STEUERLICH ER FALLSTRICK BEIM HANDEL MIT EIGENEN AKTIEN

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1 in einem kürzlich pubiizierten Urteii hat das Bundesgericht einer Bank die Rückerstattung der Verrechnungssteuer Im Zusammenhang mit einem RUckkauf eigener Aktien zwecks kapitalherabsetzung verweigert. Dieses Urteil kann aber nicht Anlass dazu geben, generell bei börsenkotierten Unternehmen aile Transaktionen mit eigenen Aktien während dem Bestehen eines Aktienrückkaufprogramms über eine zweite Handelslinie mit der Androhung der Quaiitikatlon als Steuerumgehung taktisch zu verbieten. STEUERLICH ER FALLSTRICK BEIM HANDEL MIT EIGENEN AKTIEN Eine Kritik an der angewandten Praxis der ESTV ARMIN MARTI ROGER WETLI ARMIN MARTI. LIC. DEC. Ff80. DIPL. STEUEREXPERTE, PARTNER. LEITER INTERNATIONAL TAX STRLICTURING SCHWEIZ, PRICEWATERHO USE- COQPERS AG. ZÜRICH, COM ROGER WERl, LIC. OEC. PUBL., DIPL. STEUEREXPERTE, SENIOR MANAGER. TAX AND LEGAL SERVICES. PRICEWATERH 0 USE- AG. ZÜRICH, ROGER.WETLk ÄCOOPERS CHPWCCOM 1. EINLEITUNG In einem kürzlich publizierten Urteil [i] hat das Bundesgericht einer Bank die Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Zusammenhang mit einem Aktienrückkauf zwecks Kapitalherabsetzung verweigert, Eine Gesellschaft hat dabei bereits gehaltene eigene Aktien aus ihrem Depotbestand an eine Bank verkauft. Kurze Zeit später wurde dieselbeanzahl Aktien wieder von der Gesellschaft zurückgekauft, diesmal m Hinblick auf eine Kapitalherabsetzung. Entsprechend wurde bei diesem zweiten Erwerb die Verrechnungssteuer von3s% in Abzuggebracht und aufdie Verkäuferin, die Bank, iiberwälzt. Im Zusammenhang mit beiden Transaktionen wurde auch ein Optionsgeschäft zwischen den beiden Parteien abgeschlossen. Das Bundesgericht hält in seinem Entscheid fest, dass sich aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Rechtsgeschäften keine isolierte Wertung der einzelnen Transaktionen rechtfertige, sondern vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Geschäftsabwicklung ARG U SO' MGUS de Presse AC küdi9er.strosse 13 Postfach CH-802/ LJrich SeI. Q F0x0L ] wor9us.ch Ausschnitt Seite 1 / 17

2 vorgenommen werden müsse. Entsprechend seien in diesem Fall die Voraussetzungen zum Vorliegen eines Steuerumgehungstatbestandes gegeben, und somit wurde der Rückerstattungsanspruch der involvierten Bank im Sinne einer Steuerumgehung nach Art. 2i Abs. 2 des Verrechnungssteuergesetzes (VStG) verneint. Dabei ist aber zu beachten, dass das Bundesgericht der Bank nicht das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes absprach. Im Gegenteil: das Bundesgericht hält fest, dass das Recht zur Nutzung gemäss Art. 2i Abs. i lit. a VStG gegeben war und somit grundsätzlich ein Anspruch auf Rückerstattung bestand. Das Bundesgericht erwähnt explizit, dass eine Ausweitung der Praxis durch die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) nicht statthaft ist, da es an deren gesetzlicher Grundlage fehlt{z]. Aufgrund des Zusammenwirkens der involvierten Parteien kommt das Bundesgericht aber zum Schluss, dass die Rückerstattung im Sinne einer Steuerumgehung gemäss Art. zi Abs. z VStG unzulässig ist. Eine ähnliche Problematik besteht nun im Fall, da eine Gesellschaft ein Aktienrückkaufsprogramm mittels einer zweiten Handelslinie lanciert, wobei sie bereits einen gewissen Bestand an eigenen Aktien hält. Sollte nun, gleichzeitig zum Bestehen dieser zweiten Handelslinie, ein Verkauf der eigenen Aktien durch die Gesellschaft über die ordentliche erste Handelslinie stattfinden, will dies die ESTV grundsätzlich als Steuerumgehung qualifizieren. Entsprechend würde dann einem Antrag zur Rückerstattung (durch den Verkäufer auf der zweiten Handelslinie) nicht stattgegeben werden. Eine solche pauschale und bislang lediglich mündlich überlieferte Praxis ist jedoch in keiner Art und Weise statthaft und bedarf, abgesehen von deren Publikation, einer fallweisen Betrachtung. Die nachfolgenden Ausführungen sollen dabei das Grundgerüst zu einer adäquaten Verfeinerung und Anwendung der so vorherrschenden Praxis bilden. Hierbei muss es möglich sein, klare Grenzen zu ziehen, wie im jeweiligen Fall eine Steuerumgehung ausgeschlossen werden kann, und was für Vorkehrungen eine Gesellschaft treffen muss, um nicht dem Vorwurf einer Steuerumgehung ausgesetzt zu sein, respektive einen solchen Vorwurf gar nicht erst aufkommen zu lassen. Ausschnitt Seite 2 / 17

3 2. STEUERRECHTLICHER HINTERGRUND UND PRAXIS DER ESTV 2.1 Steuerfolgen eines Rückkaufs eigener Aktien Rückkaufeigener Aktien ohne Kapitalherabsetzung. Erwirbt eine Gesellschaft eigene Aktien ohne Absicht zur Kapitalherabsetzung und im Rahmen von Art. 4 aabs. z und 3 VStG (das heisst, ohne Überschreiten der Grenzen von 10% bzw. 20% gemäss Art. 659 des Obligationenrechts(OR) und Veräusserung innerhalb der Zeitspanne von sechs bzw. zwölfjahren), realisiert der veräussernde Aktionär, welcher seine Beteiligungsrechte im Privatvermögen gehalten hat, grundsätzlich einen steuerfreien Kapitalgewinn [31. Der Aktionär, welcher seine Anteilsrechte bislang im Geschäftsvermögen gehalten hat, realisiert bei einer solchen Veräusserung einen steuerbaren Kapitalgewinn (oder -verlust), welcher bei einer juristischen Person dem Beteiligungsabzug gemäss Art. 70 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) unterliegen kann [.]. Im Fall eines solchen Verkaufs an die Gesellschaft ist keine Verrechnungssteuer geschuldet Unmittelbare Kapitalherabsetzung. Erwirbt eine Gesellschaft im Rahmen einer oder im Hinblick auf eine Kapitalherabsetzung (unmittelbare Kapitalherabsetzung) [] eigene Beteiligungsrechte, so unterliegt die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert der Verrechnungssteuer von 35%(sogenannte direkte Teilliquidation) [6]. Diese Steuer muss von der rückkaufenden Gesellschaft direkt vom Kaufpreis abgezogen und an die ESTV abgeliefert werden []. Somit findet eine Überwälzung an den Verkäufer statt. Dieser hat jedoch Anspruch auf Rfickererstattung der Verrechnungssteuer, wenn er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung (beim Rückkauf durch die Gesellschaft zwecks Kapitalherabsetzung) seinen Sitz/Wohnsitz im Inland hatte, die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag/Einkommen verbucht/versteuert hat und im Zeitpunkt des Rückkaufs das Recht zur Nutzung an den Beteiligungsrechten besass [8]. Die Rückerstattung ist aber in allen Fällen unzulässig, in denen sie zu einer Steuerumgehung nach Art. zi Abs. 2 VStG führen würde. Abgesehen von der Verrechnungssteuer fallt beim Verkäufer zusätzlich die Einkommens- oder Gewinnsteuer an. Beim Aktionär, welcher die Beteiligungsrechte im Privatvermögen gehalten hat, unterliegt die Differenz zwischen dem einbezahlten Nennwert und dem Verkaufserlös als Vermögensertrag nach dem sogenannten Nennwertprinzip der Einkommenssteuer [9]. Beim Aktionär, welcher die Beteiligungsrechte im Geschäftsvermögen gehalten hat, fehlt eine entsprechende Bestimmung im DBG. Die Differenz zwischen dem Verkaufserlös und dem Buchwert der Beteiligung unter- Ausschnitt Seite 3 / 17

4 liegt somit der ordentlichen Einkommens- respektive Gewinnsteuer (sogenanntes Buchwertprinzip). Da der Erlös aus dem Verkauf der Beteiligungsrechte als Kapitalertrag angesehen wird, können juristische Personen, sofern sie die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen [io], den Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 DBG geltend machen [ii] Spätere Kapitalherabsetzung. Abgesehen von den oben erwähnten Verrechnungssteuerfolgen beim Erwerb eigener Beteiligungsrechte zwecks unmittelbarer Kapitalherabsetzung, können die Steuerfolgen einer Teilliquidation auch erst zu einem Zeitpunkt nach dem erfolgten Rückkauf eintreten {iz]. Dies ist insbesondere der Fall, wenn zu einem Zeitpunkt nach dem Rückkauf beschlossen wird, dass diese eigenen Titel für eine Kapitalherabsetzung verwendet werden sollen. Darüber hinaus findet in jedem Fall eine steuersystematisch «bedingte» Teilliquidation statt, falls entweder der Rahmen von Art. 659 OR (10% respektive 20%) überschritten wird, oder wenn die gehaltenen Beteiligungsrechte nicht innerhalb einer Frist von sechs bzw. zwölfjahren wieder veräussert werden [13]. Sobald einer der oben erwähnten Tatbestände erfüllt ist, ist die Steuerpflicht bei der Verrechnungssteuer mittels Entrichtung zu erfüllen. Zeitgleich entsteht auch die Pflicht zur Überwälzung [14]. Da eine solche Überwälzung im Nachgang zum Erwerb (mit einer maximalen Zeitdifferenz von iz Jahren) vielfach nicht mehr möglich sein dürfte, insbesondere wenn die Beteiligungsrechte anonym über die Börse erworben worden sind, wird die an den Veräusserer geflossene Entschädigung als Nettoleistung qualifiziert und entsprechend «ins Hundert» gerechnet. Die effektive Steuerbelastung, welche nicht mehr zurückgefordert werden kann, beträgt in diesem Fall 53,8% [15]. Hat der ehemalige Veräusserer die Beteiligungsrechte in seinem Privatvermögen gehalten, so findet im Zeitpunkt der bedingten Teilliquidation grundsätzlich eine Umqualifikation von einem allenfalls steuerfreien Kapitalgewinn in einen steuerbaren Kapitalertrag statt [16]. Dabei ist jedoch aus praktischer Sicht zu unterscheiden, ob der ehemalige Anteilsinhaber der Gesellschaft bekannt ist oder nicht. Im Fall der Anonymität des ehemaligen Veräusserers dürfte eine einkommenssteuerliche Umqualifikation unterbleiben; dafür wird von der Gesellschaft die «ins Hundert» gerechnete Verrechnungssteuer abgeführt [17]. Ist der ehemalige Veräusserer jedoch der Gesellschaft bekannt, kann die einkommenssteuerliche Umqualifikation stattfinden, die Verrechnungssteuer kann nachträglich überwälzt werden und eine Aufrechnung «ins Hundert» kann somit entfallen. Aufgrund Ausschnitt Seite 4 / 17

5 des Buchwertprinzips führt eine tjmqualifikation für den ehemaligen Veräusserer, der seine Anteile im Geschäftsvermögen gehalten hat, als auch für juristische Personen zu den gleichen Steuerfolgen wie bei einer unmittelbaren Kapitalherabsetzung [18]. 2.2 Problematik bei börsenkotierten Gesellschaften. Will eine börsenkotierte Gesellschaft ihr Aktienkapital mittels eines Aktienrückkaufprogramms reduzieren, so steht sie vor der Problematik, dass sie einen Weg suchen muss, welcher die Überwälzung der Verrechnungssteuer auf den Veräusserer ermöglicht und bei dem der Veräusserer in der Lage ist, die Verrechnungssteuer vollumfanglich zurückfordern zu können. Darüber hinaus sollte der Verkäufer durch den Rückkauf keine Nachteile im Rahmen der Einkommens- oder Gewinnsteuer erfahren. Sollte ein solcher Verkauf an die Gesellschaft zwecks Kapitalherabsetzung für den Veräusserer nicht steuerneutral möglich sein, respektive nicht die gleichen Steuerfolgen zeigen wie ein «normaler» Verkauf, würde er seine Aktien nicht der Gesellschaft andienen oder einen entsprechend höheren Verkaufserlös fordern. Seit der Einführung des Bundesgesetzes über die Reform der Unternehmensbesteuerung 1997 kann beobachtet werden, dass Publikumsgesellschaften bei angestrebten Kapitalherabsetzungen vermehrt den Weg über eine zweite Handelslinie suchen [19]. Das bedeutet, dass Gesellschaften, welche ihr Aktienkapital mittels eines Rückkaufprogramms reduzieren wollen, an der Schweizer Börse eine zweite Handelslinie einrichten. Auf dieser zweiten Handelslinie tritt dann nur die Gesellschaft als Käuferin auf, und die zurückgekauften Aktien werden nur zur Kapitalherabsetzung verwendet. Der normale Handel findet weiterhin über die ordentliche, erste Handelslinie statt. Dabei wird aufgrund des Tatbestandes der sogenannten direkten Teilliquidation der Verkaufspreis, wie eingangs bereits beschrieben, direkt um die Verrechungssteuer von 35% gekürzt (und an die ESTV überwiesen) und somit gesetzeskonform auf den Empfänger der steuerbaren Leistung überwälzt. Die Forderung auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer erfolgt im Anschluss somit durch den Verkäufer, natürlich unter der Bedingung, dass er die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt [zo]. Auf der zweiten Handelslinie wird darum realistischerweise nur derjenige Verkäufer in Erscheinung treten, der die Anforderungen zur Rückerstattung erfüllt, die Verrechnungssteuer somit vollumf'änglich zurückfordern kann, und der auf dem Verkaufserlös den Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 DBG in Anspruch nehmen Ausschnitt Seite 5 / 17

6 kann; ein verkaufswilliger Aktionär, der diese Anforderungen nicht erfüllt, wird seine Aktien über die ordentliche erste Handelslinie veräussern und somit den verrechnungssteuerbegründenden Tatbestand gar nicht erst verwirklichen. Da beim Verkauf über die zweite Handelslinie die Verrechnungssteuer bereits mit dem Verkauf entrichtet wird, erst aber zu einem späteren Zeitpunkt zurückgefordert werden kann, entsteht beim Verkäufer ein monetärer Nachteil im Umfang der Verrechungssteuer multipliziert mit dem anwendbaren Zinssatz für eine entsprechende Geldanlage für die Dauer bis zur Rückerstattung. Damit ein Verkäufer trotzdem seine Aktien der Gesellschaft über die zweite Handelslinie andient, müssen diese Kosten durch einen höheren Preis kompensiert werden [zi]. Das heisst, dass theoretisch auf der zweiten Handelslinie ein geringfügig höherer Preis für dieselbe Aktie bezahlt wird, als beim Handel über die ordentliche erste Handelslinie [22]. Diese Preisdifferenz wird in der Praxis innerhalb weniger Sekunden geschlossen. Das heisst, dass Arbitrageure, falls die Preisdifferenz grösser ist als die Zinskosten bezüglich der einbehaltenen Verrechnungssteuer, entsprechende Titel auf der ersten Handelslinie suchen und kaufen werden, sobald ein Preis auf der zweiten Handelslinie gestellt ist, um diese Titel dort umgehend wieder zu veräussern [23]. Dieser Nachfrageüberhang auf der ersten Handelslinie führt dort entsprechend zu einem Preisanstieg, der dann in der Folge die Preisdifferenz (ceteris paribus) solange reduziert, bis diese lediglich die Zinskosten reflektiert und sich die Arbitragemöglichkeit selbst eliminiert hat. Nur diese eng definierte Art der Arbitrage bildet weiteren Bestandteil dieser Ausführungen; sobald ein Marktteilnehmer selber Risiko übernimmt, handelt er als Investor oder Spekulant und nicht mehr als Arbitrageur. Die steuerlichen Problemfelder eines Aktienrückkaufs mittels einer zweiten Handelslinie erfahren dann eine Erweiterung, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Ankündigung eines solchen Rückkaufprogramms bereits einen gewissen Bestand (im Rahmen von Art. 659OR) an eigenen Aktien hält, und diese, parallel zum Bestehen einer zweiten Handelslinie, auf der ordentlichen ersten Handelslinie wieder veräussern möchte. Dieser erweiterte Sachverhalt bildet Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. 2.3 Praxis der ESTV. Laut einer schriftlichen Stellungnahme zu einer konkreten Anfrage basierend auf dem oben erwähnten, erweiterten Sachverhalt stellt dieestv die folgenden Bedingungen, um eine Vorgehensweise als steuerneutral einzustufen: Ausschnitt Seite 6 / 17

7 - Während der Dauer eines Rückkaufprogramms mittels einer zweiten Handelslinie darf grundsätzlich durch die Gesellschaft kein Verkauf von eigenen Aktien über die ordentliche erste Handelslinie erfolgen. - In jedem Fall würden die entsprechenden Sachverhalte unter dem Aspekt der Steuerumgehung im Sinne von Art. zi Abs. 2 VStG geprüft werden, sofern die Verkäufer im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Rückkaufprogramms nicht im Besitz der angedienten Aktien waren. - Hingegen sei eine Verwendung von eigenen Aktien auch während eines Rückkaufprogramms möglich, sofern sie vorab mit der ESTV besprochen wird und für OTC-Verkäufe an Investoren, Mitarbeiterprogramme oder als Einsatz für Finanzinstrumente (z. B. Wandelanleihen) verwendet würde. Eine anderweitige Verwendung der eigenen Aktien, insbesondere der normale Verkauf über eine erste Handelslinie, sei hingegen nicht erlaubt. Ein solches Vorgehen würde dahingehend sanktioniert, als einem Veräusserer, welcher der Gesellschaft seine Aktien auf der zweiten Handelslinie zwecks Kapitalherabsetzung verkauft (und auf welchen die Verrechnungssteuer mittels Kürzung des Verkaufserlöses überwälzt wurde) der Anspruch auf Rückerstattung verweigert würde. Als Begründung würde das Vorliegen einer Steuerumgehung angeführt. Hingegen wurde von der ESTV mehrmals erwähnt, dass der Verkauf eigener Aktien an einen langfristigen Investor auch beim Bestehen einer zweiten Handelslinie erfolgen könne, sofern eine solche Transaktion zuvor mit der ESTV abgesprochen würde. Es ist offensichtlich, dass durch eine Veräusserung eigener Beteiligungsrechte vor Fristablauf und mit anschliessendem Wiedererwerb durch die Gesellschaft (über eine zweite Handelslinie und diesmal zwecks Kapitalherabsetzung) erreicht werden könnte, dass die Steuerfolgen einer direkten (bedingten) Teilliquidation vermieden werden. Dies würde insofern erreicht, als (i) die Fristen gemäss Art. 4 a Abs. z und 3 VStG. nicht überschritten würden und (z) eine Änderung des Erwerbszwecks bewirkt würde [24]. Mit anderen Worten könnte eine Gesellschaft, deren Bestand an eigenen Aktien sich der Besitzdauerschwelle von sechs bzw. zwölf Jahren nähert, nun versucht sein, über einen Verkauf an der Börse (über die erste Handelslinie) und einen umgehenden Rückkauf über die zweite Handelslinie eine Vermeidung der Verrechnungssteuerfolgen zu erreichen. Das bedeutet, dass eine Endbelastung von 53,8% (wegen fehlender Möglichkeit zur Überwälzung der Steuerforderung) dadurch in eine überwälzbare und durch den Käufer/Verkäufer wieder rückforderbare Verrechnungssteuerforderung von 35% überführt werden könnte. Würde danach einem Rückerstattungsantrag Ausschnitt Seite 7 / 17

8 des Verkäufers auf der zweiten Handelslinie stattgegeben, könnte eine Verrechnungssteuerbelastung vo1lumfng1ich vermieden werden. Abgesehen von dieser effektiven Steuerersparnis im Rahmen der Verrechnungssteuer, könnte durch den Verkauf und anschliessenden Rückkauf ebenfalls vermieden werden, dass, vorausgesetzt ein «erster» Verkäufer hat seine Aktien ursprünglich im Privatvermögen gehalten und dieser Verkäufer ist der Gesellschaft bekannt (und nur dann), eine Umqualifikation eines allenfalls steuerfreien Kapitalgewinns in einen steuerbaren Kapitalertrag stattfindet [25]. Dieses gemäss KS als Steuerumgehung zu qualifizierende Vorgehen bedingt, dass ein Zusammenwirken zwischen der natürlichen Person als ursprünglichen ersten Verkäufer und der Gesellschaft stattfindet und, dass die Veräusserung durch die Gesellschaft mit anschliessendem Erwerb zwecks Kapitalherabsetzung zeitnah oder mit genügender zeitlicher Nähe erfolgt [26]. Eine ähnliche, zumindest teilweise Vermeidung der Verrechnungssteuerbelastung sowie al1flliger Folgen aus einer Umqualifikation bei natürlichen Personen ergibt sich, wenn eine nicht (oder nur beschränkt) rückforderungsberechtigte Person (z.b. mit Sitz im Ausland), der Gesellschaft die Aktien über die ordentliche erste Handelslinie verkauft. Wenn nun im Anschluss daran (und in unmittelbaren Kontext) die Gesellschaft diese Aktien wieder über die erste Handelslinie verkauft und dieselben Titel umgehend zum zweiten Mal erwirbt, wäre theoretisch nun der letztmalige Verkäufer, welcher der Gesellschaft die Aktie zwecks Kapitalherabsetzung verkauft hat, zur Rückerstattung der Verrechnungssteuer berechtigt [27]. Ziel einer solchen Transaktion ist es, die nicht (oder nur bedingt) rückforderungsberechtigte Person von ihrer Verrechnungssteuerpflicht zu befreien, indem eine vordergründig rückforderungsberechtigte Person «dazwischengeschoben» wird. Sinngemäss würde eine solche Transaktion als Ganzes und im Zusammenwirken die Merkmale einer Steuerumgehung wohl erfüllen [28]. Für die ESTV scheint es zudem nicht nachvollziehbar zu sein, weshalb eine Gesellschaft, welche bereits eigene Aktien besitzt und welche ihr Kapital reduzieren möchte, nicht direkt diese eigenen Aktien zur Herabsetzung verwendet, sondern sie im Gegenteil an Dritte veräussert. In diesem Zusam- Ausschnitt Seite 8 / 17

9 menhang wurde auch mehrfach die Unterstellung geäussert, dass die ursprunglich zurückgekauften Anteilsrechte beim Bestehen einer zweiten Handelslinje als wirtschaftlich teilliquidiert angesehen werden müssten. Aufgrund verschiedener mit der ESTV geführter Gespräche konnte aber immer wieder auch ein genereller Unmut gegenüber der Verwendung einer zweiten Handelslinie überhaupt festgestellt werden. Mehrfach wurde erwähnt, dass unter dem heutigen Kenntnisstand der Einführung einer zweiten Handelslinie wohl nicht mehr zugestimmt werden würde [29]. 3. WÜRDIGUNG DER PRAXIS DER ESTV 3.1 Unternehmens- und finanzpolitische Grundlagen eines Verkaufs eigener Aktien während der Dauer eines Rückkaufprogramms. Auf den ersten Blick mag es ungewohnt erscheinen, dass eine Gesellschaft auf der einen Seite ihr Kapital mittels eines Aktienrückkaufs reduziert (wofür sie flüssige Mittel verwenden muss) und auf der anderen Seite Aktiven in Form von eigenen Aktien in flüssige Mittel verwandeln will. Bei näherer Betrachtung jedoch offenbaren sich die Differenzen der beiden voneinander gänzlich unterschiedlichen Transaktionen wie folgt: Der Beschluss zur Kapitalherabsetzung wird vom Verwaltungsrat vorgeschlagen und muss zwingend von der Generalversammlung der Gesellschaft bestätigt werden [30]. Es handelt sich um eine für die langfristige Unternehmensentwicklung fundamentale und strategische Entscheidung in bezug auf die generelle Kapitaistruktur der Gesellschaft und bezüglich Rückführung von Mitteln der Gesellschaft an ihre Aktionäre [31]. Die Kapitalstruktur prägt die Risiko-Rendite-Konstellation einer Gesellschaft und wirkt sich damit auch direkt auf die Bewertung des jeweiligen Unternehmens aus, hat also einen direkten wertrelevanten Einfluss [32J. Ein weiteres nennenswertes strategisches Element besteht zudem in der Signalwirkung an die Stakeholder der Gesellschaft sowie nicht minder relevant die Verminderung der Principal-Agency-Probiematik [33J. Rein buchungstechnisch bewirkt eine Kapitalreduktion, welche aus hierfür zweckbestimmt zurückgekauften Titeln vollzogen wird, eine Verkürzung der gesamten Bilanz, wobei die Erfolgsrechnung grundsätzlich nicht betroffen ist. Der Verkauf eigener Aktien aus dem Eigenbestand steht hingegen klar im Zeichen der taktischen, wenn nichtsogar der operativen, finanziellen Führung der Gesellschaft. Durch den Verkauf eigener Aktien kann kurzfristig Liquidität be- Ausschnitt Seite 9 / 17

10 reitgestellt werden, um z.b. einen Beitrag an eine Akquisition zu leisten [34]. Des weiteren kann aber auch sichergestellt werden, dass genügend Liquidität für Investitionen in betriebliche Mittel bereitsteht. Zusätzlich besteht durch die Möglichkeit von kurzfristig verfügbaren Iiqu iden Mitteln die Möglichkeit sehr kurzfristig auf Investitionsbedurfnisse von z.b. Tochtergesellschaften einzugehen, indem sofort Darlehen gewährt werden können. Auf der anderen Seite kann durch Rückzahlung von Darlehen gegenüber Dritten dieunternehmerische Flexibilität weiter ausgebaut werden. Nicht zuletzt muss die Gesellschaft auch auf spontane Aktienkursveränderungen reagieren können; bei einem Preisanstieg kann sie durch den Verkauf eigener Aktien einen (steuerbaren) Kapitalgewinn realisieren und zugleich eine allenfalls ungewollte «Preisexplosion» einschränken, respektive eine «Marktüberhitzung» verhindern [35]. Buchhalterisch bewirkt der Verkauf eigener Aktien grundsätzlich keine Veränderung der Bilanz; allf'llige Differenzen zum Einstandspreis sind über die Erfolgsrechnung abzubilden. Der vermeintliche Widerspruch gleicher Massnahmen stellt sich bei genauer Betrachtung somit als das Nebeneinander zweier völlig verschiedener Instrumente dar. Diese beiden Instrumente bewegen sich zudem auf ganz verschiedenen unternehmerischen Ebenen. Dies lässt sich an folgendem Beispiel illustrieren: Hat eine Gesellschaft ein Aktienrückkaufprogramm beschlossen und ist eine zweite Handelslinie eingerichtet, so ist es vor allem auch bei länger andauernden Rückkaufprogrammen durchaus denkbar, dass während dieser Zeit eine Akquisitionsmöglichkeit etwelcher Art auftaucht [36]. Die hierzu benötigten liquiden Mittel könnten nun bequem über den Verkauf eigener Aktien beschafft werden, ohne hierbei das langfristige Aktienrückkaufprogramm zu tangieren. Kann es nun Steuerumgehung sein, wenn die Gesellschaft aus den oben genannten Gründen ihr Aktienrückkaufprogramm nicht einstellen will, trotzdem aber die zur Akquisition notwendigen liquiden Mittel über den Verkauf eigener Aktien bereitstellt? Dies würde dazu führen, dass eine Gesellschaft aus steuerlicher Sicht dazu gezwungen ist, ein Aktienrückkaufprogramm anstatt über eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Dauer von z.b. drei Jahren, auf zwei verkürzte Perioden (mit einer ebenfalls reduzierten Rückkaufsquote) mit einer Zwischenperiode auszudehnen. In dieser Zwischenperiode wäre es gemäss der gängigen Praxis der ESTV dann erlaubt, Verkäufe eigener Aktien zu tätigen, ohne sich dem Vorwurf der Steuerumgehung auszusetzen. Abgesehen von den zusätz- Ausschnitt Seite 10 / 17

11 lichen Kosten, welche ein solches Vorgehen mit sich ziehen würde, ist die ungleiche Qualifikation eines praktisch identischen Sachverhalts stossend und nicht gerechtfertigt. 3.2 Kern einer alifitiligen Steuerumgehung. Inwieweit die Praxis der ESTV den Bogen des Sicherungszwecks der Verrechnungssteuer überspannt, sei an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt [37]. Im folgenden Abschnitt soll jedoch beleuchtet werden, wo und unter welchen Bedingungen überhaupt der Verdacht einer Steuerumgehung [38] aufkommen kann, respektive wie eine Gesellschaft vorgehen muss, um diesen Verdacht gar nicht erst aufkommen zu lassen. Wenn eine Gesellschaft versucht, die Steuerfolgen einer direkten bedingten Teilliquidation aufgrund des absehbaren Überschreitens der Besitzdauerschwelle zu vermeiden, so ist ein solches Vorgehen als Steuerumgehung zu qualifizieren [39]. Im folgenden soll daher davon ausgegangen werden, dass ein solcher Tatbestand nicht gegeben sei [40]. Um den von der ESTV befürchteten Steuerumgehungstatbestand zu verwirklichen, sind im vorliegenden Sachverhalt die folgenden Bedingungen kumulativ zu erfüllen: Eine nicht (oder nur teilweise) rückforderungsberechtigte Person oder eine natürliche Person (die der Gesellschaft bekannt ist und die ihre Anteilsscheine im Privatvermögen gehalten hat) tritt als erste Verkäuferin (an die Gesellschaft) auf, eine Absprache zwischen dieser nicht (bedingt) rückforderungsberechtigten ersten Verkäuferin respektive der natürlichen Person und der Gesellschaft hat stattgefunden, und beim zweiten Verkauf über die erste Handelslinie (die Gesellschaft verkauft die von ihr erworbenen eigenen Aktien wieder) und beim anschliessenden Rückkauf über die zweite Handelslinie durch die Gesellschaft ist entweder ein Arbitrageur direkt mvolviert (er kauft die Titel von der Gesellschaft auf der ersten Handelslinie und verkauft diese umgehend auf der zweiten Handelslinie) oder es hat eine Absprache (zwischen den beteiligten Parteien) stattgefunden. Beim ersten Merkmal einer solchen Transaktion besteht das Erfordernis, dass eine nicht (oder nur teilweise) rückforderungsberechtigte Person als erster Verkäufer (an die Gesellschaft) auftritt. Beim ordentlichen Handel über die Börse ist es aber gerade nicht möglich, mit der Gegenpartei in Kontakt zu treten respektive diese zu kennen (dies gilt auch für den Verkäufer). Sollte hingegen dieser erste Erwerb der Gesellschaft ausserbörslich stattgefunden haben, so kann es seins dass die Gesellschaft den ersten Verkäufer kennt [41]. In beiden Fällen dürfte es aber der Gesellschaft schwer fallen respektive unmöglich sein, zu wissen, ob ihr eine rückforde- Ausschnitt Seite 11 / 17

12 rungsberechtigte Person oder eben eine solche ohne Rückforderungsberechtigung die Aktien angedient hat. Im Sinne einer Absprache gemäss des zweiten Merkmals isi eine Absprache zu verstehen, welche den ersten Kauf der Gesellschaft in direkten Zusammenhang mit einem geplanten Aktienrückkaufsprogramm setzt. Dabei dürfte es tendenziell nicht einfach sein, eine solche Absprache zu belegen, sofern sie sich nicht in buchungsrelevanten Tatsachen, wie z. B Ausgleichszahlungen oder dergleichen, niederschlägt. Hingegen kann eine Absprache insofern ausgeschlossen werden, als ein Rückkauf über eine zweite Handelslinie noch gar nicht vom Verwaltungsrat beschlossen und entsprechend auch noch nicht veröffentlicht worden ist. Da zudem die eigentliche Kapitalherabsetzung gar der Zustimmung durch die Generalversammlung unterliegt [42], kann überhaupt erst ab dieser Zustimmung die Möglichkeit einer Absprache bestehen. Ein Arbitrageur der die Preisdifferenz zwischen der ersten und der zweiten Handelslinie ausnutzen will (und somit im übrigen zur effizienten Preisgestaltung einen zentralen Beitrag leistet), kauft Aktien auf der ersten Handelslinie, um sie daraufhin und umgehend auf der zweiten Handelslinie wieder zu veräussern. Aufgrund der inhärenten Anonymität des Börsenhandels auf der ersten Handelslinie kann er grundsätzlich nicht feststellen, von wem er die Aktien kauft [43]. Um aber die Möglichkeit für ein solches Arbitragegeschäft unter Einbezug der Gesellschaft und somit als allf'älliges Instrument zur Steuerumgehung überhaupt zu bieten, müssen beide Handeislinien zeitgleich zur Verfügung stehen, d.h., während der normale Handel auf der ersten Handelslinie stattfmdet, muss ein Preis auf der zweiten Handelslinie gestellt werden. Das dritte Merkmal unter Einbezug eines Arbitrageurs kann also nur vorliegen, wenn eine Gesellschaft eigene Aktien über die erste Handelslinie verkauft, währenddem gleichzeitig ein für den Arbitrageur gewinnbringender Preis auf der zweiten Handelslinie gestellt wird. Wie bereits erwähnt, besteht diese Möglichkeit der Arbitrage, naturgemäss und basierend auf den heute für professionelle Marktteilnehmer verfügbaren Online-Informationen, nur während einer äusserst kurzen Zeitspanne, da durch die Arbitrage selbst eine Preisangleichung zwischen erster und zweiter Handelslinie stattfindet und somit die Möglichkeit für einen Arbitragegewinn definitionsgemäss eliminiert wird [l-41. Es wäre auch denkbar, dass sich die Gesellschaft mit einer Gegenpartei zum Verkauf über die erste Handelslinie und zum anschliessenden jedoch nicht unmittelbaren Rückkauf zwecks Kapitalherabsetzung über die zweite Handelslinie Ausschnitt Seite 12 / 17

13 längerfristig abspricht. Dabei bestünde jedoch die Voraussetzung, dass der Käufer auf der ersten Handelslinie identisch ist mit dem Verkäufer auf der zweiten Handelslinie oder zumindest mit diesem zusammenwirkt. Des weiteren würde wohl keine Partei ein solches auf eine längere Dauer ausgerichtetes Geschäft eingehen, wenn keine gegenseitigen Massnahmen zur Absicherung der Volatilität des Aktienkurses bestehen würden. Als solche Absicherungsgeschä.fte wären etwa Share Repurchase Agreements (Repos), Optionen oder Futures denkbar. Da diese Geschäfte buchungsrelevante Tatsachen, bzw. Verpflichtungen mit sich bringen, wäre ein solches Zusammenwirken relativ einfach nachvollziehbar. Sobald beim Verkauf eigener Aktien durch die Gesellschaft eine Partei auftritt, welche diese Titel zu Investitions- oder Spekulationszwecken und somit auf eigenes Risiko hält, so kann der Natur nach keine Steuerumgehung vorliegen: Ziel der Transaktion ist es, aufgrund der subjektiven Markteinschätzung einen Profit zu erzielen und nicht das Einsparen alifälliger Steuern. Dies ist immer dann der Fall, wenn keine Arbitrage oder keine Absprache, in oben genantem Sinn, stattgefunden hat. Zusammenfassend kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine Gesellschaft, welche die folgenden Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt respektiv auf welche diese Tatbestandsmerkmale nicht zutreffen, sich nicht dem Vorwurf der Steuerumgehung aussetzen kann: - Betroffen sind lediglich diejenigen eigenen Aktien einer Gesellschaft, welche nach Ankündigung eines Rückkaufprogramms mittels einer zweiten Handelslinie überhaupt erst erworben worden sind; alle zuvor erworbenen Aktien sollten «Es kann nicht angehen, dass zur Vermeidung alfälliger Steuerfolgen bei einem ehemaligen Investor pauschal und zur präventiven Abwehr der Damokles- Zweihänder einer Steuerumgehung geschwungen wird.» auch während dem Bestehen einer zweiten Handelslinie verkauft werden können, ohne sich dem Vorwurf einer Steuerumgehung auszusetzen. - Aktien, welche ordentlich über die Börse (und nicht ausserbörslich) erworben worden sind, fallen grundsätzlich nicht in die weitere Betrachtung im Zusammenhang mit einer möglichen Steuerumgehung mit ein; auch sollten diese verkauft werden können, ohne sich dem Ausschnitt Seite 13 / 17

14 Vorwurf einer Steuerumgehung auszusetzen. - Eine Steuerumgehung kann nur vorliegen, falls bei einem Rückkauf über die zweite Handelslinie unmittelbar vorgängig ein Verkauf der Gesellschaft über die erste Handelslinie stattgefunden hat. Es besteht somit nur die Möglichkeit, dass eigene Aktien, welche die Gesellschaft über eine erste Handelslinie verkauft hat, der Gesellschaft unmittelbar wieder angedient werden, wenn zeitgleich zum Verkauf über die erste Handelslinie die zweite Handelslinie geöffnet ist. Diese gilt nur dann als geöffnet, wenn von der Gesellschaft auf dieser zweiten Handelslinie zu diesem Zeitpunkt ein Preis gestellt wird. Ist währenddem die Gesellschaft eigene Aktien auf der ordentlichen ersten Handelslinie verkauft, die zweite Handelslinie geschlossen, so können die während dieser Zeit verkauften Aktien nicht zum Vorwurf einer Steuerumgehung Anlass geben [45]. - Alternativ könnte ein Zusammenwirken zwischen der Gesellschaft und einem Käufers/Verkäufers durch Verkauf eigener Titel auf der ersten Handelslinie und RückkaufzwecksKapitalherabsetzungmittelseinerzweitenHandelslinie insofern erfolgen, als zwischen den Parteien ein Abkommen zum Rtickkauf besteht. Ein solches Abkommen könnte etwa in der Form eines Repos, von Optionen odervon Futures ausgestaltet sein; liegen solche Absprachen nicht vor, so kann nicht vom Tatbestand einer Steuerumgehung ausgegangen werden. Es kann nicht angehen, dass zur Vermeidung allf'älliger Steuerfolgen bei einem ehemaligen Investor pauschal und zur präventiven Abwehr der Damokles-Zweihänder einer Steuerumgehung geschwungen wird. Es erfordert eine differenzierte Analyse der jeweiligen Ausgangslage, um mit dem Florett gezielt einen Treffer zu landen und somit einer wirklichen Steuerumgehung zu begegnen. Es kann auch nicht angehen, dass ein Verkauf eigener Titel an einen langfristigen Investor erlaubt sein soll, welcher nota bene aus Gleichsbehandlungsgesichtspunkten durchaus problematisch, wenn nicht sogar die Treuepflichten des Verwaltungsrates verletzend, sein kann [46], eine anderweitige Verwendung der eigenen Titel aber strikte abgelehnt wird. Die Kriterien, welche erfüllt sein müssen, um den Tatbestand einer Steuerumgehung zu erfüllen, sind oben aufgeführt Ausschnitt Seite 14 / 17

15 und können nicht bloss dadurch erfüllt sein, indem pauschal auf die vorgängigen Besitzverhältnisse der Titel abgestellt wird [47]. 4. FAZIT Wie dargelegt, bestehen im Kontext von Aktienrückkäufen Möglichkeiten zur Steuerumgehung. Dass solchen entschieden entgegengetreten wird, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Mit einer pauschalen Androhung als Steuerumgehung ist diesem Erfordernis aber nicht Genüge getan. Der jeweilige Sachverhalt muss faliweise geprüft werden und sobald die aufgezeigten Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt sind, ist davon auszugehen, dass keine Steuerumgehung vorliegt. Die momentan von der ESTV angewandte Praxis erfüllt diesen Anspruch nicht. Entsprechend wird dringend gefordert, dass die ESTV ihre diesbezüglich angewandte Praxis im aufgezeigten Sinn überdenkt und auch revidiert. Gesamtwirtschaftlich ist der Schaden einer solch unangemessenen Praxis von grosser Bedeutung, denn dadurch wird nicht nur die Attraktivität des Aktienmarktes Schweiz in Mitleidenschaft gezogen. Durch unsinnige Transaktionsgestaltungen entstehen auch den betroffenen Unternehmen nicht zu vernachlässigende Kosten (z. B. betragen die gesamten Implementierungskosten eines Aktienrückkaufprogramms mehrere Zehn-, wenn nicht sogar eher Hunderttausend Franken). In Anlehnung an den Eingangs erwähnten Bundesgerichtsentscheid wäre es wünschenswert, auch im vorliegend geschilderten Fall eine höchstrichterliche Beurteilung zu erhalten. Nun kann es sich aber eine kapitalherabsetzende Gesellschaft nicht leisten, einen solchen anzustreben (auch wenn sie dies wünschte), da sie es nicht wagen kann, ihre (ehemaligen) Investoren ohne deren Einverständnis in ein solches Verfahren zu führen. Eine Absprache, ein solches Verfahren zu provozieren, würde allenfalls darin enden, als eben durch eine solche Absprache womöglich eine Steuerumgehung angenommen würde. Gerade unter den Prämissen des gegenwärtig schwierigeren Wirtschaftsumfelds ist es wichtiger denn je, dass Unternehmen frei agieren können. Sie dürfen nicht unnötigerweise durch überspitzten und unangebrachten Formalismus und Fiskalismus in ihrer wirtschaftlichen Entfaltung behindert werden. Die Fähigkeit, aufkurzfristig sich bietende Chancen eingehen zu können, kann heute durchaus den Fortbestand eines Unternehmens beeinflussen. Anmerkungen: 1) vgl. BGE za 660/2006 vom 8. Juni 2007 (veröffentlicht am z3.juni 2008); Steuer- Revue Nr. 9/2008, S. 643ff. 2) Der Versuch zur Ausweitung der Praxis durch die ESTV besteht darin, weil bei einer kapitalherabsetzenden Gesellschaft auf den erstmaligen Erwerb eigener Aktien die Erhebung einer Verrechnungssteuer nicht möglich ist, denjenigen, von dem die Aktien ein zweites Mal zurückgekauft werden und auf den die Verrechnungssteuer überwälzt wurde, nicht als Nutzungsberechtigten im Sinne von Art. i Abs. i lit. a VStG zu akzeptieren. Vgl. BGE za 660/2006, Erwägung )Art. 16 Abs. 3deS Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG). 4) Zurzeit noch mindestens zo% Kapitalanteil. 5)Vgl. von Ah, Die Kapitalherabsetzung von Publikumsgesellschaften, Zürich zoot, S. 278 ff. 6) Art. a Abs. 1 VStG. 7) Art. io Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 VStG. 8)Art. 24 Abs. 2 VStG, Art. 25 Abs.i VStG e contrario und Art. zi Abs. i lit. avstg. Bezüglich «Recht zur Nutzung»: Vgl. Bauer-Balmelli, der Sicherungszweck der Verrechnungssteuer, Zürich zool, S. 115 if sowie ASA 65, S. 708 mit weiteren Hinweisen. 9) vgl. Art. zo Abs. 1 1k. c DBG. l0 Zurzeit noch mindestens zo% Kapitalanteil oder Beteiligung mit einem Verkehrswert von mindestens CHF z Mio. 11) Vgl. Kreisschreiben Nr.5 der ESTV vom 19. August1999, Unternehmenssteuerreform Neuregelung des Erwerbs eigener Beteiligungsrechte (KS s), Ziff ) vgl. von Ah, a.a.0., S.3o3ff. 13) Art. a Abs. z und VStG. 14) vgl. KS 5, Ziff ) Vgl. von Ah, a. a.0., S ) vgl. KS Ziff ) vgl. von Ah, a.a.0., S. 319f. Entsprechend gilt, dass entweder keine Überwälzung der Verrechnungssteuer (und somit eine Aufrechnung «ins Hundert») stattfindet oder, dass eine umqualifikation eines steuerfreien Kapitalgewinns in einen steuerbaren Vermögensertrag resultiert. 18) Für juristische Personen stellt jedoch die fehlende Möglichkeit der Umqualifikation bezüglich des Beteiigungsabzuges ein störendes Übel dar. vgl. KS 5, Ziff 4.3.c sowie von Ah, , 5. 3zof. 19) Vgl. Kuhn/Gerber, Steuerliche Behandlung des Erwerbs eigener Beteiligungsrechte, in: ST 1998/4, S. 287f. Lütolf/Kunz zeigen, dass die Anzahl der in der Schweiz durchgeführten Rückkäufe seit deren Einführung stetig zugenommen hat. Vgl. Lütolf/Kunz, Aktienrückkäufe in der Schweiz, in: ST 2005/4, 5. z8of. 20) vgl. Anm. 8. Dieser Preisdifferenz ist aber abgesehen vom effektiven Zinsumfeld eine Grenze von 5% gesetzt. vgl. Weisung zo «Handel auf einer separaten Linie» der SWX Swiss Exchange vom (Weisung zo), Abs. z.i.z. Zudem sorgen Arbitrageure theoretisch dafür, dass diese Differenz nur gerade die Zinskosten darstellt. Gemäss einer früheren Studie von UBS Warburg, wird diese Prämie auf z bis 3% geschätzt. Vgl. Wüest, Vortrag am IFZ Institut für Finanzdienstleistungen Zug, zooz, zitiert in: Lütolf/Kunz, a. 2.0., Kuhn/Gerber sehen noch weitere Aspekte, die eine positive Preisdifferenz begründen. Aufgrund von Arbitragemöglichkeiten dürften diese jedoch nicht gross in Erscheinung treten. Vgl. Kuhn/Gerber, a.a.0., ) Gemäss Schweizerischem Ausschnitt Seite 15 / 17

16 juristischem Wörterbuch bedeutet Arbitrage die «Ausnützung von Kursunterschieden, die am gleichen Tag an verschiednen Bankplätzen für Wertpapiere, Devisen oder Banknoten bestehen». Metzger, Schweizerisches juristisches Wörterbuch, Basel/Genf/München ) Da die Gesellschaft beim erneuten Erwerb (zwecks Kapitalherabsetzung) die verrechnungssteuer nun in Abzug bringt, kann sie diese auch überwälzen. Eine Aufrechung «ins Hundert» entfllt somit. Vgl. von Ah/Duss, in: Zweifel/Athanas/Bauer- Balmelli (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 11/2, Basel 2005 («VStG Kommentar»), Art. 4a VStG RZ ) vgl. von Ah/ Duss, in: VStG Kommentar, Art. 4a RZ 68.26) Auch von von Ah/Duss wird eine hinreichende zeitliche Nähe zur Qualifikation als Steuerumgehung gefordert. Vgl. von Ah/Duss, in: VStG Kommentar, Art. a RZ 68. Zur realitätsgetreuen Bestimmung einer solchen Frist: vgl. Abschnitt 3.2. Konsequenterweise muss dieselbe Frist auch für die Vermeidung der Aufrechnung der Verrechnungssteuer gelten. 27) Wobei beim zweiten Erwerb der eigenen Titel dieser Erwerb über eine zweite Handelslinie mit dem Zweck zur Kapitalherabsetzung und entsprechend unter Überwälzung der Verrechnungssteuer von 35% stattfindet. 28) In diesem Sinn auch: Stockar/Hochreutener (Hrsg.), Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil: Stempelabgaben und Verrechnungssteuer, (Loseblattwerk) Basel, zu Art. zi Abs. 2 VStG, Nr ) Ein besonderer Dorn im Auge der ESTV scheinen vor allem die Arbitrageure zu sein, welche gemäss Aussagen der ESTV beim Handel auf einer zweiten Handelslinie volumenmässig den grössten Anteil hätten. Die ESTV scheint jedoch den Begriff der Arbitrageure viel umfassender zu verstehen als er weiter oben definiert ist: Gemäss ESTV tätigt ein Arbitrageur auch Geschäfte, welche ein Marktrisiko beinhalten. Diese müssten wohl aber eher als Investoren oder Spekulanten bezeichnet werden. 30) Vgl. Art. 732, 733 und 734 OR. 31) Wobei die Rückführung von «Überschussliquidität» an den Aktionär nur einer von vielen Beweggründen darstellt. Vgl. von Ah, a.a.o., S. 43ff. 32) vgl. Volkart, Corporate Finance, Zürich 2007, S. 710ff und 678ff sowie Volkart, Aktienrückkäufe und Kapitalherabsetzungen, in: ST 1999/3, S.171. Vgl. von Ah, a.o.o., 5. 57ff. Darüber hinaus werden in der angelsächsischen Literatur die folgenden weiteren Motive zu einem Aktienrückkauf genannt: (i) Steuerliche Vorteile, (z) Verstärkung des Leverage, () Korrektur des Börsenwerts, () die eigenen Aktien als Kapitalanlage und(s) die Abwehr von «Raidern». Vgl. Boemle/Stolz, Unternehmensfinanzierung, Zürich zooz, S. 664 f. Gerade auch im heutigen Börsen- und Wirtschaftsumfeld kann eine genügend hohe Liquidität gar das Überleben einer Gesellschaft sichern und stellt somit auch ein starkes Zeichen gegenüber den Finanzmärkten dar. Auch Volkart führt den investitionspolitischen Handlungsspielraum als wertrelevanten Einflussfaktor auf. Vgl. Volkart, Aktienrückkäufe und Kapitalherabsetzungen, in: ST 1999/3, S ) Gerade bei kleineren und mittleren Gesellschaften mit beschränkter Anzahl gehandelter Titel ist die Volatilität tendenziell eher hoch. Einzelne Angebote oder Nachfragen von Marktteilnehmern können entsprechend zu hohen Preisausschlägen führen, welche beiderseits unerwünscht sind. Vgl. Hofstetter, Erwerb und Wiederveräusserung eigener Aktien durch börsenkotierte Gesellschaften, in: von Büren (Hrsg.), Aktienrecht : Versuch einer Bilanz, S. 144f. Dieser präventive Markteingriff durch die Gesellschaft ist dabei nicht zu verwechseln mit den strafbaren Kursmanipulationen gemäss Art. 161b StGB. Vgl. Hofstetter, a. a. 0., S. 155f. 36) Lütolf/Kunz stellen fest, dass ein langfristiger und grosszügig bemessener Zeitraum eines Rückkaufprogramms für die Gesellschaft nur von Vorteilen ist. Vgl. Lütolf/Kunz, a. a. 0., S ) Vgl. hierzu: Bauer-Balmelli, a.a. 0., 5. zioff. 38) An dieser Stelle sei in Erinnerung gerufen, was die Merkmale einer Steuerumgehung überhaupt sind: (i) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung erscheint als ungewöhnlich (insolite), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen, (z) zudem ist anzunehmen, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, und () dass das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde. ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Vgl. BGE za 660/2006, E. 5.1, mit weiteren Hinweisen. 39) Wobei der Tatbestand einer Steuerumgehung natürlich nur erst dann zum Tragen kommt, wenn der Bestand an eigenen Titeln im zeitnahen Anschluss von der Gesellschaft wieder aufgebaut wird. 40) Wobei auch unter einem solchen Sachverhalt falispezifisch untersucht werden muss, ob die Tatbestandsmerkmale einer Steuerumgehung erfüllt sind. Eine pauschale Qualifikation als Steuerumgehung ist strikte abzulehnen. 41) Dabei ist aber zu beachten, dass auch bei einem ausserbörslichen Erwerb von einem ganzen Aktienpaket, z.b. von einer Bank, der eigentliche Verkäufer der Gesellschaft nicht bekannt sein muss. 42) Vgl. Art. 732 Abs. 1 OR. 43) Der Arbitrageur zieht seinen Profit, und somit seinen Beweggrund, aus der geringen Preisdifferenz der beiden gleichzeitig zur Verfügung stehenden Handeislinien. Von welcher Partei er dabei die Titel auf der ersten Handelslinie erwirbt ist für ihn ohne Bedeutung. 44) Vgl. Kleiner Merkur, z. Band Betriebswirtschaft, Hrsg: Meyer/Moosmann, 2005, : «Es gibt Güter, die an mehreren Börsen (Handeislinien, Anm. der Autoren) gehandelt werden. Ihre Kurse können zur gleichen Zeit verschieden sein. Die Wertschriftenarbitrage nützt diese örtlichen Kursdifferenzen aus, indem das Papier gleichzeitig am billigeren Ort gekauft und am teureren Ort verkauft wird.... Damit wird zugleich die Tendenz forciert, dass sich die Kurse Ausschnitt Seite 16 / 17

17 angleichen....». 45) Die zweite Handelslinie muss dabei nicht faktisch geschlossen werden. Wenn erreicht wird, dass zu diesem Zeitpunkt kein Handel stattfinden kann, so ist der Voraussetzung genüge getan. Dies ist z.b. der Fall, wenn auf der zweiten Handelslinie kein Preis gestellt wird. 46) Vgl. Hofstetter, a.a. 0., S. 158f. 47) ob gerade dieselben Titel für eine Kapitalherabsetzung verwendet werden, welche von der Gesellschaft veräussert worden sind, kann und darf keine Rolle spielen. Denn welchen Weg ein Titel auf seiner Reise von der Ausgabe bis zur Vernichtung macht kann nicht von der Gesellschaft beeinflusst werden. Ausschnitt Seite 17 / 17