SPORTLERWERBUNG IN SOZIALEN NETZWERKEN: WAS IST ZULÄSSIG UND WO BEGINNT SCHLEICHWERBUNG?

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1 SPORTLERWERBUNG IN SOZIALEN NETZWERKEN: WAS IST ZULÄSSIG UND WO BEGINNT SCHLEICHWERBUNG? HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestraße 13 Tel.: Berlin Fax.: mail@haerting.de

2 Die deutsche Fußballnationalmannschaft ist zum vierten Mal Weltmeister geworden und die Begeisterung der Öffentlichkeit scheint grenzenlos. Gerade in sozialen Netwerken wie Facebook und Twitter ziehen die Sportler die Aufmerksamkeit eines Millionenpublikums auf sich. Bei genauerer Betrachtung der vermeintlich harmlosen Beiträge fällt jedoch auf, dass sehr häufig nicht nur der Sport, sondern beiläufig auch gewisse Produkte und Hersteller in den Mittelpunkt gerückt werden. Oft stellt sich dann die Frage, ob es sich bei derartigen Inhalten in nicht grundsätzlich kommerziell angelegten Profilen schlicht um einen geschickten Werbetrick handelt oder ob diese potenziell absatzfördernden Verhaltensweisen rechtlich als verdeckte Werbung zu beanstanden sind. Beispielhaft für die juristische Bewertung soll der folgende Facebook-Beitrag des Nationalspielers Bastian Schweinsteiger auf seiner Fanseite bei Facebook dienen, der hier abgerufen werden kann. Der Beitrag besteht lediglich aus einem unkommentierten Foto von Herrn Schweinsteiger in versonnener Pose vor der Kulisse eines Sees. Auf dem Kopf trägt er Kopfhörer, darauf prangt unübersehbar das Logo der Marke Beats by Dr. Dre, für die der Fußballer auch offizieller Werbeträger ist.

3 Was ist wettbewerbsrechtlich ge- oder verboten? Denkbar ist zunächst, dass derartige Beiträge eine verbotene unlautere geschäftliche Handlung darstellen, weil der unzutreffende Eindruck erweckt wird, dass der Facebooknutzer nicht zur Förderung seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig wird. Ein solches Verhalten kann gegen das per-se-verbot des Nr. 23 des Anhangs zu 3 Abs. 3 UWG verstoßen, wonach es gegenüber Verbrauchern immer unzulässig ist, den Anschein zu erwecken, man selbst sei Verbraucher oder werde nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig. Allerdings besteht der Zweck dieser Norm darin, zu verhindern, dass ein Angebot vor einem vorgeblich nicht unternehmerischen Hintergrund (z. B. humanitäre Hilfe) getätigt wird, während es tatsächlich im Rahmen unternehmerischen Betätigung erfolgt. Der hier in Rede stehende Beitrag stellt jedoch kein konkretes (Kauf-) Angebot, sondern nur eine private Kundgabe dar, die keineswegs auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge etwa den Abschluss eines Kaufvertrages gerichtet ist. Unter diesem Aspekt muss ein Verstoß gegen Nr. 23 des Anhangs zu 3 Abs. 3 UWG abgelehnt werden. Allerdings kann ein solches Posting gegen 4 Nr. 3 UWG verstoßen. Danach ist es unlauter, den geschäftlichen Charakter von Werbemaßnahmen zu verschleiern die Norm verbietet Schleichwerbung. Vor der Frage, wann Schleichwerbung vorliegt, drängt sich jedoch zunächst die Frage auf, warum eine wettbewerbsrechtliche Vorschrift überhaupt auf an sich private Beiträge anwendbar sein sollte. Die Vorschriften des UWG finden nur auf geschäftliche Handlungen Anwendung, also ein Verhalten mit Unternehmensbezug. In den in Rede stehenden Beiträgen werden jedoch gerade keine (eigenen) Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten. Es handelt sich zwar in der Regel um offizielle Fan-Pages, woraus aber noch nicht zwingend ein geschäftlicher Charakter abzuleiten sein dürfte: Solche Seiten können beispielsweise auch auf politische oder soziale Themen aufmerksam machen, die offenbar keinen geschäftlichen Zweck verfolgen. Jedoch muss die geschäftliche Handlung nicht notwendigerweise in eigener Sache vorgenommen werden, um den Anwendungsbereich des UWG zu eröffnen. Es genügt ebenso, dass das Verhalten einer (privaten) Person zugunsten eines fremden Unternehmens erfolgt, indem fremder Absatz oder der Bezug von Waren oder Dienstleistungen gefördert wird, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Dafür muss aber ein objektiver Zusammenhang zwischen dem privaten Inhalt und dem potenziell absatzfördernden Verhalten zugunsten eines fremden Unternehmens festgestellt werden. Dies ist nicht so zu verstehen, dass ein bestimmtes Produkt explizit beworben werden muss. Grundsätzlich genügt jede Aufmerksamkeits- und Imagewerbung, die darauf ausgerichtet ist, auf ein Unternehmen aufmerksam zu machen beziehungsweise ihm ein bestimmtes Image zu verleihen und um mitteloder langfristig eine absatzfördernde Wirkung zu erzielen. Hierfür genügt zwar schon ein beliebiges Auftragsverhältnis zwischen dem beworbenen Unternehmen und dem Handelnden, was jedoch in den seltensten Fällen bekannt beziehungsweise nachweisbar sein dürfte. Da dies jedoch nachgewiesen werden muss, ist dies bereits die erste Hürde, wenn gegen Schleichwerbung rechtlich vorgegangen werden soll. Doch auch wenn der Nachweis erbracht werden kann, dass ein Auftragsverhältnis zwischen dem Handelnden und dem beworbenen Unternehmen besteht, ist für einen Verstoß gegen 4 Nr. 3 UWG weiter Voraussetzung, dass der Werbecharakters einer geschäftlichen Handlung verschleiert wird.

4 Wann wird der werbliche Charakter verschleiert? Vereinfacht gesprochen liegt eine Verschleierung des werblichen Charakters grundsätzlich vor, wenn der durchschnittlich aufmerksame, informierte Betrachter (Verbraucher) aufgrund der Aufmachung eines Beitrages nicht erkennt, dass ein Produkt oder eine Dienstleistung beworben wird. Insbesondere bei Nutzern von sozialen Netzwerken ist es jedoch unmöglich, zur Bewertung die Sichtweise eines Durchschnittsbetrachters zu bilden. Facebook, Google+, Twitter etc. werden in unterschiedlichster Weise von Personen nahezu jeden Alters und jeden Bildungsgrades genutzt. Somit lässt sich nicht pauschal feststellen, wann eine Information so verpackt wird, dass der werbliche Charakter möglicherweise übersehen werden kann. Es muss also im Einzelfall ermittelt werden, ob eine Verschleierung des werblichen Charakters vorliegt. Dafür lassen sich die folgenden Kriterien heranziehen: Wie ist der optische Gesamteindruck der in Rede stehenden Seite? Wirkt sie insgesamt ausschließlich privat, rechnet der Verbraucher grundsätzlich weniger damit, mit Werbung in Berührung zu kommen. Gerade wenn auf den ersten Blick nichts nach Werbung aussieht, können versteckte werbliche Beiträge im Sinne des Gesetzes verschleiert sein. Wirken einzelne Bilder und Videos auf der Seite des Stars wie zufällige Aufnahmen? Gerade in Fällen von amateurhaft wirkenden Aufnahmen ist erhöhte Vorsicht geboten, da der Verbraucher dabei tendenziell nicht an Werbung denkt. Ist eine Aufnahme hingegen qualitativ hochwertig (professioneller Ausleuchtung, nachträgliche Bearbeitung etc.), geht man eher von einem geschäftlichen Hintergrund aus. Auch das Bewusstsein des Handelnden darf als subjektive Komponente nicht außer Acht gelassen werden. Gerade im Netz besonders aktive Stars erreichen mehrere Millionen Personen und sind sich dessen bewusst. Dann muss aber auch klar sein, dass ein Schnappschuss mit einem bestimmten Produkt durchaus zugunsten eines Dritten absatzfördernd sein kann. Im Beispiel von Bastian Schweinsteiger wird ein Verstoß gegen 4 Nr. 3 UWG zu bejahen sein. Alle oben genannten Kriterien sind erfüllt, was für eine verschleierte Werbemaßnahme spricht. Insbesondere eine derart bekannte Persönlichkeit, die in einem äußerst populären Bereich tätig ist und rege Aktivität in sozialen Netzwerken zeigt, muss sich ihrer imagefördernden Wirkung auch zugunsten Dritter bewusst sein. Gegen wen bestehen welche Ansprüche? Bei einem Verstoß gegen 4 Nr. 3 UWG kommt zunächst nach 8 Abs. 1 UWG ein Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung in Betracht. Neben dem Handelnden selbst kommt gemäß 8 Abs. 2 UWG auch eine Haftung des Inhabers des beworbenen Unternehmens in Betracht. Vorausgesetzt es liegt ein wie auch immer geartetes Auftragsverhältnis vor, kommt es für den Anspruch dann gar nicht darauf an, ob die (konkrete) Werbemaßnahme dem Unternehmensinhaber bekannt war oder ob es ihm möglich war, sie zu verhindern. Diese strenge Haftung setzt jedoch insbesondere voraus, dass der werbliche Effekt dem Unternehmen zu Gute kommt und dass das Risiko einer unlauteren Handlung eines Dritten zu seinen Gunsten in gewisser Weise beherrschbar ist, er also Einfluss auf das Gepostete hat. Dies muss im Einzelfall geprüft werden. In einem kürzlich entschiedenen Fall, in dem ein für ein Autohaus tätiger Mitarbeiter auf seinem privaten Facebook-Profil für den Kauf eines KFZ bei dem namentlich benannten Autohaus unter Hinweis auf seine dienstliche Telefonnummer warb, haftete beispielsweise auch das Autohaus für den

5 wettbewerbsrechtlichen Verstoß seines Mitarbeiters (LG Freiburg, Urteil vom , Az. 12 O 83/13). Dieser Fall war jedoch anders als in unserem Beispiel deutlich, da ein Auftragsverhältnis in Form eines Arbeitsverhältnisses zweifelsfrei bestand. Auch ist denkbar, dass bei einem Verstoß gegen 4 Nr. 3 UWG gemäß 9 UWG Schadensersatzpflichten entstehen, sofern aus der unlauteren Handlung einem Mitbewerber ein Schaden entstanden ist. Hier gilt wiederum, dass als Verletzer wettbewerbsrechtlicher Vorschriften durchaus eine Person haften kann, die lediglich ein fremdes Unternehmen gefördert hat. Zudem ist möglich, dass ein Unternehmen sich wegen der ihm zugute kommenden Beiträge eines Dritten schadensersatzpflichtig macht: Zwar greift bei Schadensersatz nicht die Haftung nach 8 Abs. 2 UWG. Handelt jedoch ein Mitarbeiter oder Beauftragter des beworbenen Unternehmens, kommt eine Haftung des Beworbenen aus 831 Abs. 1 S.1 BGB in Betracht. Es dürfte in der Praxis jedoch nur in den seltensten Fällen möglich sein, gegen das beworbene Unternehmen tatsächlich einen Schadensersatzanspruch durchzusetzen: Dass die im sozialen Netzwerk aktive Person tatsächlich dem Unternehmen gegenüber weisungsgebunden ist, stellt hierbei ebenso eine Hürde da wie die Tatsache, dass dem beworbenen Unternehmen nicht selten die Entlastung über 831 Abs. 1 S. 2 BGB gelingen dürfte. Zusammenfassung und Praxistipps Die offensichtliche Schwierigkeit bei der Verfolgung rechtswidrigen Verhaltens von Mitbewerbern besteht entweder in dem Nachweis einer Verbindung zwischen dem Handelnden und dem beworbenen Unternehmen oder in der Frage, ob das Unternehmen Einfluss auf die im sozialen Netzwerk handelnde Person hatte, wenn es selbst zur Verantwortung gezogen werden soll. Doch selbst wenn der Nachweis gelingt, liegt nicht automatisch eine Schleichwerbung vor. Vielmehr müssen stets alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden, zu dessen Bewertung sich die oben dargestellten Kriterien anbieten. In der Praxis sollte beachtet werden, dass 4 Nr. 3 UWG in Lichte von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (Rl. 2005/29/EG) auszulegen ist. Demnach verbietet 4 Nr. 3 UWG nicht nur die Verschleierung des werblichen Charakters, sondern gebietet auch positiv, den geschäftlichen Zweck kenntlich zu machen. Um wettbewerbsrechtliche Abmahnung zu vermeiden, sollte dementsprechend auf eine hinreichende Kennzeichnung des potenziell absatzfördernden Beitrages durch einen Wortzusatz ( Ad, Werbung etc.) geachtet werden, um nicht geschäftliche Handlungen erkennbar von kommerziellen zu trennen. Schließlich ist noch eine Haftung des sozialen Netzwerkes selbst aus 7 Abs. 1 TMG, der die allgemeinen Gesetze für anwendbar erklärt, in Betracht zu ziehen. Hier käme aber allenfalls eine Haftung für fremde Inhalte aus 7 Abs. 1 TMG i. V. m. 8 Abs. 1 UWG in Betracht. Diese ist jedenfalls im vorliegenden Fall abzulehnen, da lediglich eine Kommunikationsplattform zur Verfügung gestellt wird, ohne dass sich die dort geteilten (fremden) Inhalte in irgendeiner Form zu Eigen gemacht werden.

6 Gerne beraten wir Sie zu rechtlichen Fragen rund um Werbung im Internet und sozialen Medien. Fabian Reinholz Rechtsanwalt Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Tel.: Fax.: reinholz@haerting.de Robert Golz, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht Tel.: Fax.: golz@haerting.de Marie Slowioczek Rechtsanwältin Tel.: Fax.: slowioczek@haerting.de