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1 Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche akultät Das G-REIT-Gesetz Eine Analyse auf Basis des Gesetzentwurfes der Bundesregierung Jan. Bron Betriebswirtschaftliche Diskussionsbeiträge Beitrag Nr. 60/2006 Große Steinstraße Halle (Saale)

2 Korrespondenzanschrift: Dipl.-Kfm. Jan rederik Bron, LL.M.oec. Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche akultät Lehrstuhl für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre Lehrstuhlinhaber Prof. Dr. Gerhard Kraft Große Steinstraße Halle (Saale) Deutschland Tel.: ++49/(0)345/ ax: ++49/(0)345/ ISBN 10: ISBN 13: Halle 2006

3 Jan. Bron Das G-REIT-Gesetz Eine Analyse auf Basis des Gesetzentwurfes der Bundesregierung Rechtsökonomische Würdigung des Entwurfes eines Gesetzes zur Schaffung deutscher Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen Dezember 2006

4 Dipl.-Kfm. Jan rederik Bron, LL.M.oec. ist Doktorand am Lehrstuhl für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre (Prof. Dr. Gerhard Kraft) an der Juristischen und Wirtschaftswissenschaftlichen akultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg sowie wissenschaftlicher Mitarbeiter eines gemeinsamen orschungsprojektes des Lehrstuhls und SJ Berwin LLP. Der Autor dankt Herrn Prof. Dr. Gerhard Kraft, StB/WP (Martin-Luther-Universität Halle- Wittenberg) und Herrn Dipl.-Kfm. Carsten Ludwig, StB (SJ Berwin LLP, rankfurt am Main) für die hilfreichen Hinweise und die kritische Durchsicht des Manuskriptes.

5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis...V 1 Einleitung Grundstruktur des G-REITs Organisationsstruktur Gesellschaftsform Börsennotierung Anlegerstruktur Rechnungslegung Regulierung Vermögensstruktur Einkommensstruktur Ausschüttungsanforderung Verstoß gegen Anforderungen und Beendigung des REIT-Status Besteuerung des G-REITs REIT-Ebene Ebene der Anteilseigner Besonderheiten bei ausländischen Anteilseignern Überführung von Immobilien in den G-REIT Ertragsteuerliche Behandlung Grundsätzliche Überlegung Exkurs: Vor-REIT Ausgestaltung der Exit-Tax Besonderheit: EK 02-Bestände Grunderwerbsteuerliche Behandlung azit Literaturverzeichnis... IX Wirtschaftswissenschaftliche Diskussionsbeiträge... XVI Betriebswirtschaftliche Diskussionsbeiträge...XVIII Volkswirtschaftliche Diskussionsbeiträge...XXII III

6 IV

7 Abkürzungsverzeichnis a.a....anderer Ansicht ABl....Amtsblatt Abs....Absatz AfA...Absetzung für Abnutzung AG...Aktiengesellschaft AktG...Aktiengesetz AO...Abgabenordnung Art...Artikel AStG...Außensteuergesetz Bain...Bundesanstalt für inanzdienstleistungsaufsicht Bauhaus...Bauhaus-Universität Weimar BB...Betriebs-Berater (Zeitschrift) BewG...Bewertungsgesetz BH...Bundesfinanzhof BGB...Bürgerliches Gesetzbuch BM...Bundesministerium der inanzen BörsZulV...Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zum amtlichen Markt einer Wertpapierbörse bspw....beispielsweise BStBl....Bundessteuerblatt BVI...Bundesverband Investment und Asset Management e.v. DB...Der Betrieb (Zeitschrift) DBA...Doppelbesteuerungsabkommen DVA...Deutsche Vereinigung für inanzanalyse und Asset Management e.v. ebs...european Business School E...Entwurf EG...Europäische Gemeinschaft EGV...Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) EP...European Property ederation EPRA...European Public Real Estate Association EStG...Einkommensteuergesetz EStH...Einkommensteuerhinweis EStR...Einkommensteuerrichtlinie V

8 ET...European Taxation (Zeitschrift) et al....et alii (und andere) EuGH...Europäischer Gerichtshof EWR...Europäischer Wirtschaftsraum...ach f(f)...folgende B-News...inanz Betrieb-Newsletter (Zeitschrift) inverwg...gesetz über die inanzverwaltung (inanzverwaltungsgesetz) n...ußnote gem...gemäß G...Gruppe G-REIT...German Real Estate Investment Trust GewStG...Gewerbesteuergesetz GG...Grundgesetz H...Hinweis HGB...Handelsgesetzbuch Hrsg....Herausgeber i.h.v...in Höhe von i.s.d...im Sinne des IAS...International Accounting Standard(s) ID...Initiative inanzstandort Deutschland IRS...International inancial Reporting Standard(s) InvG...Investmentgesetz InvStG...Investmentsteuergesetz IStR...Internationales Steuerrecht (Zeitschrift) IWB...Internationale Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift) KAGG...Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften KStG...Körperschaftsteuergesetz KWG...Kreditwesengesetz LuftNaSiG...Gesetz zur Sicherung des Nachweises der Eigentümerstellung und der Kontrolle von Luftfahrtunternehmen für die Aufrechterhaltung der Luftverkehrsbetriebsgenehmigung und der Luftverkehrsrechte (Luftverkehrsnachweissicherungsgesetz) Mio....Millionen VI

9 MJGT...Minnesota Journal of Global Trade (Zeitschrift) m.w.n....mit weiteren Nachweisen Nr...Nummer NJW...Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NWB...Neue Wirtschafts-Briefe (Zeitschrift) NZG...Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) OECD...Organisation for Economic Co-operation and Development OECD-MA...Musterabkommen der Organisation for Economic Co-operation and Development o.v...ohne Verfasser REIT...Real Estate Investment Trust REITG...Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen (REIT-Gesetz) REITG-E...Gesetzentwurf der Bundesregierung, Gesetz über deutsche Immobilien- Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen REIT-RG-E...Referentenentwurf, Gesetz über deutsche Immobilien- Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen (REIT-Rahmengesetz) REIT-RG-VE...Vorentwurf, Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen (REIT-Rahmengesetz) RIW...Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rn....Randnummer Rs...Rechtssache(n) SEStEG...Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer Vorschriften SH...Sonderheft, Sonderausgabe Slg...Sammlung SolZ...Solidaritätszuschlag StuB...Steuern und Bilanzen (Zeitschrift) SWI...Steuer und Wirtschaft International (Zeitschrift) UK...United Kingdom US...United States v...vom vgl...vergleiche VII

10 Wiss. Beirat EY..Wissenschaftlicher Beitrat des achbereichs Steuern der Ernst & Young AG WM...Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) WoG...Gesetz über die soziale Wohnraumförderung (Wohnraumförderungsgesetz) WpHG...Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) WPO...Gesetz über eine Berufordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) WpÜG...Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz WWM...Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift) z.b....zum Beispiel ZEW...Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH ZIP...Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [und Insolvenzpraxis] (Zeitschrift) ZfIR...Zeitschrift für Immobilienrecht (Zeitschrift) VIII

11 Gemessen 1 Einleitung Zur kollektiven Immobilienanlage standen bislang in Deutschland im Wesentlichen drei Anlageformen zur Verfügung: Geschlossene Immobilienfonds, Offene Immobilienfonds 1 sowie Immobilienaktiengesellschaften. Mit diesen etablierten Anlageformen wurde das 2 Potenzial des Immobilienvermögens jedoch nicht optimal genutzt. Deutschland ist zwar 3 Europas größter Immobilienmarkt, demgegenüber wird jedoch nur ein sehr kleiner Anteil 4 von institutionellen Anlegern gehalten. Teilweise wird Deutschland mit Blick auf die börsennotierten Werte sogar als kleinster Real Estate Markt in Europa eingestuft. In diesem 5 Zusammenhang wird auch von mangelnder Marktdurchdringung von Immobilienaktien 6 gesprochen. am gesamten gewerblichen Immobilienbestand beträgt der Anteil 7 börsengehandelter Immobilienanlagen weniger als ein halbes Prozent. Der Eigenbesitzanteil von betrieblich genutzten Immobilien liegt in Deutschland bei rund 73%. Im Vergleich 8 zu anderen Ländern ist er damit relativ hoch. So beträgt dieser in den USA rund 25%. Während die Immobilienaktiengesellschaft in Deutschland ein weitgehendes Schattendasein führt, setzt sich international zunehmend der Real Estate Investment Trust (REIT) als 9 Vehikel zur Immobilienanlage durch. Vereinfacht dargestellt wird ein REIT dabei als steuerlich transparente, nicht regulierte, meist börsennotierte Kapitalgesellschaft verstanden, die in bestimmter Höhe (z.b. zu min. 75%) in Immobilien investiert. Kernbestandteil ist die steuerliche Transparenz der Gesellschaft. Sie wird regelmäßig durch einen (weitgehenden) Verzicht der Besteuerung auf der Gesellschaftsebene erreicht; die Besteuerung findet erst auf Ebene der Anleger statt. Eine Ausschüttungsverpflichtung stellt dabei sicher, 10 dass es zu Besteuerungssubstrat kommt Pluskat, IStR 2006, 661 (661); Pluskat/Rogall, WM 2006, 889 (890); UBS, research focus April 2005, 11; Voigtländer, IW-Trends 1/2006, 3 (3); Wanke, Einführung eines REIT, 3. Schultz/Harrer, DB 2005, 574 (574). Beck, die bank 2006, Beilage zu Heft 7, 12 (15); Deutsche Bank, Introduction, 11; o.v., B-News 3/2006, 18; Roland Berger, REITs, 5. Deutsche Bank, Introduction, 11; Hughes/Arissen, in: Dijkman/Schiller (Hrsg.), Europe Real Estate Yearbook 2006, 542 (545); Schenk, Immobilien & inanzierung 2005, 480 (480). Hughes, GoingPublic 2006, SH Corporate inance & Private Equity Guide, 28 (28). Nowak, Immobilienfonds, 43. Bauhaus/ebs, Nicht-börsengehandelte REITs, 2. Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Ziel des Gesetzes. röhling/ragotzky, in: Busack/Kaiser (Hrsg.), Handbuch Alternative Investments, 473 (475); Toone, MJGT 2005, 345 (345): the popularity has exploded during the last decade. 10 Bron, SWI 2006, 509 (509) m.w.n. 1

12 Vor diesem Hintergrund wird auch in Deutschland seit längerer Zeit die Einführung eines REITs diskutiert. Am 2. November 2006 schließlich hat die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zur Schaffung deutscher Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen beschlossen. Mit diesem Mantelgesetz soll, neben der notwenigen Änderung in weiteren Gesetzen, ein REIT-Stammgesetz mit dem Namen Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen (REIT-Gesetz REITG) 11 eingeführt werden. Das Gesetz soll (rückwirkend) zum 1. Januar 2007 in Kraft treten; die 12 Verabschiedung wird für März 2007 erwartet. Bereits am 26. September 2006 wurde der 13 entsprechende Referentenentwurf (REIT-RG-E) vom 25. September 2006 veröffentlicht. Zuvor war bereits die Vorversion eines Referentenentwurfs (REIT-RG-VE) mit Bearbeitungsstand vom 1. August 2006 an die Öffentlichkeit gelangt. 14 Der aktuelle Entwurf der Bundesregierung erkennt das Bedürfnis nach einem international bekannten und anerkannten Instrument der indirekten Immobilienanlage an, welches steuerlich transparent ist. Die gesetzliche Einführung eines deutschen REIT (G-REIT) soll die 15 ausgemachte Lücke bei der indirekten Immobilienanlage schließen. Der konkrete Ausgestaltungsvorschlag für den G-REIT in orm des vorliegenden Gesetzgebungsentwurfes der Bundesregierung soll im Rahmen dieser Untersuchung analysiert werden. Zunächst wird dabei auf die Grundstruktur, im Anschuss daran auf die Besteuerungsfolgen eingegangen. Wie bereits angedeutet, sollen die gesellschafts- und steuerrechtlichen Regelungen für den G-REIT in einem eigenständigen REIT-Gesetz normiert werden. Dem Gesetzesanwender soll es damit ermöglicht werden, die auf eine REIT-Aktiengesellschaft anzuwendenden 16 Vorschriften an einer zentralen Stelle zu finden. Ob sich ein solches Vorgehen als sinn- 11 O.V., NWB 2006, 3861 (3861). 12 Dettmeier/Gemmerl/Kaiser, RIW 2006, 832 (832); Kroschewski/Reiche, IStR 2006, 730 (730); o.v., NWB 2006, 3861 (3862); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 13 Kroschewski/Reiche, IStR 2006, 730 (733); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2144). 14 Dettmeier/Gemmerl/Kaiser, RIW 2006, 832 (834); sich ebenfalls darauf beziehend Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 15 Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Ziel des Gesetzes; vgl. auch Wagner, StuB 2006, 591 (591); Tepper, Immobilien & inanzierung 2006, 509 (510); kritisch Kofner, WWM 2006, 548 (548). 16 Begründung zu Art. 1 REITG-E; Parallelen zum KAGG, welches durch InvG und InvStG abgelöst wurde, sind erkennbar. 2

13 Darüber Da Es voll erweist, erscheint fraglich. Denn die Regelungen der übrigen Gesetzte gelten für den REIT und seine Anteilseigner weiterhin, sofern das REIT-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt. Damit finden sich eben nicht alle anzuwendenden Vorschriften im REIT-Gesetz. Ansonsten ließe sich auch nicht erklären, warum mit dem REIT-Mantelgesetz auch bestehende Gesetze geändert werden sollen. Auch bringt es einem Anleger wenig, wenn er 17 nicht nur Einkünfte aus dem REIT erzielt, dass sich die Besteuerung der REIT-Einkünfte weitestgehend nach einem eigenen Gesetz bestimmt, sich die Besteuerung seiner übrigen Einkünfte jedoch nach anderen Gesetzen richtet. Zudem finden sich im REIT-Gesetz Regelungen, die nicht nur für einen REIT, sondern auch für andere Gesellschaften relevant sind. 18 die rage des Regelungsortes jedoch unabhängig vom Regelungsinhalt beantwortet werden kann, soll sie hier nicht weiter vertieft werden. 2 Grundstruktur des G-REITs 2.1 Organisationsstruktur Gesellschaftsform ür den G-REIT ist die Rechtsform der Aktiengesellschaft vorgesehen. Darüber hinaus 19 wird gefordert, dass die Gesellschaft ihren Sitz in Deutschland haben muss. Neben einer deutschen Aktiengesellschaft i.s.d. 1ff. AktG können diese Voraussetzungen auch 20 durch die Europäische Aktiengesellschaft erfüllt werden. Über den statutarischen Sitz 21 hinaus muss sich auch der tatsächliche Verwaltungssitz des REITs im Inland befinden. Diese Regelung wird vor dem Hintergrund der DBA-Ansässigkeitsregeln für erforderlich 22 gehalten. wird damit zutreffenderweise erkannt, dass die DBA regelmäßig eine Quellensteuererhebung nur zulassen, wenn die ausschüttende Gesellschaft im Inland ansässig ist. 23 hinaus wird zusätzlich in 16 Abs. 1 REITG-E explizit festgehalten, dass 17 Begründung REITG-E, Lösung. 18 Vgl. z.b. zum Bezeichnungsschutz unter Abschnitt Abs. 1 und 2 REITG-E; vgl. auch Dettmeier/Gemmerl/Kaiser, RIW 2006, 832 (832); Kofner, WWM 2006, 548 (549); Schmidt/Behnes, BB 2006, 2329 (2329). 20 Dettmeier/Gemmerl/Kaiser, RIW 2006, 832 (832) REITG-E; Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Wesentlicher Inhalt, Eckpunkte der rechtlichen Ausgestaltung; vgl. auch Dettmeier/Gemmerl/Kaiser, RIW 2006, 832 (832); Schmidt/Behnes, BB 2006, 2329 (2330); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 22 Begründung zu 9 REITG-E. 23 Art. 10 Abs. 5 OECD-MA. 3

14 24 der REIT im abkommensrechtlichen Sinne im Inland ansässig sein muss. Die von den vorgesehenen Regelungen ausgehende europarechtliche Problematik wird nicht berücksichtigt. Gem. 1 Abs. 3 REITG-E gelten die Vorschriften des Aktiengesetzes sowie des Handelsgesetzbuches, soweit das REIT-Rahmengesetz nichts Abweichendes bestimmt. Die Re- 25 gelung ist deklaratorischer Natur. Auch die Gesetzesbegründung hält fest, dass mit dem REIT-Rahmengesetz keine neue Gesellschaftsform geschaffen werden soll, sondern lediglich einige ausgewählte insbesondere bilanz- und steuerrechtliche Regeln speziell für den 26 REIT gelten sollen. So sind beispielsweise besondere Regelungen hinsichtlich der irma 27 des REITs vorgesehen. Wohl mit Blick auf die gleichheitsrechtliche Rechtfertigung wird jedoch davon ausgegangen, dass eine Immobiliengesellschaft sui generis geschaffen wird. 28 Zu den speziell für den REIT geltenden Regelungen gehört die Anforderung eines Mindestnennkapitals von 15 Mio. Euro. Die Gesetzesbegründung führt dazu aus, dass das Gesetz eine Börsennotierung zwingend vorschreibt. Vor dem Hintergrund, dass der Börsengang eine bestimmte Größe und eine gewisse Mindestkapitalisierung voraussetzt, sei bewusst ein hohes Mindestkapital gewählt. Kleine Unternehmen könnten sich zusammenschließen um eine börsenfähige Größenordnung zu erreichen. In der Einführungsdiskus- 31 sion um den G-REIT wurde die notwendige Größenordnung für das Mindestnennkapital 32 kontrovers erörtert. Wenn allerdings selbst in der Gesetzesbegründung offensichtlich 24 Vgl. auch Dettmeier/Gemmel/Kaiser, RIW 2006, 832 (836); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2147). 25 Begründung zu 1 REITG; Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Wesentlicher Inhalt, Eckpunkte der rechtlichen Ausgestaltung; vgl. auch Kofner, WWM 2006, 548 (548); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 26 Begründung zu 1 REITG; Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Wesentlicher Inhalt, Eckpunkte der rechtlichen Ausgestaltung. 27 Vgl. Abschnitt Begründung zu 1 REITG; Begründung REITG-E, Problem und Ziel REITG-E; vgl. auch Dettmeier/Gemmerl/Kaiser, RIW 2006, 832 (832); Schmidt/Behnes, BB 2006, 2329 (2330); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 30 Dazu sogleich unter Abschnitt Begründung zu 4 REITG-E. 32 Kiethe, ZfIR 2005, 745 (748); Päsler, Immobilien & inanzierung 2005, 478 (478) und 97 Abs. 1 Nr. 1 InvG; Pluskat/Rogall, RIW 2005, 253 (255); ZEW/ebs, REITs,

15 Die davon ausgegangen wird, dass die nötige Börsenfähigkeit adäquate Kapitalanforderungen stellt, ist die gesetzliche Normierung eines entsprechenden Mindestkapitals überflüssig. Gem. 5 REITG-E müssen sämtliche Aktien des REITs stimmberechtigte Stückaktien 33 gleicher Gattung sein. Sie dürfen nur gegen volle Leistung des Ausgabebetrages ausgegeben werden. Zur Erforderlichkeit dieser Regelung schweigt sich die Gesetzesbegründung aus. Letztlich kann die Regelung jedoch verhindern, dass stimmen- und kapitalmäßige Beteiligung am REIT auseinanderfallen. Damit werden Komplikationen vermieden, wenn bestimmte Regelungen lediglich anhand eines der beiden Merkmale an die Beteiligungshöhe anknüpfen. Darüber hinaus wird ein Anspruch auf Verbriefung der Anteile aus schlossen. REIT-AG muss in der olge lediglich eine Globalurkunde ausstellen. Laut der Gesetzesbegründung liegt dies im Interesse der kapitalmäßigen Handelbarkeit, da mit 36 der Übertragung des REIT-Anteils zugleich die entsprechenden Aktien übergehen. Bei der Regel handelt es sich jedoch nur um ein Angebot an die jeweiligen Unternehmen; sie 37 können unter Inkaufnahme der entsprechenden Nachteile ihre Anteile weiterhin verbriefen. Insbesondere ergeben sich keine Auswirkungen auf bereits verbriefte Anteile. Im Vergleich zur bestehenden Rechtslage ist lediglich keine Satzungsbestimmung nötig, 38 um den Verbriefungsanspruch auszuschließen. Im Referentenentwurf vom 25. September 2006 war vorgesehen, deklaratorisch darauf hinzuweisen, dass eine REIT-AG entweder durch Umwandlung einer bestehenden Gesellschaft nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes oder durch Neugründung gem. 39 den Vorschriften des Aktiengesetzes erfolgen kann. Die Vorschrift selbst war jedoch nicht ausgereift, da sie von der REIT-AG selbst sprach. Die Gründung einer Aktiengesellschaft ist allerdings noch nicht die Gründung eines REITs (Erlangung des Status); auch wurden im Umwandlungsgesetz keine Änderungen vorgesehen, die eine Umwandlung in 33 Vgl. auch Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 34 So knüpft bspw. 11 Abs. 4 REITG-E an die Stimmrechte und 16 Abs. 2 REITG-E an das Kapital an; zu den Regelungen hinsichtlich der Anlegerstruktur vgl. Abschnitt Abs. 2 REITG-E. 36 Begründung zu 5 Abs. 2 REITG-E; vgl. auch Mentz/röhling, NZG 2002, 201 (201ff.). 37 Kümpel, WM 1983, Beilage 8 zu Heft 38, 1 (18); König, NZG 2006, 606 (606f.); vgl. auch 68 Abs. 3 AktG sowie Mentz/röhling, NZG 2002, 201 (201ff.) Abs. 5 AktG REIT-RG-E; Begründung zu 8 REIT-RG-E; Dettmeier/Gemmel/Kaiser, RIW 2006, 832 (832, 840); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 5

16 einen REIT ermöglichten. Gemeint waren wohl die allgemeinen Gründungsmöglichkeiten einer AG. Erst wenn diese und die übrigen Voraussetzungen vorliegen, kann der REIT- 40 Status (rückwirkend) erlangt werden. Insofern ist es verständlich, wenn der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Gänze auf eine entsprechende Regelung verzichtet Börsennotierung 41 Der Gesetzentwurf sieht kein Bedürfnis für nicht börsennotierte REITs (Private REITs). Gem. 1 Abs. 1 REITG-E müssen die Aktien des REITs zwingend an der Börse zugelassen sein. Konkret wird eine Zulassung an einem organisierten Markt im Sinne von 2 42 Abs. 5 WpHG in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gefordert. Die Zulas- 43 sung auch einer ausländischen Börse innerhalb der EG/des EWR wird vor dem Hintergrund der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EGV) gefordert. Wenn aber die Kapitalver- 44 kehrsfreiheit einschlägig ist, dann ist auch die Börsenzulassung in Drittstaaten zu ermöglichen, da die Kapitalverkehrsfreiheit, anders als andere Grundfreiheiten, ihre Wirkung auch 45 im Verhältnis zu diesen entfaltet. Ebenfalls sollte berücksichtig werden, dass eine obligatorische Börsennotierung indirekt zur Einhaltung von Streubesitzanforderungen zwingt. Bezüglich der damit verbundenen europarechtlichen Probleme sei auf die entsprechenden 46 Ausführungen zu den Streubesitzanforderungen verwiesen. Auch leuchtet die Argumentation der Gesetzbegründung nicht ein, mit der die obligatorische Börsennotierung begründet wird. So wird davon ausgegangen, dass für einen bestehenden Bedarf von nicht börsennotierten Anlagevehikeln der Offenen Immobilienspezial Abs. 1 REITG-E. 41 Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Wesentlicher Inhalt, Eckpunkte der rechtlichen Ausgestaltung; vgl. auch Dettmeier/Gemmel/Kaiser, RIW 2006, 832 (833); Kroschewski/Reiche, IStR 2006, 730 (730). 42 Begründung zu 10 Abs. 1 REITG-E; vgl. auch 10 Abs. 1 REITG-E; vgl. auch Kofner, WWM 2006, 548 (549); Schmidt/Behnes, BB 2006, 2329 (2329, 2332) Abs. 1 REITG-E sowie 10 Abs. 1 REITG-E; vgl. auch Dettmeier/Gemmel/Kaiser, RIW 2006, 832 (832); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 44 EuGH v. 9. Dezember 2004, Rs. C-219/03, Kommission/Spanien, ABl. C 31 v. 5. ebruar 2005, 3; Cornelisse et al., ET 2006, 3 (7); EPRA, Treaty reedoms, Vgl. auch die entsprechende Regelung für den UK-REIT: Art. 106 Abs. 5 inance Act 2006; Dammann/Stoschek, die bank 2006, Beilage zu Heft 7, 8 (9); abry/riha, RIW 2006, 528 (529); Pluskat, IStR 2006, 661 (663). 46 Vgl. Abschnitt und n

17 müsste vermögen 47 fonds nach dem Investmentgesetz zur Verfügung stehe. Dies verwundert, da der REIT auch mit der Begründung eingeführt werden soll, dass es Deutschland an einem international bekannten und anerkannten Instrument der indirekten Immobilienanlage fehlt und bei 48 der Einführung auf eine klare Abgrenzung zu Offenen Immobilienfonds zu achten sei. Eine obligatorische Börsennotierung lässt diese zwar zum Abgrenzungsmerkmal werden, sie verwehrt bestimmten Anlegergruppen allerdings das fehlende Standardprodukt. Diese sollen auf das Anlagevehikel verwiesen werden, welches als international nicht akzeptiert gilt und von dem sich der REIT gerade abgrenzen soll. Auch der Hinweise auf die ungibilität der Anteile durch die Handelbarkeit an der Börse sowie die Bewertungsfunktion der 49 Börse, nicht zu überzeugen. Mit diesem Argument müssten alle Unternehmen an die Börsen gezwungen werden. Sofern davon ausgegangen wird, dass nicht börsennotierte REITs gerade in der Anfangsphase nur schwer oder gar nicht veräußerbar sein würden, konsequenterweise auch davon ausgegangen werden, dass die Unternehmen 50 ohne gesetzliche Verpflichtung den Weg an die Börse suchen oder die Anleger diesen Nachteil (bewusst) in Kauf nehmen (wollen). Zudem faszinieren die Ausführung in der Gesetzesbegründung, nach der als Nebeneffekt des verpflichtenden Börsengangs bereits die Kosten eines Börsengangs Unternehmen davon abhielten, allein aufgrund der mit dem REIT-Status verbundenen Steuervorteile einen REIT aufzulegen, obwohl die dazu notwendige Expertise und ein hinreichendes großes und 51 spezialisiertes Portfolio fehlt. Damit wird zum einen davon ausgegangen, dass ein REIT konstruiert wird, mit dem ungerechtfertigte Steuervorteile verbunden sind. Sofern diese tatsächlich gesehen werden, stellt sich die rage, warum das Gesetz nicht so konzipiert wird, dass keine nicht hinnehmbaren Vorteile entstehen, sondern dem REIT Kosten zur Kompensation aufgebürdet werden sollen. Zum anderen impliziert die Begründung auch, dass die stärkere Nutzung der ausgemachten Vorteile durch einen entsprechend großen REIT nicht als problematisch angesehen werden. Zu gestehen ist allerdings, dass davon ausgegangen werden kann, dass ein börsennotiertes Vehikel regelmäßig mehr Anteilseigner als nicht börsennotierte Vehikel haben und daher ungleich schwerer in Steuerplanun- 47 Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Wesentlicher Inhalt, Eckpunkte der rechtlichen Ausgestaltung; wohl letztlich im Widerspruch zum BM, REITs, Begründung REITG-E, Lösung. 49 Begründung zu 10 Abs. 1 REITG-E. 50 Begründung zu 10 Abs. 1 REITG-E. 51 Begründung zu 10 REITG-E. 7

18 Dem wird bzw. auf gen einbezogen werden können. In diesem Punkt unterscheidet sich der REIT jedoch nicht von anderen Gesellschaften. Auf Schätzungen, dass REITs mit einer Börsenwahlfreiheit im Vergleich zu REITs mit verpflichtender Börsennotierung ungefähr das 2,5fache an Marktvolumen erreichen können, 52 in der Gesetzesbegründung nicht eingegangen. Auch komparative Wettbewerbsvorteile gegenüber ausländischen REITs, die keine verpflichtende Börsennotierung vorsehen, 53 Wettbewerbsnachteile gegenüber REITs, welche nicht an einer Börsen 54 gehandelt werden müssen, werden nicht angesprochen. 55 Letztendlich und mit Blick auf die entsprechend geführte Diskussion, sollte die Börsenpflicht nochmals überdacht werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das verfolgte Streubesitzkonzept 56 die Meldepflichten zurückgreift, welche aufgrund der Börsenzulassung entstehen. Abgesehen von der rage, ob sich Anwendung und Umsetzung des Konzeptes als sinnvoll erweisen, bedeutet dies allerdings nicht, dass die Börsennotierung unverzichtbar ist. In Anlehnung an 11 Abs. 5 REITG-E könnten Meldepflichten auch unabhängig von einer Börsennotierung statuiert werden Anlegerstruktur Wie soeben angesprochen, verfolgt der Gesetzentwurf vordergründig das Streubesitzkonzept. Demnach darf sich kein Anleger direkt zu 10% oder mehr an dem REIT beteiligen Um eine Umgehungsmöglichkeit über Treuhandverhältnisse zu vermeiden, gelten Aktien, die für Rechnung eines Dritten gehalten werden, als direkt durch den Dritten gehalten. 59 Grundgedanken des Streubesitzkonzeptes folgend, führt die Gesetzesbegründung jedenfalls aus, dass die Höchstbeteiligungsgrenze zur Sicherung des Steueraufkom- 52 Bauhaus/ebs, Nicht-börsengehandelte REITs, 12; Tepper, Immobilien & inanzierung 2006, 509 (509). 53 Bauhaus/ebs, Nicht-börsengehandelte REITs, Beispielsweise die US-REITs. 55 So auch Bauhaus/ebs, Nicht-börsengehandelte REITs, 1, 4, 12; Carls, Immobilien & inanzierung 2005, 325 (325); Tepper, Immobilien & inanzierung 2006, 509 (509); Voigtländer, IW-Trends 1/2006, 3 (6); dies entspricht der orderung der EP, EU REIT, 1; 56 Dazu sogleich unter Abschnitt Abs. 4 S. 1 REITG-E; vgl. auch Dettmeier/Gemmel/Kaiser, RIW 2006, 832 (833); Kofner, WWM 2006, 548 (550); Kroschewski/Reiche, IStR 2006, 730 (730); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145); Schmidt/Behnes, BB 2006, 2329 (2329, 2332). 58 Auf die Möglichkeit weisen hin: Klühs/Schmidtbleicher, ZIP 2006, 1805 (1811); Klühs/Schmidtbleicher, Beteiligungstransparenz, 26; vgl. auch 39 Abs. 2 Nr. 1 AO Abs. 4 S. 2 REITG-E. 8

19 das 60 mens erforderlich ist. Darüber hinaus soll die Höchstbeteiligungsquote zu einer weiten 61 Streuung der Aktien beitragen. Der Sinn einer weiten Streuung wird hingegen nicht erläutert. Damit lässt sich nur mutmaßen, dass eine weite Streuung als vorteilhaft angesehen wird, weil sie steuerliche Gestaltungen erschwert. Jedoch kann gezeigt werden, dass die 62 Höchstbeteiligungsgrenze europarechtlich unhaltbar ist. Der Gesetzentwurf ist sich der 63 europarechtlichen Bedenken zwar bewusst, teilt sie allerdings nicht. Das BM vertritt die Auffassung, dass dem Vorwurf einer unzulässigen Beschränkung mit Kohärenzüberlegungen begegnet werden könnte: die besonderen Vorgaben zur Sicherung einer inländischen 64 Besteuerung der Anteilseigner beruhten auf der Steuerbefreiung der REIT-AG. Dabei wird verkannt, dass der Zusammenhang zwischen den Vorschriften nicht hinreichend unmittelbar ist und darüber hinaus das Kohärenzargument bereits aufgrund der einschlägigen 65 DBA-Regelungen nicht zur Anwendung kommen kann. Zudem ergibt sich aus dem EuGH-Urteil in der Rs. Manninen, dass die Kohärenz, sofern sie denn einschlägig ist, bereits gewahrt wird, sofern es im Ausland zu einer Besteuerung kommt. Eine Besteuerung 66 der Ausschüttungen im Inland kann aus Gründen der Kohärenz deshalb nicht geboten sein. Soweit nun die Regelung nicht nur Steueraufkommen, sondern auch eine breite Streuung sichern stellen sollen, sei daran erinnert, dass auch der Wunsch zu einer breiten Streuung zu keiner erweiten Rechtfertigungsmöglichkeit führt. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts ist letztlich eine wirksame Verfolgung des Streubesitzkonzeptes ausgeschlossen; 67 grundlegende Konzept erweist sich als untauglich, eine inländische Besteuerung sicher zu stellen. Bereits an dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass das Streubesitzkonzept nicht allein zur Anwendung kommen soll, sondern mit einem Treaty Override kombiniert werden soll. 60 Das Schachtelprivileg der DBA greift regelmäßig erst ab einer Beteiligungsquote von 10%. 61 Begründung zu 11 Abs. 4 REITG-E; Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Wesentlicher Inhalt, Überwachung der Mindeststreuung und der Beteiligungsgrenzen. 62 Die Darstellung der europarechtlichen Analyse der REIT-Gesetzgebung kann hier aufgrund des begrenzten Umfanges dieser Arbeit leider nicht erfolgen; auf einige Erkenntnisse dieser Analyse wird jedoch hingewiesen. 63 Begründung REITG-E, Allgemeiner Teil, Wesentlicher Inhalt, Gesicherte Besteuerung. 64 BM, REITs, Vgl. n EuGH, Rs. C-319/02, Manninen, Slg. 2004, I-7477, Rn. 45f. 67 Vgl. n

20 Neben der Höchstbeteiligungsgrenze ist zudem eine weitere Streubesitzanforderung vorgesehen. So müssen sich gem. 11 Abs. 1 REITG-E min. 25% der Aktien einer REIT- Aktiengesellschaft zum Zeitpunkt der Börsenzulassung im Streubesitz befinden. Als im Streubesitz befindlich werden Aktien angesehen, die sich in Händen von Aktionären befinden, welche zu weniger als 3% am REIT beteiligt sind. Aus der Gesetzesbegründung 68 geht zwar hervor, dass obwohl 9 BörsZulV zumindest bei der Zulassung an einer inländischen Börse bereits einen Streubesitz von 25% fordert, bewusst eine eigenständige und unabhängige Regelung geschaffen werden soll. Im Vergleich zu 9 BörsZulV wird 69 auch ein strengerer Maßstab an den Streubesitz gelegt. Der strengere Maßstab wird mit der herausragenden Bedeutung einer REIT-Aktiengesellschaft gegenüber anderen börsennotierten Aktiengesellschaften begründet; der Sinn erklärt sich damit nicht. Ebenfalls ist 70 zu bedenken, dass der REIT-Status die Börsenzulassung voraussetzen soll. Die Börsenzulassung liegt damit zwingend vor dem Zeitpunkt der Erlangung des REIT-Status. Es werden damit nur älle erfasst, in denen der potentielle REIT bereits an der Börse zugelassen ist. Der Zulassungszeitpunkt kann unter Umständen Jahrzehnte zurückliegen. Selbst unter der Annahme, dass die Anlegerstruktur zu diesem Zeitpunkt problemlos nachweisbar wäre, stellt sich die rage nach dem Nutzen. Umgekehrt stellt sich die rage, was gelten soll, wenn die Streubesitzanforderungen nicht erfüllt waren. Soll der bereits zugelassenen AG der REIT-Status verwehrt werden? Soll sie ihre Börsenzulassung zurückgegeben, um eine neue Zulassung zu beantragen oder soll sie erneut eine Börsenzulassung beantragen (können), obwohl sie bereits an der Börse zugelassen ist? Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Gesellschaften typischerweise zunächst eine Börsenzulassung erwerben. Erst im Anschluss daran wird eine Kapitalerhöhung durch die Ausgabe von neuen Aktien durchgeführt, durch die dann Aktien in den Streubesitz gelangen. Abgesehen von der rage, ob eine Streubesitzanforderung grundsätzlich als sinnvoll erachtet werden kann, erscheint es damit wenig sinnvoll dabei auf den Zeitpunkt der Börsenzulassung abzustellen Abs. 1 S. 3 REITG-E; vgl. auch Dettmeier/Gemmel/Kaiser, RIW 2006, 832 (833); Kofner, WWM 2006, 548 (550); Schmidt/Behnes, BB 2006, 2329 (2332); Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2145). 69 Begründung zu 11 Abs. 1 REITG-E; gem. 9 BörsZulV befinden sich Aktien im Streubesitz, wenn sie vom Publikum erworben wurden. 70 Begründung zu 11 Abs. 1 REITG-E. 10

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