Der Inhalt in Kürze. Kapitel 1: Einführung. Kapitel 2: Target finden und prüfen. Kapitel 3: Due Diligence

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1 Der Inhalt in Kürze Kapitel 1: Einführung Das Einführungskapitel behandelt kurz den relevanten Rechtsrahmen, allgemeine Themen und zentrale Definitionen. Kapitel 2: Target finden und prüfen Ein kaufinteressiertes Unternehmen sucht zunächst ein geeignetes Kaufobjekt, das target. Am Beginn steht meist ein interner Prüfungs- und Validierungsprozess auf der Basis bereits vorhandener Informationen. Hier geht es beispielsweise um den Wert des targets, mögliche Synergien mit dem eigenen Unternehmen, die Ergänzung des vorhandenen Portfolios sowie die (wettbewerbs-)rechtliche Machbarkeit des Projekts. Bei internen Präsentationen für den Validierungsprozess ist besondere Vorsicht geboten solche Dokumente müssen häufig später den Wettbewerbsbehörden zur Prüfung vorgelegt werden. In dieser frühen Phase sollten nur wenige Mitarbeiter der Unternehmen eingeweiht und besonders zum Stillschweigen verpflichtet werden. Kapitel 3: Due Diligence Kernstück der Vorbereitung ist die sorgfältige Prüfung des targets, die due diligence. In einem data room stellt der Verkäufer wichtige rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle, forschungsbezogene und technologische Informationen zum target zusammen. Aus Sicht des Verkäufers ist das Risiko groß, zu früh zu viele und sensible Informationen herauszugeben. Der Käufer wiederum läuft stets Gefahr, nicht genügend zu erfahren. Geheimhaltungsvereinbarungen und vertragliche Haftungsklauseln bieten den Parteien zumindest teilweise Sicherheit. In dieser vorvertraglichen Phase müssen beide Parteien bestimmte Sorgfaltspflichten beachten. Nach der due diligence unterbreitet der Käufer dem Verkäufer (falls er weiterhin an einem Kauf interessiert ist) ein Angebot, das sogenannte offering memorandum. Kapitel 4: Zwischen Due Diligence und Closing Nach due diligence und offering memorandum beginnen die Verhandlungs- und Vertragsphasen. Hier geht es zum einen um die richtige Ermittlung von Preis und Kaufgegenstand Übernahme des Unternehmens (asset deal) oder der Anteile (share deal) sowie um die Ermittlung von eventuellen Risiken und zum anderen um ein vorausschauendes Informations- und Krisenmanagement. Erfahrungsgemäß kommt es in dieser Phase häufig zu Indiskretionen, die den ganzen deal gefährden können. Schon in den Dokumenten, die dem eigentlichen Kaufvertrag vorangehen (letter of intent, memorandum of understanding etc.), sollte vereinbart werden, ob der Käufer auch dann noch an sein Angebot gebunden sein soll, wenn sich die Ertragslage beim target ändern sollte (material adverse change). Dasselbe gilt für die Frage, wer das Risiko für eine verspätete Genehmigung oder eine Untersagung der Transaktion tragen soll.

2 18 Der Inhalt in Kürze Kapitel 5: Anmeldung bei Wettbewerbsbehörden Genehmigungsverfahren bei Wettbewerbsbehörden sind keine standardisierten Prozesse, die mit Musterblättern und Tabellen bewältigt werden können. Jede Transaktion braucht ein spezifisches Verfahren. Die Parteien müssen gemeinsam mit ihren Rechtsberatern ermitteln, in welchen Jurisdiktionen eine Anmeldung erforderlich ist, welche Fristen gelten und welche Unterlagen einzureichen sind. Die Vertragsarbeit sollte zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen sein, denn mit den Behörden treten neue und sehr anspruchsvolle Akteure auf den Plan. Je komplexer der deal, desto wichtiger ist die Vorbereitung des offiziellen Genehmigungsantrags, gemeinsam mit den Behörden (pre-notification discussions). In der Praxis kommt es zunehmend zu detaillierten Nachfragen der Behörden, die nicht selten innerhalb von 24 Stunden beantwortet werden müssen. Höchste Sorgfalt ist geboten, wenn es darum geht, welche Informationen zu welchem Zeitpunkt an wen übermittelt werden: Denn noch immer sind die Beteiligten zwei getrennte Unternehmen, und Auskünfte sollen kein Präjudiz für künftige Verfahren schaffen. Dasselbe gilt für die Vorbereitung der Integration: gun jumping, also der vorzeitige de-facto-vollzug vor der Freigabe, kann zu Geldbußen und Verzögerungen bei der Freigabe führen. Kapitel 6: Integration, Closing und Post-Closing Auch wenn alle Behörden die Transaktion genehmigt haben und die Integration somit abgeschlossen ist (closing), gibt es noch Beschränkungen: etwa dann, wenn der deal nur unter Auflagen oder Bedingungen genehmigt wurde und als Folge dessen Unternehmensteile oder Produktionslinien verkauft werden müssen. Hier ist regelmäßig der Verkäufer verpflichtet, diese Unternehmensteile sorgfältig zu trennen und darauf zu achten, dass der Käufer keine Informationen erhält, die nicht zum endgültigen Kaufgegenstand gehören. Ein in der Praxis kritischer Punkt: Viele Mitarbeiter verlassen das target-unternehmen noch vor oder direkt nach der Freigabe. Häufig handelt es sich gerade um sehr wichtige Mitarbeiter, die intensiv an der Transaktion mitgearbeitet haben. Nur wenn diese Mitarbeiter schon früh zum nachvertraglichen Stillschweigen verpflichtet wurden, lässt sich drohender Schaden begrenzen. Bei wichtigen Mitarbeitern wird auch das übernehmende Unternehmen versuchen, diese durch Anreize zu halten. Kapitel 7: Arbeitshilfen Checklisten und Mustervorlagen (z.b. für Validierungsprozess, due diligence, Anmeldung bei den Wettbewerbsbehörden) helfen dabei, den Verfahrensablauf zu strukturieren und so effizient wie möglich zu machen. Kapital 8: Überblick über die wichtigsten Rechtsnormen Dieses Kapitel enthält die wichtigsten Rechtsnormen zur Fusionskontrolle sowie die entsprechenden Internetlinks. Kapitel 9: Glossar Das Glossar dient als Lexikon zum schnellen Nachschlagen wichtiger Begriffe zusätzlich zum Stichwortverzeichnis.

3 1. Einführung Transaktionen sind nur innerhalb des geltenden (Wettbewerbs-)Rechts zulässig. Zum einen sind die allgemeinen Verhaltensregeln zu beachten keine unzulässigen Verhaltensabstimmungen, kein unzulässiger Informationsaustausch, kein Verstoß gegen das In siderverbot. Zum anderen gelten für mittlere und größere deals, die bei den Wettbewerbsbehörden gemeldet werden müssen, die speziellen Regeln des Fusionskontrollrechts. 1.1 Warum dieses Buch? Bei einem Unternehmenskauf und -verkauf geht es vor allem um eines: die Sache so schnell wie möglich über die Bühne zu bringen. Oft entstehen dabei unnötige Kosten und passieren Fehler, die rechtlich wie auch unternehmerisch gravierend sein können. Dies gilt umso mehr, wenn die geplante Transaktion scheitert, was bei mehr als jedem dritten deal der Fall ist. Unser Buch will zeigen, wie die gravierendsten rechtlichen Fehler wie beispielsweise ein unzulässiger Informationsaustausch und unzulässige Verhaltensabstimmungen zwischen den beteiligten Unternehmen vermieden werden können. 1.2 Welche rechtlichen Risiken gibt es? Kartellrecht Nationale Rechtsordnungen und das EU-Recht verbieten konkurrierenden Unternehmen, ihr Marktverhalten abzustimmen, da dies den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher verzerren kann, etwa durch künstlich hoch gehaltene Preise, ein künstlich verknapptes Angebot, qualitativ schlechtere Produkte oder Dienstleistungen. Typische Formen einer verbotenen Verhaltensabstimmung sind Preis-, Kunden- und Gebietsabsprachen, aber auch der Austausch unternehmensinterner, vertraulicher Informationen oder koordinierte Werbe- und Marketingaktionen. Für Käufer und Verkäufer im Rahmen eines Unternehmenskaufs oder -verkaufs entsteht hieraus ein Dilemma: Einerseits müssen Informationen ausgetauscht und Aktionen koordiniert werden, da es ansonsten praktisch unmöglich ist, etwa den genauen Kaufgegenstand, die Haftungsrisiken oder einen angemessenen Kaufpreis zu ermitteln sowie nach der grundsätzlichen Einigung die Integration beim Käufer vorzubereiten. Andererseits dürfen die Beteiligten genau das nicht tun, da sie ja bis zum endgültigen Abschluss der Transaktion, dem closing, getrennte Unternehmen bleiben. Erst recht gilt dies, wenn die Transaktion scheitert: Dann bleiben die beteiligten Unternehmen definitiv voneinander unabhängig und häufig Konkurrenten. Fusionskontrollrecht Die Fusionskontrolle (auch Zusammenschlusskontrolle genannt) ist eine präventive Kontrolle: Der Zusammenschluss wird von den zuständigen Wettbewerbsbehörden geprüft, bevor er tatsächlich vollzogen werden darf. Es besteht somit ein gesetzliches Vollzugsverbot. Die Kontrolle findet vorab statt, weil ein einmal vollzogener Zusammenschluss nur schwer wieder rückgängig gemacht werden kann. Selbst wenn abzusehen ist, dass die Transaktion von den zuständigen Wettbewerbsbehörden genehmigt werden wird, besteht dennoch ein Vollzugsverbot vor der Genehmigung. Auch dann dürfen bis zur

4 20 1. Einführung Freigabe weder Geschäftsanteile übertragen werden noch sonstige Vollzugsmaßnahmen stattfinden. Ein Vollzug des Zusammenschlusses entgegen einem Vollzugsverbot (gun jumping) ist in vielen Rechtsordnungen unwirksam und wird zusätzlich mit Geldbußen geahndet so können etwa in den USA Sanktionen von bis zu rund US $ pro Tag verhängt werden. In der Europäischen Union drohen Geldbußen von bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes. Vor allem aber können die Behörden in diesen Fällen die Genehmigung der Transaktion verzögern oder komplett verweigern. Besonders groß sind die Risiken bei sogenannten horizontalen Transaktionen zwischen tatsächlichen oder potenziellen Konkurrenten auf einem oder mehreren Produktmärkten. Insiderverbot Sind beteiligte Unternehmen an der Börse notiert, müssen die Insiderstrafnormen der jeweiligen Rechtsordnungen beachtet werden: Der geplante Transfer eines Unternehmens ist eine börsenrelevante Tatsache. Wer davon schon früh weiß, könnte diese Information zum eigenen beträchtlichen Vorteil ausnutzen. Insiderhandel ist jedoch in den meisten Rechtsordnungen verboten. In der Praxis müssen Mitarbeiter, die deals vorbereiten, meist eine spezielle Verpflichtung zum Verbot des Insiderhandels unterschreiben und unterliegen einem zeitlich definierten Moratorium für den Handel mit den betreffenden Wertpapieren. Wichtige Rechtsnormen (nicht abschließend) Kartellrecht Europäische Union: Art. 101 AEUV Deutschland: 1 und 2 GWB Österreich: 1 und 2 KartG 2005 Schweiz: Art. 5 KG USA: Section 1 Sherman Act Fusionskontrollrecht Europäische Union: Art. 7 und 14 FKVO Deutschland: GWB Österreich: 7 19 KartG 2005 Schweiz: Art. 9, 10 und 11 KG sowie VO über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen USA: Section 7A Clayton Act (Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act) Insiderstrafnormen Europäische Union: Richtlinie 2003/6/EG (Marktmissbrauchsrichtlinie), drei Durchführungsrichtlinien (RL 2003/124/ EG; RL 2003/125/EG und RL 2004/72/EG) sowie eine Durchführungsverordnung (VO (EG) 2273/2003) Deutschland: 14 und 38 WpHG Österreich: 48 BörseG (2004) Schweiz: Art. 161 StGB, Art. 72 Kotierungsreglement USA: Sections 10, 16 und 17 Securities Exchange Act (1934); Insider Trading Securities Act (1984), Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act (1988) sowie die Richtlinien der Securities and Exchange Commission (SEC)

5 1. Einführung Was genau ist bei deals kartellrechtlich verboten? Im Vorfeld von M&A-Transaktionen kann es bereits zu Kartellrechtsverstößen kommen, beispielsweise durch den Austausch geschäftssensibler und heikler Informationen. Zu den kartellrechtlichen und für deals besonders relevanten Todsünden gehören insbesondere: Preisabsprachen zwischen Konkurrenten ( keiner von uns verkauft das Produkt unter Preis y ), Bietern ( keiner offeriert unter Preis x ) oder Käufern ( keiner kauft über Preis x ); Gebietsabsprachen zwischen Verkäufern, Bietern bzw. Käufern ( ihr seid im Land A tätig, wir im Land B umgekehrt halten wir uns raus ); Kunden-, Gebots- bzw. Lieferantenabsprachen ( Kunde C gehört euch, Kunde D gehört uns ). Diese kartellrechtlichen Todsünden lassen sich durch keine (Effizienz-)Einwände rechtfertigen und werden empfindlich sanktioniert. In der EU z.b. können Geldbußen bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes im letzten Geschäftsjahr verhängt werden. Auch in den USA und anderen Staaten werden hohe Bußen und zusätzlich Haftstrafen für die handelnden Mitarbeitenden verhängt. Insbesondere die beschriebenen Verhaltensabstimmungen sind in der Praxis häufig schwer zu fassen. Einerseits können sich tatsächlich mehrere Unternehmen abgestimmt haben, um koordiniert Preise oder andere Konditionen abzugleichen und durchzusetzen. Genauso kann es sich aber auch um ein erlaubtes benchmarking im Marktumfeld handeln. Das Problem in diesem Bereich ist die Grauzone, in der die Grenzen zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten fließend sind. Selbst bei einem an sich zulässigen benchmarking können Wettbewerbsbehörden den Eindruck bekommen, dass eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bezweckt war und deshalb Verfahren einleiten. Der Europäische Gerichtshof hat beispielsweise in einem Urteil von 2009 im Fall T-Mobile entschieden, dass ein einziges Treffen unter Konkurrenten und gestiegene Preise im Markt genügende Indizien für die widerlegbare Vermutung eines illegalen abgestimmten Verhaltens sein können. 1.4 Bestehen überall Sanktionsrisiken? Es kommt nicht darauf an, wo Unternehmen ihren Sitz haben oder wo eine Vereinbarung oder eine Unternehmenstransaktion tatsächlich stattfindet. Vielmehr ist entscheidend, wo sich das Verhalten der Unternehmen auswirkt oder auswirken kann. Dies ist der Kern des wettbewerbsrechtlichen Auswirkungsprinzips. Selbst wenn also im Land des Geschäftssitzes keine kartell- oder fusionskontrollrechtlichen Verbote bzw. einschlägigen Insiderverbote normiert sind, können Unternehmen gegen kartell- und fusionskontrollrechtliche Verbote verstoßen, wenn sie über die Landesgrenzen hinaus aktiv sind. Eine Handelsrepräsentanz, ein Vertreter oder ein Vertriebspartner in einem anderen Land reichen hierfür bereits aus. Das Auswirkungsprinzip gilt in fast allen Jurisdiktionen und Rechtsordnungen. Eine Unternehmenstransaktion muss also immer überall dort angemeldet werden, wo die Transaktion Auswirkungen

6 22 1. Einführung entfaltet (und das entsprechende Land über eine Fusionskontrolle verfügt, die für die Transaktion zur Anwendung kommt). Je nach deal können Anmeldungen in zahlreichen Ländern erforderlich sein.