Näher am Kunden. Im Denken und im Handeln.

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1 Näher am Kunden. Im Denken und im Handeln. GSVG oder Dienstverhältnis zum Kunden? Andrea Rieser 22. Oktober /

2 Die TPA Horwath Philosophie Unsere wichtigsten Werkzeuge sind nicht der Taschenrechner oder Excel-Tabellen, sondern: ein genauer Blick ein feines Gehör der richtige Riecher und ein ehrliches Gespräch. Das ist es, was wir unter Face-to-Face-Business verstehen und Tag für Tag leben. Regional und International. Seite 2

3 Die Beratungsbereiche 29 Partner und rund 480 Mitarbeiter leben Face-to-Face-Business an 12 Standorten in Österreich. In den Bereichen: Steuerberatung Bilanzierung Buchhaltung Lohnverrechnung Wirtschaftsprüfung Unternehmensberatung Seite 3

4 Das spricht auch für uns: Beratung ohne Sprachbarrieren. Wir bieten an allen Standorten in Mittel- und Südosteuropa einen German & English Desk. In einem länderübergreifenden Netzwerk ist Face-to-Face-Business besonders wichtig. Deshalb beraten Sie Partner und/oder Mitarbeiter an jedem Standort in Mittel- und Südosteuropa nicht nur in der jeweiligen Landessprache, sondern zusätzlich auch in deutscher und/oder englischer Sprache. So vermeiden wir fachliche Missverständnisse und Fehlerquellen. Seite 4

5 Das weltweite Netzwerk Die TPA Horwath Gruppe ist Mitglied von Crowe Horwath International. Das Crowe Horwath International Kompetenznetzwerk umfasst rund 200 Mitgliedsfirmen mit über 700 Büros und rund Mitarbeitern in über 120 Ländern und zählt damit zu den Top Ten der weltweit tätigen Beratungsnetzwerke. Damit stehen wir Ihnen in allen wirtschaftlich bedeutenden Städten und Regionen der Welt mit unseren Dienstleistungen zur Verfügung. Seite 5

6 GSVG oder Dienstverhältnis zum Kunden? Seite 6

7 Abgrenzung Werkvertrag/echtes oder freies Dienstverhältnis echter Dienstvertrag freier Dienstvertrag Werkvertrag neuer Selbständiger gesetzliche Grundlagen 1151,1153 ABGB gesetzlich nicht definiert 1151 (1) 2.HS ABGB 1151 (1) 2.HS ABGB Dauer- /Zielschuldverhältnis Dauerschuldverhältnis Dauerschuldverhältnis Zielschuldverhältnis Zielschuldverhältnis Unternehmerwagnis/ wirtschaftliche Abhängigkeit * keine eigenen BM * keine unternehmerische Struktur * keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel * Unternehmerwagnis bei Honorargestaltung * eigene Betriebsmittel * Unternehmerrisiko (Beeinflussung des unternehm. Erfolgs) * eigene Betriebsmittel * Unternehmerrisiko (Beeinflussung des unternehm. Erfolgs) persönliche (Un)Abhängigkeit * persönliche Leistungserbringung * Kontrollunterworfenheit * Weisungsbindung * Vorgabe Arbeitszeit/-ort * generelles Vertretungsrecht * Aufträge ablehnen * Hilfspersonen * keine Weisungsbindung * keine Kontrolle bzgl. persönlichem Verhalten * freie Zeit-/Ortseinteilung * mangelnde Integration * frei von Weisungen bzgl. persönlichem Verhalten * frei von Weisungen bzgl. persönlichem Verhalten Steuerpflicht Lohnsteuerpflicht Einkommensteuerpflicht Einkommensteuerpflicht Einkommensteuerpflicht Sozialversicherung 4 Abs. 2 ASVG 4 Abs. 4 ASVG 2 Abs. 1 Z 1 GSVG 2 Abs. 1 Z 4 GSVG Seite 7

8 Werkvertrag - Dienstvertrag Werkvertrag Dienstvertrag geschuldet Werk Wirken Erfolg Bemühen um Erfolg Im Vertrag Leistung ist konkretisiert gattungsmäßig umschriebene Leistungen Zielschuldverhältnis Dauerschuldverhältnis Seite 8

9 GmbH-Geschäftsführer Beteiligungsverhältnis Wichtige Beteiligungsgrenzen im Bereich der Sozialversicherung 0% und < 25% Beteiligung ohne Sperrminorität (relevanter Bereich) > 0% und < 25% Beteiligung mit Sperrminorität > 25 % und < 50% Beteiligung ohne Sperrminorität > 25 % und < 50% Beteiligung mit Sperrminorität Ab 50% Beteiligung Seite 9

10 Beteiligungsverhältnis 0% und < 25% ohne Sperrminorität Regelfall: Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit Lohnsteuerpflicht Lohnnebenkosten Beitrag Mitarbeitervorsorgekasse ASVG-Pflichtversicherung Geltung Arbeitsrecht Keine Umsatzsteuerpflicht Seite 10

11 Beteiligungsverhältnis 0% und < 25% ohne Sperrminorität Ausnahme: Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit Einkommensteuerpflicht Keine Lohnnebenkosten GSVG-Pflichtversicherung Beitrag zur Selbständigenvorsorge Keine Geltung des Arbeitsrechts Umsatzsteuerpflicht bei Unternehmereigenschaft Betriebsausgabenpauschale (6% oder 12%) Gewinnfreibetrag, Gewinngrundfreibetrag von max. EUR Seite 11

12 Fremdgeschäftsführer - Dienstverhältnis In der Regel wird ein Fremdgeschäftsführer im Rahmen eines echten Dienstverhältnisses tätig werden. Zur Verfügung stellen der Arbeitskraft in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt Persönliche Abhängigkeit Arbeitszeit, Arbeitsortes sowie hinsichtlich arbeitsbezogenen Verhaltens weisungsgebunden Grundsätzlich kein Vertretungsrecht Wirtschaftliche Abhängigkeit Betriebsmittel des Arbeitgebers Arbeitgeber trägt wirtschaftliches Risiko und wirtschaftlichen Erfolg. Seite 12

13 Fremdgeschäftsführer - Dienstverhältnis Weisungsgebundenheit Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Art der Ausführung der Arbeit Vorgabe des Arbeitsortes Sachliches Weisungsrecht ist von persönlichem Weisungsrecht zu unterscheiden. Sachliche Weisungen beziehen sich auf den Arbeitserfolg Kein Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses Organisatorische Eingliederung Vorgabe von Arbeitszeiten, Arbeitsort und Arbeitsmittel durch Arbeitgeber Einbindung in die betrieblichen Abläufe/Organisation des Arbeitgebers Seite 13

14 Fremdgeschäftsführer freies Dienstverhältnis Fremdgeschäftsführer ohne persönliche Abhängigkeit auf einzelvertraglicher Ebene Persönliche Abhängigkeit Der freie Dienstvertrag wird nicht in persönlicher Abhängigkeit erbracht Keine funktionelle Autorität Keine organisatorische Gebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und keine Kontrolle Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit nicht schädlich Seite 14

15 Fremdgeschäftsführer freies Dienstverhältnis Keine Weisungsbindung Ablauf der Arbeit ist selbst zu regeln und jederzeit änderbar Recht auf freie Gestaltung der Arbeitszeit Fehlen der Bindung an einen bestimmten Arbeitsort Keine persönlichen Weisungen Vertretungsmöglichkeit Keine Integration in den Betrieb/Organisation Keine Weisungsunterworfenheit Unterscheidung zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen Sachliche Weisungen kommen auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vor. Persönliche Weisungen betreffen die persönliche Gestaltung der Dienstleistung und schalten Gestaltungsfreiheit bei Erbringung der Dienstleistung weitgehend aus. Sachliche Weisungen dienen der Abgrenzung des Leistungsgegenstandes und sind möglich. Seite 15

16 Fremdgeschäftsführer freies Dienstverhältnis Vertretungsbefugnis Möglichkeit der jederzeitigen Vertretung ohne Rücksprache mit Auftraggeber Vertretungsrecht muss gelebt werden bzw. umsetzbar sein Recht Hilfskräfte bzw. geeignete Dritte heranzuziehen. Unternehmerrisiko Für das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses ist somit entscheidend, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach im Rahmen einer Gesamtbetrachtung überwiegen. Dies ist regelmäßig eine Folge der Gewichtung der Umstände des Einzelfalles. Seite 16

17 Fremdgeschäftsführer freies Dienstverhältnis Unter der Annahme eines freien Dienstvertrages erfüllt das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers nicht die Voraussetzungen für die Dienstnehmereigenschaft gemäß 4 Abs. 2 ASVG. Der freie Dienstnehmer muss sich daher selbst bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft zur Sozialversicherung melden, entweder: als sogenannter Neuer Selbstständiger für nicht gewerbliche Tätigkeiten oder als gewerblich Selbstständiger für Tätigkeiten, wenn er eine Gewerbeberechtigung hat. Hinweis: Eine Versicherung nach 4 Abs. 4 ASVG wäre zwar theoretisch möglich, wird jedoch von den Gebietskrankenkassen in der Praxis idr nicht akzeptiert. Seite 17

18 Fremdgeschäftsführer Werkvertrag Der Werkvertragsnehmer verpflichtet sich zur Erbringung eines Erfolges oder zur Erzeugung eines Werkes. Der Werkvertragsnehmer trägt das Risiko für die Erbringung seines Erfolges selbst. Arbeitet mit eigenen Betriebsmitteln und kann selbst Arbeitnehmer einsetzen oder Teile des Auftrages an Subunternehmer weitergeben. Er schuldet kein Wirken wie bei einem auf Dauer angelegten echten oder freien Dienstverhältnis, sondern einen konkreten Erfolg. Der Werkvertragsnehmer arbeitet selbstständig und unabhängig, er darf lediglich fachliche Anweisungen zur Ausführung des Werkes erhalten. Seite 18

19 Fremdgeschäftsführer Werkvertrag Grundsätzlich ist die Tätigkeit als Geschäftsführer eine auf Dauer angelegte Tätigkeit. Die Geschäftsführung im Rahmen eines Werkvertrages stellt daher eine Ausnahme dar. In Einzelfällen ist der Abschluss eines Werkvertrages beispielsweise bei Sanierungsmanagern denkbar ( One Dollar Manager ). Seite 19

20 Abteilungsleiter / Head of Alles zu Geschäftsführern gesagte gilt auch für alle anderen Führungskräfte, die eine (leitende) Funktion in einem Unternehmen interimistisch übernehmen Eine Firmenbuch-Funktion (z.b. Geschäftsführer, Prokurist) ist allerdings ein zusätzliches Indiz für die Eingliederung in eine Organisation, im Fall der unternehmensrechtlichen Geschäftsführung sogar ein Kriterium für das Vorliegen von betrieblicher Eingliederung. Seite 20

21 VwGH 2004/08/0041 vom Kriterien für Dienstnehmereigenschaft Gemäß 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Zur Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft eines Geschäftsführers einer GmbH ist - wie auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der nicht aufgrund seiner Beteiligung an der GmbH eine beherrschende Stellung über diese ausübt - zu prüfen, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung des Geschäftsführers seine Bestimmungsfreiheit durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Seite 21

22 VwGH 2004/08/0041 vom Fehlende Weisungsunterworfenheit Für die Verneinung der Dienstnehmereigenschaft sowohl eines Fremd- Geschäftsführers als auch eines Gesellschafter-Geschäftsführers genügt nicht schon die bloße Nichtausübung eines - allenfalls - aufgrund der schuldrechtlichen Einbindung des Geschäftsführers in die Gesellschaft bestehenden Weisungsrechtes in den für die persönliche Abhängigkeit maßgeblichen Belangen durch die Gesellschafter. Aus einer Nichterteilung von Weisungen in diesen Belangen kann aber in Verbindung mit anderen in die erforderliche Gesamtabwägung einzubeziehenden Umständen isd 863 ABGB auf den Nichtbestand eines Arbeitsverhältnisses des Geschäftsführers von Anfang an oder im Falle der Annahme eines ursprünglichen Arbeitsvertrages auf dessen spätere Abänderung - dh auf eine dem Geschäftsführer selbst vonseiten der Gesellschaft (ursprünglich oder später) eingeräumte Rechtsbefugnis, die Geschäftsführung ohne Bindung und Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen zu besorgen - geschlossen werden. Seite 22

23 VwGH 2004/08/0041 vom Im vorliegenden Fall hat der Geschäftsführer keine Weisungen von der als Dienstgeber genannten Gesellschaft bzw von deren Alleingesellschafterin (seiner Ehefrau) erhalten, sondern hat den Betrieb allein geführt und ist nicht der Kontrolle hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten durch die Alleingesellschafterin unterlegen. Die Behörde ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer aufgrund dieser Tätigkeit nicht der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen ist. (Beschwerde abgewiesen) Seite 23

24 VwGH 2010/08/0240 vom Eine die Dienstnehmereigenschaft begründende persönliche Weisungsbindung hat die belangte Behörde im Wesentlichen mit dem Argument bejaht, dass der Erstmitbeteiligte für die "fristgerechte Erledigung" bzw. die "ordnungsgemäße Erfüllung" der übernommenen Aufträge zu sorgen habe; daraus hat sie ein Weisungsrecht im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten des Erstmitbeteiligten abgleitet, von dem die Generalversammlung Gebrauch machen hätte können, wenn er seine Aufgaben nicht erfüllt hätte. Dabei hat die belangte Behörde aber außer Acht gelassen, dass eine Weisungsbindung in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen im Anstellungsvertrag nicht nur nicht vereinbart, sondern ausdrücklich ausgeschlossen worden war. Seite 24

25 VwGH 2010/08/0240 vom Nach dem eingangs wiedergegebenen Punkt IV. dieses Vertrages besteht keine "arbeitsbezogene Weisungsbefugnis" der Gesellschaft und erbringt der Geschäftsführer seine Leistungen "eigenverantwortlich und frei von persönlicher Abhängigkeit"; weiters ist er nicht an bestimmte Dienstzeiten gebunden sowie berechtigt, sich den Ablauf seiner Arbeit selbst einzuteilen und jederzeit zu ändern. Allein die ebenfalls im Anstellungsvertrag enthaltene Verpflichtung, für die "fristgerechte Erledigung" übernommener Aufträge zu sorgen, impliziert entgegen der Ansicht der belangten Behörde noch kein persönliches Weisungsrecht, sondern bezieht sich im gegebenen Zusammenhang auf ein Element des Erfolges der - vom Geschäftsführer umfangmäßig selbst zu bestimmenden - Arbeit. Seite 25

26 Zwischenschaltung einer GmbH - Rz 104 EStR Vergütungen für höchstpersönliche Leistungen sind steuerlich demjenigen zuzurechnen, der auch die Leistung persönlich erbringt, heißt es in den Einkommensteuerrichtlinien. Das Ministerium folgte damit den steuerlichen Zurechnungsregeln, wonach die Einkünfte steuerlich demjenigen zuzurechnen sind, der sie auch tatsächlich erwirtschaftet. Eine Zurechnung der Einkünfte unmittelbar an die natürliche Person erfolgt insbesondere dann, wenn die Kapitalgesellschaft in Hinblick auf die betreffende Tätigkeit selbst Marktchancen nicht nutzen kann und über keinen eigenständigen, sich von der natürlichen Person abhebenden geschäftlichen Betrieb verfügt. Seite 26

27 VwGH 2006/08/0113 vom Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, dass ein drittangestellter Geschäftsführer zu einer GmbH in einem die Versicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden ist. Die in diesem Fall vorliegenden Rechtsbeziehungen zwischen "Verleihunternehmen" (Gemeinde), Entleihgesellschaft und dem "entliehenen" Geschäftsführer unterscheiden sich von sonstigen Leiharbeitsverhältnissen vor allem dadurch, dass die Beschäftigergesellschaft ein Recht auf die Arbeitsleistung des Geschäftsführers auf Grund eigener Rechtsbeziehungen zu diesem aus dem Bestellungsakt zum Geschäftsführer der GmbH schon erworben hatte. Dieser war daher seine Dienste auf Grund dieses Rechtsverhältnisses zu leisten schuldig, und nicht erst auf Grund seiner Rechtsbeziehung zur Gemeinde. Dm/Mm). Seite 27

28 VwGH 2006/08/0113 vom Der vom Bestellungsakt zum Geschäftsführer zu unterscheidende Anstellungsvertrag (der auch konkludent geschlossen werden kann) begründet keine vom Bestellungsvorgang verschiedene Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers, sondern regelt nur die näheren Umstände, unter denen die Leistung des Geschäftsführers zu erbringen ist. Daher ist es rechtlich gar nicht denkbar, die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers, den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten bei Erbringung der Geschäftsführungstätigkeit betreffenden Umstände als selbständigen Gegenstand des mit einem Dritten fortbestehenden Arbeitsvertrages anzusehen. Ein Beschäftigungsverhältnis isd 4 Abs. 2 ASVG zum Entleiher als Dienstgeber ist anzunehmen, wenn dem Entleiher - wie hier auf Grund eigener Rechtsbeziehungen mit dem Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht. E-MVB 004-ABC-G-002 Seite 28

29 VwGH 2011/15/0149 vom Der Geschäftsführer einer GmbH kann nicht nur von der Gesellschaft, sondern auch von einem Dritten angestellt werden, weil nach herrschender Lehre und Rechtsprechung die gesellschaftsrechtliche Bestellung einer natürlichen Person zum Geschäftsführer von deren dienstrechtlicher Anstellung zu unterscheiden ist. Wird der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft bei einer anderen Kapitalgesellschaft angestellt, steht er in einer Rechtsbeziehung zu jener Gesellschaft, deren Geschäfte er führt (Bestellungsverhältnis), und überdies in einer Rechtsbeziehung zu jener Gesellschaft, bei der er angestellt ist und die ihn für die Geschäftsführerfunktion an die andere Gesellschaft verleiht (Anstellungsverhältnis). Die schuld- und arbeitsrechtlichen Beziehungen des Geschäftsführers, zu deren Kerninhalt die Regelung über die Vergütung gehört, werden im Anstellungsverhältnis festgelegt. Seite 29

30 VwGH 2011/15/0149 vom Der Geschäftsführer erhält die Bezüge in seiner Eigenschaft als Angestellter der ihn verleihenden Gesellschaft aufgrund der mit dieser getroffenen Entlohnungsvereinbarung. Davon zu unterscheiden sind jene Entgelte, die der verleihenden Gesellschaft für die Gestellung des Geschäftsführers zufließen. Wenn die Drittanstellung eines Geschäftsführers ernsthaft gewollt ist und dementsprechend durchgeführt wird, sind dem Geschäftsführer die Bezüge seitens der ihn beschäftigenden Gesellschaft und der verleihenden Gesellschaft jene Entgelte zuzurechnen, die ihr für die Gestellung des Geschäftsführers zufließen. Da die steuerliche Betrachtung die Trennung zwischen der Gesellschaftsund Geschäftsführersphäre erfordert, gilt dies auch, wenn der Geschäftsführer alleiniger Gesellschafter der gestellenden Kapitalgesellschaft ist, es sei denn, die Zwischenschaltung erfolgte nur zur Umgehung der sonst anfallenden lohnabhängigen Abgaben. Seite 30

31 Conclusio Die zwischengeschaltete Gesellschaft muss wirtschaftlich begründet sein Eine rechtliche Gestaltung ist steuerlich dann unmaßgeblich, wenn sie dem wirtschaftlichen Gehalt nicht entspricht. Mit anderen Worten: Eine ausschließlich steuerliche Motivation begründet für eine zwischengeschaltete Gesellschaft keinen relevanten wirtschaftlichen Gehalt. Seite 31

32 Interimsmanager Wichtige Indizien / Punkte für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit Mehrere Auftraggeber Facheinschlägiger Gewerbeschein Eigener Betrieb Eigene Mitarbeiter Eigener Marktauftritt (Homepage) Klare Zieldefinition Kein Dauerschuldverhältnis Keine Eingliederung in den Betrieb (Organigramme) Ausdrücklicher Ausschluss einer Weisungsbindung Keine Firmenbuchfunktion ACHTUNG: Ein schriftlicher Vertrag muss in der Praxis auch so gelebt werden! Seite 32

33 Face-to-Face-Business by Wien, am Andrea Rieser Tel.: andrea.rieser@tpa-horwath.com Seite 33