Der GmbH-Gesellschafter- Geschäftsführer im Steuer-, Sozialversicherungs-

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1 Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring Der GmbH-Gesellschafter- Geschäftsführer im Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht Steuerliche Notwendigkeit eindeutiger Vereinbarungen Sozialversicherungsrechtliches Statusfeststellungsverfahren Keine Anwendung von Arbeitnehmerschutzgesetzen Kompaktwissen für GmbH - Berater

2 Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht Steuerliche Notwendigkeit eindeutiger Vereinbarungen Sozialversicherungsrechtliches Statusfeststellungsverfahren Keine Anwendung von Arbeitnehmerschutzgesetzen

3 DATEV eg, Nürnberg (Verlag) Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist eine Verwertung ohne Einwilligung der DATEV eg unzulässig. Printed in Germany Mandelkow GmbH, Herzogenaurach (Druck) Joh. Leupold GmbH & Co.KG, Schwabach (Umschlagdruck) Angaben ohne Gewähr Stand: Februar 2011 DATEV-Artikelnummer: / wissensvermittlung@service.datev.de

4 Editorial Für den eiligen Leser stellt sich die Sachlage knappstmöglich wie folgt dar: Steuerrechtlich ist der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer immer Arbeitnehmer. Arbeitsrechtlich ist der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer nie Arbeitnehmer. Sozialversicherungsrechtlich kommt es darauf an, er kann also Arbeitnehmer sein oder auch nicht. Anstatt sich nun aber beruhigt zurücklehnen zu können, weiß der Fachkundige, dass die Probleme nicht wegen der oben genannten Grundsätze, sondern wegen der damit verbundenen Ausnahmen und Graustufen nun erst beginnen. Ein Grund dafür ist, dass der Arbeitnehmer-Begriff in allen drei Rechtsgebieten zwar ähnlich, aber beileibe nicht gleich ist. Es gilt also immer, sehr genau abzugrenzen, in welchem Rechtsgebiet man sich gerade bewegt. Weiter gilt es zu beachten, welche möglicherweise sogar kontraproduktiven Folgen Entscheidungen, die für das eine Rechtsgebiet getroffen wurden, für eines oder sogar für beide anderen Rechtsgebiete haben. In der Regel muss es die Lohn- und Gehaltsabrechnung in der GmbH und damit in der Regel der Geschäftsführer selbst, häufig zusammen mit dem Steuerberater entscheiden, ob Betriebsangehörige der Sozialversicherungspflicht unterliegen oder nicht. Die Entscheidung ist bei mitarbeitenden GmbH-Gesellschaftern oder Mitunternehmern im Einzelfall schwierig. Denn für die sozialversicherungsrechtliche Auslegung der Gesellschafter-Geschäftsführer-Position ist auch der Gesellschaftsvertrag von Bedeutung und damit spielt neben den bereits genannten drei ein viertes Rechtsgebiet, das Gesellschaftsrecht, eine nicht zu unterschätzende Rolle. Ihringen, im März 2011 Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring 1

5 Der Inhalt im Überblick 1 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Die GmbH als Vertragspartnerin des Gesellschafter- Geschäftsführers Die rechtliche und steuerliche Notwendigkeit klarer und eindeutiger Vereinbarungen bei Gesellschafter- Geschäftsführern Darauf müssen Existenzgründer oder Geschäftsführer von mehreren GmbHs besonders achten Verdeckte Gewinnausschüttung als Folge der Unangemessenheit des Gesellschafter-Geschäftsführer-Entgelts Stehenlassen von Gehalt und Gehaltsstundungen Teilentgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeiten Tantiemen Firmen- und Geschäftswagen Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer Geschäftsführer als freier Mitarbeiter 28 3

6 2 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht Die Grundsätze der Sozialversicherungspflicht eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers Statusfeststellungsverfahren Die Bedeutung des Einflusses der Geschäftsführung auf die GmbH Die Bedeutung der Kapitalbeteiligung an der GmbH Folgen der Sozialversicherungspflicht Allgemeine Folgen Arbeitslosenversicherung Die Folgen einer Korrektur der Einstufung Die Möglichkeiten einer freiwilligen sozialen Absicherung 51 4

7 3 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht Die Rechtsnatur des Geschäftsführeranstellungsvertrags Die Vereinbarung der Vergütung Keine Arbeitnehmerschutzgesetze für den GmbH- Geschäftsführer Krankheitsvorsorge Regelungen für Hinterbliebenenversorgung Kündigungsschutz für Gesellschafter-Geschäftsführer Urlaubsabgeltung Zuständige Gerichte bei Streit zwischen Geschäftsführer und GmbH 65 5

8 1 Der GmbH-Gesellschafter- Geschäftsführer im Steuerrecht 1.1 Die GmbH als Vertragspartnerin des Gesellschafter- Geschäftsführers Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, eine juristische Person, die hier mag diese Aussage so genügen Verträge auch mit ihren Gesellschaftern abschließen kann. Um handlungsfähig zu sein, also auch um Verträge schließen zu können, benötigt die GmbH eine natürliche Person, den oder die Geschäftsführer ( 13 GmbHG). Geschäftsführer können auch Gesellschafter sein. Zum Geschäftsführer einer GmbH wird man bestellt. Die Bestellung erfolgt in aller Regel durch Gesellschafterbeschluss und muss, um wirksam zu sein, ins Handelsregister eingetragen werden. Die Geschäftsführerstellung endet entweder mit der Abberufung von Seiten der Gesellschaft oder durch Amtsniederlegung des Geschäftsführers. Mit der Übernahme des Geschäftsführeramtes sind die gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Nicht mehr und nicht weniger. In der gängigen Praxis sind diese Pflichten für viele eine Art Nebenverpflichtung des Geschäftsführers, dessen Hauptaugenmerk sich nach dem Willen der (übrigen) Gesellschafter auch auf die wirtschaftliche Geschäftsführung der GmbH richten soll. Den Hauptanteil des Geschäftsführerentgelts entfällt nicht quotal rechnerisch, sondern mehr dem Unterbewussten geschuldet auf die wirtschaftliche Geschäftsführung. Das Geschäftsführungsentgelt wird vertraglich vereinbart. Der Vertrag ist formfrei, jedoch ist Schriftform unbedingt zu empfehlen. Bei geschäftsführenden Gesellschaftern, die die Kapitalmehrheit haben oder Allein-Gesellschafter sind, ist es praktisch unabdingbar, dass Regelungen im Voraus getroffen werden. Werden Gehaltsbestandteile erst im Nachgang vereinbart, erkennt die Finanzverwaltung diese wegen fehlender Rechtsgrundlagen nicht als Betriebsausgabe an, sondern wertet sie als verdeckte Gewinnausschüttung, unabhängig von deren Angemessenheit. 7

9 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Î Hinweis Der Geschäftsführungsvertrag kann als Anstellungs- / Dienstvertrag geschlossen werden. Dann ist der Geschäftsführer, auch wenn er Gesellschafter ist, Arbeitnehmer im steuerlichen Sinn und die GmbH Arbeitgeberin mit allen Pflichten in Bezug auf die Lohnsteuer und es sei der Vollständigkeit halber bereits hier erwähnt auch auf die Sozialversicherung (íkapitel 2). Der Vertrag über die wirtschaftliche Geschäftsführung kann aber auch als Honorarvertrag abgeschlossen werden. Dann ist die GmbH Auftraggeberin, der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist Auftragnehmer, freier Mitarbeiter, der für die Versteuerung seines Honorars selbst Sorge zu tragen hat. Der Vollständigkeit halber sei hier auf mögliche sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit hingewiesen (íkapitel 2). Î Hinweis Auch ein beherrschender GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist steuerlicher Arbeitnehmer. Damit kann die GmbH ihm bis auf wenige Ausnahmen natürlich auch steuerfreie Bezüge, die für Arbeitnehmer gedacht sind, ebenso steuerfrei zukommen lassen. Unbedingt zu empfehlen aber ist, dass diese Gehaltsbestandteile, auch wenn sie steuerfrei ausbezahlt werden können, im Voraus schon im Anstellungsvertrag vereinbart werden. Dies vor allem dann, wenn die GmbH keine weiteren Mitarbeiter hat, anhand derer die Üblichkeit der Zahlung nachgewiesen werden kann. 8

10 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht 1.2 Die rechtliche und steuerliche Notwendigkeit klarer und eindeutiger Vereinbarungen bei Gesellschafter- Geschäftsführern Die Bezüge, die der Geschäftsführer für seine Geschäftsführung erhält, sind bei der GmbH Betriebsausgaben und mindern damit sowohl den körperschaftsteuerlichen als auch den gewerbesteuerlichen Gewinn. Da ein GmbH-Geschäftsführer, der mit seiner GmbH einen Anstellungsvertrag geschlossen hat, steuerlich als Arbeitnehmer gilt, unterliegt sein Entgelt der Lohnsteuer. Wie bei einem normalen Arbeitnehmer muss die GmbH auch vom Geschäftsführer-Entgelt die Lohnsteuer einbehalten und sie pünktlich sowie vollständig ans Finanzamt abführen. Verstößt der (Gesellschafter-)Geschäftsführer hier gegen seine Pflichten, haftet er persönlich für seine eigene Lohnsteuer. Trifft die GmbH-Satzung keine Regelung darüber, wer den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers schließen oder ändern darf, ist grundsätzlich immer die Gesellschafterversammlung das Organ, das neue Verträge abschließen und bestehende ändern darf. Die immer noch gepflegte Praxis, dass Mit-Geschäftsführer sich gegenseitig ihre Verträge abzeichneten, hat zumindest was die Verträge von Gesellschafter-Geschäftsführern anbelangt vor dem Finanzamt keinen Bestand mehr: Die Verträge sind nichtig und damit die gezahlten Entgelte der GmbH verdeckte Gewinnausschüttung. Ausnahme wie bereits gesagt: Die GmbH-Satzung benennt die Personen, die den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers schließen oder ändern dürfen. Wichtig: Voraussetzung dafür, dass ein GmbH-Geschäftsführer namens der GmbH mit sich selbst überhaupt Verträge mit rechtlicher Wirkung abschließen darf, ist die Befreiung vom Verbot der Insichgeschäfte (Selbstkontrahieren, 181 BGB). Ist er nicht befreit, sind die von ihm gezeichneten Verträge, die ihn als Person betreffen, ungültig. Die Leistungen, die auf Grund solcher Vereinbarungen fließen, erfolgen ohne Rechtsgrund und werden deshalb ohne Rücksicht auf eine mögliche Angemessenheit als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen. 9

11 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Die Befreiung vom Verbot der Insichgeschäfte ist regelmäßig in der Satzung zu erteilen und muss in das Handelsregister eingetragen werden. Eine nachträgliche Genehmigung wirkt zivilrechtlich auf den Zeitpunkt zurück, zu dem das Rechtsgeschäft getätigt wurde. Allerdings gibt es wegen dieses Punktes regelmäßig Streit, so dass es besser ist, sich von vornherein vom Selbstkontrahierungsverbot befreien zu lassen. Î Hinweis Ein Gesellschafter-Geschäftsführer sollte, namentlich, wenn er die GmbH beherrscht, auf jeden Fall vom Verbot der Insichgeschäfte befreit sein. Grundsätzlich ist die Rückwirkung der Befreiung auch steuerlich zu beachten. Voraussetzung: Die Leistungen wurden von vornherein klar und eindeutig vereinbart und tatsächlich durchgeführt. Allerdings wird diese Ausnahme wohl nicht auf andere zivilrechtlich unwirksame Vereinbarungen übertragen werden. Wurde die Befreiung von 181 BGB dem Geschäftsführer zu einem Zeitpunkt erteilt, als neben ihm weitere Gesellschafter an der GmbH beteiligt waren, bleibt dies wirksam, wenn die GmbH später zur Ein-Mann-GmbH wird. Für den Geschäftsführer- Vertrag selbst finden 181 BGB und 47 Abs. 4 GmbHG keine Anwendung. Bedingt durch die Tatsache, dass das Geschäftsführer-Gehalt bei der GmbH Betriebsausgabe ist, wird jede Vereinbarung zwischen GmbH und Gesellschafter-Geschäftsführer genauestens auf Form, Inhalt und Angemessenheit überprüft. Die Finanzverwaltung verlangt also, dass das Gehalt erstens auf Grund eines wirksam und formaljuristisch unanfechtbaren Vertrags zu Stande gekommen ist, zweitens angemessen in der Höhe und Zusammensetzung ist, drittens zumindest dann, wenn der geschäftsführende Gesellschafter die GmbH beherrscht im Voraus so vereinbart wurde und auch so wie vereinbart durchgeführt wird. 10

12 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Unregelmäßige oder verzögerte Gehaltszahlungen bergen das Risiko der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, weil der Vertrag nicht wie vereinbart durchgeführt wird. 11

13 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Checkliste: Empfohlener Mindestinhalt Anstellungsvertrag des GmbH- Geschäftsführers Aufgabenbereich/e Pflichten Verantwortlichkeiten Umfang der Geschäftsführungsbefugnis Zustimmungsbedürftige Geschäfte Benennung des Organs oder der Personen, die für Vertragsabschluss oder -änderungen zuständig sind. Übereinstimmung mit der Satzung prüfen! Nebentätigkeiten Wettbewerbsverbot vertraglich nachvertraglich Selbstkontrahieren Bezüge Fixum Gratifikationen Tantiemen Auszahlungsmodus Sonstige Leistungen Urlaub Altersversorgung Dauer des Anstellungsvertrags Kündigungsmöglichkeiten Adressat für Kündigungen Form der Änderungen des Vertrags (meist schriftlich) Rechtsweg (Zivilgericht/Arbeitsgericht) Ruhen möglicherweise erworbener Arbeitnehmerrechte 12

14 Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer im Steuerrecht Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer würde sich keine Gehaltserhöhung genehmigen, wenn die GmbH seit Jahren Verluste erwirtschaftet und im Anstellungsvertrag keine Regelung steht, die den Geschäftsführer zur Gehaltserhöhung verpflichtet. Eine solche Gehaltserhöhung ist eine verdeckte Gewinnausschüttung (Finanzgericht München vom K 2287/92). Wenn im Anstellungsvertrag nichts darüber zu finden ist, wie und wann das Gesellschafter-Geschäftsführer- Gehalt anzupassen ist und ob z. B. durch den vermehrten Arbeitseinsatz auch in Verlustjahren das Gesellschafter-Geschäftsführer-Gehalt erhöht werden kann, erfolgt die Gehaltsanpassung ohne zivilrechtlichen Grund. Î Hinweis Gehaltsanpassungen und -erhöhungen können automatisiert erfolgen. Dazu kann entweder eine Generalklausel vereinbart werden, dass sich das Entgelt des Gesellschafter-Geschäftsführers ohne sein weiteres Zutun genau so entwickelt wie das Gehalt von Arbeitnehmern einer bestimmten Tarifgruppe. Die andere vorzuziehende, weil individuellere Möglichkeit ist, im Anstellungsvertrag festzustellen, dass Höhe und Zusammensetzung des Gehalts spätestens alle x Jahre überprüft und angepasst (an Arbeitsleistung, Erfolg, vermehrten Einsatz,...) werden. Dabei sollen keine zu großen Zeitabstände gewählt werden, um überproportionale Gehaltserhöhungen mit dem Risiko einer verdeckten Gewinnausschüttung zu vermeiden. 1.3 Darauf müssen Existenzgründer oder Geschäftsführer von mehreren GmbHs besonders achten Grundsätzlich gilt: Auch Existenzgründer oder Geschäftsführer mehrerer GmbHs benötigen einen Anstellungs- oder Honorarvertrag wie ihn 13