1.3 Freie Berufe durch Katalog und Rechtsprechung

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1 Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Weiterleitung und das Einstellen der Daten in interne oder externe Netzwerke. medhochzwei Verlag GmbH, Alte Eppelheimer Str. 42/1, Heidelberg, Tel.: / , info@medhochzwei-verlag.de. Abgerufen am von anonymous medhochzwei Selbstständig im Gesundheitswesen 1.3 Freie Berufe durch Katalog und Rechtsprechung Artikel 12 GG schützt die Berufswahl und die Berufsausübung. In dieser verfassungsrechtlichen Norm wird der Begriff Beruf am weitesten ausgedehnt. Beruf in diesem Sinne ist»jede sinnvolle, erlaubte Tätigkeit«und umfasst nicht nur die traditionell oder rechtlich fixierten Berufsbilder,»sondern auch die vom Einzelnen frei gewählten untypischen, aber erlaubten Betätigungen«(BVerfGE 7, 397). Beruf im Sinne von 18 EStG erfordert das Vorhandensein eines bestimmten Berufsbildes, wenngleich auch nicht ein reglementierter Beruf Voraussetzung für eine Subsumption unter 18 EStG ist. Beruf im Sinne von 18 setzt auch voraus, dass die Betätigung im Beruf nicht nur gelegentlich oder vorübergehend stattfindet, sondern dass der Beruf ausgeübt wird. Eine eigentliche Definition fehlt in 18 EStG. Daher werden viele Berufe»katalogartig«aufgeführt und als freie Berufe bezeichnet. Aus dem Bereich der Heilberufe sind dies Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Heilpraktiker, Dentist und Krankengymnast. Da das Gesetz von»ähnlichen Berufen«spricht, müssen andere Berufe hinzukommen. Beim Arzt kommt es nicht darauf an, ob dieser seine Ausbildung in der Bundesrepublik Deutschland genossen hat und ob seine Bestallung hier oder im Ausland erfolgte. Wesentlich ist, dass seine Ausbildung wissenschaftlicher Natur ist und im Ausbildungsland einen Abschluss gefunden hat, der als Berufsabschluss angesehen wird und die Behandlung von Patienten erlaubt. Daher zählt auch der Arzt für traditionelle chinesische Medizin oder für tibetische Medizin zu den freien Berufen und wird einkommensteuerrechtlich nicht anders behandelt als der in der Bundesrepublik ausgebildete Arzt (andere Aspekte können sich ergeben bei berufsrechtlicher oder auslandsrechtlicher Betrachtung). Zur freiberuflichen Tätigkeit gehört auch die Gutachtertätigkeit, nicht jedoch der Betrieb einer Hausapotheke, deren Bestand über den für die ärztliche Praxis erforderlichen Umfang hinausgeht. Der Zusammenschluss mehrerer Ärzte zu Gemeinschaftspraxen oder Praxisgemeinschaften ( Abschnitt J, Kap. 3) ändert nichts an der Freiberuflichkeit der ärztlichen Tätigkeit, wenn dieselbe durch die Berufsausübung erhalten bleibt. Betreiben Ärzte jedoch eine Klinik, so kann ihre Tätigkeit gewerblich werden, wenn aus der Unterbringung und Verpflegung von Patienten Überschüsse erzielt werden (StRKEStG 18, R 284 vom , VI 301/62 in BStBl. III, S. 630). Ähnliche Berufe wie die Katalogberufe sind nach ständiger Rechtsprechung der Finanzgerichte Berufe, die wesentliche Ähnlichkeitsmerkmale aufweisen wie die Katalogberufe, wobei Ähnlichkeit bestehen kann in der Gruppenähnlichkeit, Ausbildungsähnlichkeit oder Ausübungsähnlichkeit (BFH vom , AZ: VI 131/51 U in BStBl. III S. 170). Sowohl Gruppenähnlichkeit als auch Ausbildungsähnlichkeit gibt es bei den sog. medizinischen Fachberufen. Aufgrund wörtlicher Übereinstimmung in den Berufsgesetzen und Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen gehören hierzu die selbstständig ausgeübte Tätigkeit als Ergotherapeut, Diätassistent, Hebamme, Entbindungspfleger, Logopäde, Masseur und med. Bademeister, neurootologischer Assistent, Orthoptist, pharmazeutisch-technischer Assistent, Rettungsassistent, Rettungssanitäter, Zytologieassistent. Wichtig Der freie Beruf kann nur in selbstständiger Tätigkeit ausgeübt werden. Abhängige Beschäftigung und die Ausübung eines freien Berufs schließen sich gegenseitig aus. 12 Daher ist bei den Assistenzberufen auch die Freiberuflichkeit an die Notwendigkeit der selbstständigen Berufsausübung gebunden. Im folgenden Abschnitt wird nur auf die Gruppenähnlichkeit und Ausbildungsähnlichkeit hingewiesen, die bei Vorliegen der sonstigen Erfordernisse diese Berufe zu den freien Berufen machen. Seite 1 von 5

2 Abgerufen am von anonymous Diese Berufe sind überwiegend nicht reglementiert; ausgebildet wird nach Fachschul-, Fachhochschul- oder Universitätsrecht. In all diesen Fällen ist die Ausübungsähnlichkeit jedoch gegeben. Die Träger der genannten Berufe sind heilkundlich tätig, d. h. sie sind damit befasst, Krankheiten vorzubeugen sowie Krankheiten, Leiden oder Körperschäden festzustellen, zu heilen oder zu lindern (BMF vom , BStBl. I, S. 373). Auch der Heilpraktiker wird zu den freien Berufen gezählt, da er sich der Behandlung kranker Menschen widmet. Er ist ohne Approbation in der Heilkunde tätig. Wichtig Obwohl diese Ansicht von Behörden oft vertreten wird, ist Freiberuflichkeit nicht an das Reglement eines Berufs (Berufsgesetz, Ausbildungs- und Prüfungsrichtlinien) geknüpft. 15 Folgende selbstständige Tätigkeiten in der Heilkunde sind von den Gerichten behandelt worden: Altenpfleger: nach BFH keine freiberufliche Tätigkeit (V R 133, 92). Diese Einschätzung dürfte jedenfalls nach aktuellen Berufsinhalten des Altenpflegers zweifelhaft sein. Apotheker: Gewerbetreibender (BVerfG vom , 1 BvL 17/61) Arzt/Arztvertreter: nach einhelliger Rechtsprechung freiberuflich Atem-, Sprech:- und Stimmlehrer: die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, dass die Tätigkeit der eines Logopäden nicht ähnlich ist (BVerfG vom , 2 BvR 695/88), dürfte unzutreffend sein. Audio-Psycho-Phonologe (Tanatis-Institut): freiberufliche Tätigkeit Badebetrieb: in der Regel gewerblich, freiberuflich jedoch, wenn die Bäder Heilmaßnahmen zu einer im Übrigen freien Berufstätigkeit des Inhabers darstellt (BFH, Urteil vom , IV 60/65) Blutgruppengutachter: nach BFH ( , IV R 231/82) Mitglied der freien Berufe Chiropraktor: gerichtlich noch nicht bestätigt Fitnessstudio: nach BFH ( , IV R 79/92, BStBl. II S. 362) freiberuflich, wenn die ausgeübte Tätigkeit unterrichtender Art ist Fußpfleger: nach älterer Rechtsprechung nicht freiberuflich. Diese Ansicht ist korrekturfähig, insbesondere nach Inkrafttreten des Podologengesetzes. Hebamme: nach einhelliger Rechtsprechung freiberuflich Heileurythmist: nicht freiberuflich (FG Baden-Württemberg vom , UR S. 261); anders BFH (Urteil vom , V R 97/84, BStBl. II 90, 804), übt keine den Heilberufen ähnliche Tätigkeit aus Heilmasseur: Dieser Begriff wurde von der Finanzrechtsprechung geschaffen. Er ist nicht mehr aktuell, wenngleich die Finanzgerichte z. Z. noch an ihm festhalten. Durch das Gesetz Seite 2 von 5

3 Abgerufen am von anonymous über die Berufe in der Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz) ist der Masseur und med. Bademeister Mitglied der freien Berufe. Der Begriff Heilmasseur ist legal nicht definiert. Heilpraktiker: freiberuflich Krankenpfleger/Krankenschwester: nach BFH ( , I R 218/74, BStBl. II S. 621) freiberuflich Krankenpfleger/Krankenschwester: Krankenpfleger bzw. Krankenschwestern erzielen Einkünfte aus selbstständiger und nicht gewerbesteuerpflichtiger Tätigkeit, wenn keine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt. Wenn jemand eine freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit ausübt, sind beide Tätigkeiten steuerlich getrennt zu behandeln, wenn eine Trennung ohne besondere Schwierigkeiten möglich ist. Eine getrennte Behandlung wird insbesondere in Betracht kommen, wenn eine getrennte Buchführung für die beiden Tätigkeiten vorhanden ist. Verfügung der OFD Koblenz vom AZ: 013/04, S 2246 A. Krankenpflegerhelfer: gewerblich (BFH, Urteil vom , V R 45/98) Kunsttherapeut: Es fehlt Rechtsprechung, in der Literatur vereinzelt als freiberuflich bezeichnet. Logopäde: nach BFH ( , V R 195/93) freiberuflich Masseur: siehe Heilmasseur Musiktherapeut: nicht heilberuflich (BFH, Urteil vom , V R 78/98), dürfte korrekturfähig sein Osteopath: dürfte freiberuflich sein, noch nicht anerkannt Podologe: Bundesministerium der Finanzen, Bekanntmachung VI D3 S7170/97/1001A Psychoanalytiker/Psychologe/Psychotherapeut: nach älterer obergerichtlicher Rechtsprechung nur bei ärztlicher Ausbildung freiberuflich, durch jüngere Gesetzgebungsverfahren dürfte diese Ansicht überholt sein. Sportlehrer/Sporttherapeut: Diese Tätigkeit vermittelt Wissen, Fähigkeiten und Fertigkeiten, sie erfolgt durch die Weitergabe vom Lehrer an den Schüler in organisierter Form und ist nach BFH ( , IV R 79/92, BStBl. II 1994, S. 362) freiberuflich bei direkter Wissensvermittlung oder Vermittlung heilkundlicher Akte an den Schüler oder Patienten. Trainer: sofern andere Menschen in sportlicher Hinsicht ausgebildet werden (Tennis, Golf, Fußball) sind Trainer Freiberufler, wenn sie nicht als Angestellte eines Vereins, sondern selbstständig tätig sind (BFH, Urteil vom , IV R 131/92) Zahnpraktiker: nach BFH ( , I 415/62 U, BStBl. III, S. 692) freiberuflich Zahntechniker: nach einhelliger Rechtsprechung Gewerbetreibender. Es kann im Einzelfall schwierig sein, die Zuordnung eines Berufs zu den freien Berufen oder zu den Seite 3 von 5

4 Abgerufen am von anonymous gewerbetreibenden Berufen vorzunehmen. In jedem Fall wird Ähnlichkeit mit einem der in 18 EStG genannten Katalogberufe zu suchen sein Der obergerichtlichen Rechtsprechung lag bis August 2003 der Kernsatz zu Grunde, dass eine Ähnlichkeit mit einem Katalogberuf nur gegeben sein könnte, wenn die Ausübung des vergleichbaren Berufs ebenfalls eine Erlaubnis voraussetze (vgl. BFH in BFHE 158, 372 = BStBl. II 1990, 153). Diese Rechtsansicht ist aufgegeben worden durch eine Entscheidung des 4. Senats des BFH (die mit Zustimmung des 11. Senates des BFH erging). Diese Entscheidung verdient Beachtung, da sie nicht nur ein steuerrechtliches Problem regelt, sondern auch Auswirkungen hat auf die beruflichen und sozialen Anliegen der Leistungsanbieter im Gesundheitswesen, die bislang jedenfalls noch keinen sicheren Platz für ihre Leistungsangebote gefunden haben. Der Senat geht nach wie vor davon aus, dass ein ähnlicher Beruf im Sinne von 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG nur vorliegt,»wenn er in wesentlichen Punkten mit einem der in 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genannten Katalogberufe verglichen werden kann. Dazu gehört die Vergleichbarkeit sowohl der Ausbildung als auch der ausgeübten beruflichen Tätigkeit. Die für den vergleichbaren Katalogberuf erforderlichen Kenntnisse müssen nachgewiesen sein, und die qualifizierte Arbeit muss den wesentlichen Teil der gesamten Berufstätigkeit ausmachen und dem ähnlichen Beruf das Gepräge im Sinne des Katalogberufs geben.«der Senat bleibt bei der Forderung des Kenntnisnachweises und damit bei der für den ähnlichen Beruf vorausgesetzten nachweisbaren Qualifikation. Der Senat verlässt allerdings den Standpunkt, dass dieser Nachweis nur durch eine staatliche Erlaubnis geführt werden könnte.»anders als die bisherige Rechtsprechung hält es der Senat für möglich, dass eine Berufstätigkeit, die sich auf einzelne heilkundliche Verrichtungen beschränkt, ohne einer staatlichen Erlaubnis zu bedürfen, dem Katalogberuf eines Krankengymnasten ähnlich sein kann.«der Senat verweist in diesem Zusammenhang auf die Zulassungsvorschriften zu den gesetzlichen Krankenkassen in 124 Abs. 2 SGB V.»Dem Ziel, eine fachgerechte Berufsausbildung zu gewährleisten, dient auch 124 Abs. 2 SGB V.«Diese Zulassungsregeln sind in der Tat obwohl sie zuzulassende Berufe im Einzelnen durch die Beschreibung ihrer Tätigkeitsfelder kennzeichnen nicht abschließend festgelegt. Sprachheilpädagogen sind auch zulassungsfähig und erbringen Leistungen ähnlich wie Logopäden. Im Gesetz ausdrücklich erwähnt ist die Sprachtherapie. Logopäden hatten es bei dem Zulassungsversuch zu den gesetzlichen Krankenkassen leicht. Die Sprachheilpädagogen erarbeiteten sich ihre Zulassungsmöglichkeit durch ein aufwändiges Gutachten. Insoweit bildet 124 Abs. 2 SGB V eine Qualifikationsmarke und beschreibt nicht nur den Zulassungsvorgang zu den gesetzlichen Krankenkassen selbst. Der Senat geht jedoch noch viel weiter. Den Ersatz einer früher geforderten staatlichen Erlaubniserteilung hält er für möglich durch die Aufnahme in einen privatrechtlichen organisierten Berufsverband. Hierbei beruft er sich auf das BSG:»Demzufolge hat das BSG die Erlaubnis, die einer klinischen Linguistin vom Berufsverband Klinische Linguistik e. V. zur Führung ihrer Berufsbezeichnung erteilt worden war, als ausreichend angesehen«. Die vorzitierte Entscheidung hat im Berufsrecht der medizinischen Fachberufe in der Bundesrepublik Deutschland keinen Nachhall erzeugt. Es wurde verschiedentlich versucht, diese höchstrichterliche Rechtsprechung für andere Berufsgruppen als berufsqualifizierend anzuwenden. Dies fand jedoch keine Anerkennung, sodass aus heutiger Sicht die Entscheidung des BSG als isolierte und nicht tragfähige Entscheidung angesehen werden muss. Der BFH knüpft damit an eine Entscheidung des Bundessozialgerichts an, mit welcher der Weg für die hier beschriebene rechtliche Ausstattung von Berufsverbänden umgeleitet wurde. Seite 4 von 5

5 Abgerufen am von anonymous 20 Mit diesen Entscheidungen haben das oberste Sozial- und das oberste Finanzgericht einen entscheidenden Schritt getan, der jenen Berufen, denen eine berufsrechtliche Anerkennung trotz unzweifelhaft vorliegender hoher Sachkenntnis versagt blieb, zu einer Anerkennung und möglicherweise zu einer Aufnahme in das staatliche Gesundheitssystem hilft. Im Prinzip wird damit jedoch auch einer verfassungsrechtlichen Forderung nachgegeben, welche nach Artikel 12 GG jede erlaubte Tätigkeit, die einer Person als Lebensgrundlage dient, als berufliche Tätigkeit unter den Schutz der Verfassung stellt, fernab von allen reglementierten oder tradierten Berufen. Seite 5 von 5