Wer darf Eltern sein? Rechtslage in der Schweiz und im angrenzenden Ausland

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1 Wer darf Eltern sein? Rechtslage in der Schweiz und im angrenzenden Ausland Fachtagung vom 17. Juni 2016, Universität Freiburg *Die hier fehlenden präsentierten (noch unpublizierten) rechtsvergleichenden Übersichten können bei der Referentin direkt bezogen werden. Dr. iur. Sandra Hotz, Rechtsanwältin Oberassistentin des Instituts für Familienforschung und beratung, Universität Freiburg, Lehrbeauftragte der Universitäten Zürich und Basel, Kontakt:

2 WER DARF ELTERN SEIN? Single Single Mutterschaft durch Samenspende Mutterschaft/ Vaterschaft durch Eizellspende Mehrfachelternschaft «Poygamie» Mehrfachelternschaft «Leihmutterschaft» Einzeladoption durch junge erwachsene Person Adoption durch gleichgeschlechtliche Paare Rechtsordnung, bestimmt, wer darf und wer nicht. Mehrfachelternschaft «Patchwork» Adoption durch unverheiratete Paare Adoption durch Paar bei Altersabstand von weniger als 16 J Mitglieder der Hausgemeinschaft, die Kinder über längere Zeit betreuen «Grosseltern», die Kinder über längere Zeit betreuen Doppelvaterschaft Doppelmutterschaft

3 ABLAUF Allgemeine Überlegungen zur Rolle des Rechts Rechtliche Eckpunkte Entstehung & Anfechtung rechtlicher Elternschaft Zwei Fallbeispiele, rechtsvergleichende Übersicht Anerkennung von rechtlicher Elternschaft in der Schweiz Zwei Fallbeispiele, rechtsvergleichende Übersicht Ausblick

4 ROLLE DES RECHTS (1) 1. Welche Funktion hat das Recht? Ordnungsfunktion Schutzfunktion (des Kindes, der Eltern, der sozialen Familie) Worin liegt das öffentliche Interesse am Ausschluss gewisser faktisch gelebter Elternschaften von der rechtlichen?

5 ZUR ROLLE DES RECHTS (2) Partnerschaftsgesetz vom 18. Juni 2004 ( ), SR Art. 28 PartG Personen, die in einer eingetragenen Partnerschaft leben, sind weder zur Adoption noch zu fortpflanzungsmedizinischen Verfahren zugelassen. Botschaft zum Partnerschaftsgesetz, BBl S. 1320: Von der Natur vorgegeben ist, dass jedes Kind einen Vater und eine Mutter hat, die für die Entwicklung des Kindes ihre spezifische Bedeutung haben. Das Kindesrecht des Zivilgesetzbuches (Art. 252 ff. ZGB) versucht dementsprechend, möglichst jedem Kind auch rechtlich einen Vater und eine Mutter zuzuordnen und damit der Polarität der Geschlechter Rechnung zu tragen.

6 ZUR ROLLE DES RECHTS (3) 2. Was bewirkt Recht? Recht regelt die rechtliche Elternschaft Recht erhebt das Geregelte zur Norm wirkt in allen Rechtsgebieten Recht konstruiert Elternschaft

7 ZUR ROLLE DES RECHTS (4) 3. Wie kann rechtliche Elternschaft konkret bestimmt werden? Anknüpfung an biologische Elternschaft Anknüpfung an genetische Elternschaft Anknüpfung an soziale Elternschaft Care und/oder Verantwortung Hausgemeinschaft Anknüpfung an Statusrecht (pater est-regel) Anknüpfung an intentionale Elternschaft (z.b. Willenserklärung, Anerkennung, Adoptionsgesuch)

8 2. RECHTLICHE ECKPUNKTE (1) Zivilgesetzbuch vom ( ), SR 210 Art. 252 ZGB - Entstehung 1 Das Kindesverhältnis entsteht zwischen dem Kind und der Mutter mit der Geburt. 2 Zwischen dem Kind und dem Vater wird es kraft der Ehe der Mutter begründet o. durch Anerkennung o. durch das Gericht festgestellt. 3 Ausserdem entsteht das Kindesverhältnis durch Adoption. Art. 256ff. ZGB Anfechtung der Vaterschaft, befristet Die Vermutung der Vaterschaft kann beim Gericht angefochten werden: 1. vom Ehemann; 2. vom Kind, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat. (...) 3. Der Ehemann hat keine Klage, wenn er der Zeugung durch einen Dritten zugestimmt hat..

9 RECHTLICHE ECKPUNKTE (2) Fortpflanzungsmedizingesetz vom ( ), SR Art. 3 Kindeswohl muf ist beschränkt auf Ehepaare und heterosexuelle Paare mit Indikation; Samenspende ist beschränkt auf Ehepaare Art. 4 Verbotene Praktiken in der Schweiz: Eizellspende Embryonenspende Leihmutterschaft Samenspende, sofern entgeltlich Art 23 Anfechtung wird eingeschränkt Mit Samenspende gezeugtes Kind kann rechtliche Elternschaft des Ehemannes nicht anfechten. Vaterschaftsklage geg Samenspender ist ausgeschlossen.

10 3. ENTSTEHUNG & ANFECHTUNG RECHTLICHER ELTERNSCHAFT (1) Beispiel 1: BGer., Urteil vom 5. Januar 2015 (5A_619/2014) A anerkannte anfangs 2009 die am 16. November 1999 geborene B als seine Tochter. Rechtliche Mutter von B ist C. Am 11. Juni 2009 heirateten A und C. Im Juli 2013 klagt A auf Feststellung, dass er nicht der Vater von B sei und die Vaterschaft ex tunc aufgehoben werden soll. Ein privates DNA-Gutachten vom Februar 2013 hatte ergeben, dass A nicht Vater von B ist. Streitig ist vor BGer., ob A binnen Jahresfrist geklagt hat, seitdem er den Irrtum entdeckte, es gab schon 2010 Untersuchungen zur Funktionsfähigkeit der Sperma. Interessant ist das Folgende: E. 4.4 Die genetische Abstammung ist nicht die einzige Rechtfertigung für ein Kindesverhältnis. Mit den Befristungen der Klagemöglichkeiten, den Vermutungen und den Einschränkungen der Klagelegitimation für die Anfechtung der Vaterschaft hat der Gesetzgeber bewusst eine Abwägung zwischen genetischer und psycho-sozialer Elternschaft vorgenommen.

11 ENTSTEHUNG & ANFECHTUNG RECHTLICHER ELTERNSCHAFT (2) Beispiel 2: Deutscher Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 23. September 2015 (XII ZR 99 /4) Die Klägerin (17 J.) hat einen Unterhaltsanspruch gegen den unverheirateten Lebenspartner ihrer Mutter (der sie auch nicht anerkannt hat), gestützt auf eine Vereinbarung, mit welcher dieser in die heterologe Insemination von Spendersamen eines Dritten bei der Mutter eingewilligt hatte (er hatte das Fremdsperma auch besorgt) und das Kind daraus hervorgegangen war. BGH geht von einem Vertrag zu Gunsten Dritter ( 328 BGB), das heisst des zu zeugenden Kindes aus, der die Bereitschaft des Mannes ausdrückt, die Vaterrolle einzunehmen und Verantwortung zu übernehmen und entsprechend eben auch Unterhalt zu leisten und spricht von einem von familienrechtlichen Besonderheiten geprägten Vertrags, einer Übernahme der Elternschaft kraft Willensakt (Rz. 5)..

12 4. ANERKENNUNG RECHTLICHER ELTERNSCHAFT AUS AUSLAND (1) Beispiel 1: BGE 141 III 312, Urteil des Bundesgerichts v In der Schweiz ersuchen zwei eingetragene Partner um die Anerkennung des amerikanischen Gerichtsurteils (und der amerikanischen Geburtsurkunde), welches feststellt, dass sie die Väter von X sind. X ist 2011 in Kalifornien geboren worden von einer Frau, welche die Schwangerschaft und das Gebären für die beiden Männer gegen Entgelt übernommen hat. Die Eizellspende stammte dabei von einer Drittperson und die Samenzellen von einem der beiden Väter (Nr. 1). Die betreffende Frau und deren Ehemann erklären den Verzicht auf Elternrechte schriftlich; wie auch vor Gericht. Bundesgericht hält fest: Eine Doppelvaterschaft ist per se nicht ordrepublic widrig (E. 5.2). Es anerkennt aber nur den genetischen Vater (Nr. 1) als rechtlichen Elternteil und bestätigt dessen Eintrag im Personenstandsregister. Der soziale Vater (Nr. 2), der die letzten vier Jahre mit dem Kind zusammengelebt und dieses betreut hat, nicht. Die Intentionalität der Väter wird nicht gewürdigt.

13 ANERKENNUNG RECHTLICHER ELTERNSCHAFT AUS AUSLAND (2) Beispiel 2: BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014 In einem vergleichbaren Fall zweier eigetragener Väter, deren Kind in Kaliforniern per Urteil als das ihrige erklärt wurde und einer Frau, die mittels Eizellspende für sie die Schwangerschaft und das Gebären übernimmt, entschied der deutsche Bundesgerichtshof gegenteilig. Kein Verstoss gegen den ordre public, d.h kein Verstoss gegen die Grundrechte/Menschenrechte bzw. ein Vorrang des Recht des Kindes auf Elternschaft, das heisst auf ein Kind-Eltern Verhältnis unter dem Titel der Achtung ihres Privatleben nach EMRK 8 (Rz. 40ff.) Die Sukzessivadoption sei von der Rechtsprechung anerkannt und entsprechend auch, dass eine Lebenspartnerschaft förderlich für das Auswachsen von Kindern ist. Die Gleichwertigkeit sozialer Elternschaft mit der genetischen ist nicht ausgeschlossen (Rz. 43). Die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der beiden Väter entspreche dem Kindeswohl. UNIVERSITÄT FREIBURG INSTITUT FÜR FAMILIENFORSCHUNG Gender UND Law -BERATUNG FS 2016 Dr. Sandra Hotz, RA

14 5. AUSBLICK (1) Rechtsentwicklung in der Schweiz Als Eltern werden als verheiratete und nicht miteinander verheiratete Lebenspartner zunehmend gleich behandelt. Das zeigen die jüngsten Revisionen zum ZGB: gemeinsamer elterlicher Sorge (per in Kraft getreten) Kindesunterhalt (Gesetzesnovelle vom , ) Das neue Adoptionsrecht (BBl , g. Abschlusssitzung im Parlament von heute) will u.a. neu auch die Stiefkindadoption in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften und in unverheirateten Lebensgemeinschaften zulassen.

15 AUSBLICK (2) Es verbleiben aber einige Rechtsunsicherheiten zu diskutieren: A. Konkrete Rechtsunsicherheiten, z.b., wenn es in einer eing. Partnerschaft doch zu einer Samenspende kommt, ist die Stellung des Samenspenders unsicher. Oder: Wenn im nächsten Leihmutterschaftsfall das eingetragene Paar 1-2 J in Kalifornien gelebt hätte, ist unsicher, wie zu urteilen ist. B. Grundsätzliche Rechtsunsicherheiten: 1.) Worin liegt das jeweils überwiegende öffentliche Interesse am Ausschluss welcher Elternschaft von der Rechtsordnung? 2.) Wie rechtliche Elternschaft im Recht konkret angeknüpft wird, ist & bleibt Wertungsfrage (s. Rechtsvergleich, Rechtsentwicklung), die offen zu legen und grundsätzlich zu lösen ist; nicht erst von Fall zu Fall. 3.) Wieso bei zunehmender Komplexität die Genetik ausschlaggebend sein soll für eine Anerkennung einer rechtlichen Elternschaft, bleibt letztlich unklar (Kennt das ZGB z.b. so nicht). 4.) Intentionale Elternschaft (z.b. Anerkennung) geht (anderenorts auch) vor; zur Absicherung könnte z.b. sekundär an eine soziale Elternschaft (Hausgemeinschaft von gewisser Dauer) angeknüpft werden.

16 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!