Handel mit gebrauchter Software weiter etablieren

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1 IKTnet - Expertenwissen von Unternehmern für Bundes- und Landesministerien BVMW Bundesverband Mittelständische Wirtschaft Leipziger Platz Berlin Positionspapier gebrauchte Software Handel mit gebrauchter Software weiter etablieren Von: Boris Vöge Dr. Astrid Auer-Reinsdorff März 2009

2 Handel mit gebrauchter Software weiter etablieren Zusammenfassung: In wirtschaftlich schwierigen Zeiten ist die Diskussion um den Erwerb und Verkauf gebrauchter Softwarelizenzen aktueller denn je: Anwenderunternehmen können über den Gebrauchtmarkt ungenutzte Software verkaufen und in der Beschaffung Einsparungen von bis zu 50 Prozent erzielen. Die Interessen von Anwender-Unternehmen und Herstellern scheinen jedoch sehr unterschiedlich. So stehen der freie Warenverkehr und die Rekapitalisierung von Werten, der Abwehr von Raubkopien gegenüber. Aktuell werden Werte vernichtet, der Markt versagt, obwohl ein Ausgleich der Interessen einfach erfolgen könnte. Die Schaffung von rechtlichen Rahmenbedingungen, die den Markt für gebrauchte Software liberalisieren und zugleich Transparenz schaffen ist dringend geboten. Dipl. Kfm. Boris Vöge preo Software AG Veritaskai Hamburg Tel Fax b.voege@preo-ag.com Dr. Astrid Auer-Reinsdorff Auer Rechtsanwältin Fachanwältin für Informationstechnologierecht Schumannstr Berlin Tel Fax anfrage@dr-auer.com

3 Gliederung A. Problemstellung B. Interessen der Anwender-Unternehmen C. Interessen der Software-Hersteller D. Die Konsequenz: Marktversagen E. Lösungsansatz: Transparente Lizenzübertragung F. Position der IKTnet Arbeitsgruppe gebrauchte Software

4 A. Problemstellung Je nach Branche und Anzahl der Mitarbeiter liegen die Ausgaben für Software- Produkte zwischen 20 und 42 Prozent des gesamten IT-Budgets. Seit etwa 2000 wird Software auf dem Zweitmarkt von Unternehmen und Privatpersonen verkauft und gekauft. Zu diesem Zeitpunkt stellte eine Vielzahl der Software- Hersteller von Update-Versionen auf Vollversionen um. Die Einführung neuer Software-Versionen war in der Folge nur über den Erwerb von neuen, voll zu zahlenden Lizenzen möglich. In den Anwender-Unternehmen entstand so ungenutzte Software. Diese sowie beispielsweise durch Personalabbau, Fehlkäufe, Unternehmensverkauf oder Technologiewechsel überzählige Software möchten Unternehmen heute rekapitalisieren bzw. erwerben. Software verschleißt nicht und auch ältere Software-Versionen können lange nach der Einführung neuerer Versionen von Unternehmen sinnvoll genutzt werden. Die Rahmenbedingungen für den Kauf und Verkauf gebrauchter Software sind jedoch unzureichend definiert, so dass Interessensunterschiede zu Stagnation und Vernichtung von Werten führen. B. Interessen der Anwender-Unternehmen Häufig ist gerade durch die Standardisierung auf eine bestimmte Software- Version die über einen längeren Zeitraum genutzt wird eine große Effizienz in der Administration, Wartung und Pflege von Software erzielbar. Hier entsteht das Interesse der Anwenderunternehmen, kostengünstig genau die benötigte Software-Version zu erwerben, um zusätzliche Effizienz zu erzielen. Dies ist über den Gebrauchtmarkt für Software mit Einsparungen von durchschnittlich 50 Prozent möglich. Verändert ein Unternehmen über die Zeit die Software-Ausstattung, entstehen ungenutzte Software-Produkte. Gründe sind beispielsweise der Austausch von Software durch Produkte anderer Hersteller, Konsolidierung oder Wachstum des Unternehmens und die Einführung einer neueren Software-Version. Die Rekapitalisierung ungenutzter Software durch den Verkauf über den Gebrauchtmarkt führt bei den Unternehmen zu einer Verbesserung der Liquidität,

5 die für die Refinanzierung eines Projektes oder anderer Investitionen beispielsweise auch in Personal genutzt werden kann. Der Einsatz von gebrauchten Lizenzen bzw. die Veräußerung überzähliger Lizenzen ermöglicht eine Reduktion von Kapitalkosten sowie eine flexiblere Lizenzgestaltung. Insbesondere in wirtschaftlich schwierigen Zeiten müssen Anwenderunternehmen bei Anschaffungen verstärkt auf die Wirtschaftlichkeit achten. Dabei ist entscheidend, die Aufwendungen so gering wie möglich zu halten. Die teilweise latenten Anforderungen der Anwender werden in den letzten Jahren insbesondere in Deutschland durch Anbieter bedient. Derzeit sind auf dem deutschen Markt für gebrauchte Software rund ein knappes Dutzend innovativer Dienstleister und Händler aktiv. Die Strategien und der Erfolg der Anbieter variieren stark und die Unternehmen unterscheiden sich insbesondere in ihrer Positionierung, der Kundenansprache und den adressierten Produkten. C. Interessen der Software-Hersteller Die Software-Hersteller, vor allem die marktmächtigen Unternehmen Microsoft, Oracle und IBM, vertreten die Ansicht, dass dieser Wiederverkauf insbesondere von Teilen rabattierter Software-Lizenz-Pakete nicht möglich und weder mit dem Urheberrecht noch ihren Lizenzverträgen vereinbar sei. Einige Software-Hersteller gehen dabei davon aus, dass nur durch einen Datenträger verkörperte Software-Pakete aus Nutzungsrecht und Installationsmedium,,verkehrsfrei" sein können, da bei unverkörperter Software die Gefahr der unberechtigten Vervielfältigung und Mehrfachnutzung zu hoch sei. Das Interesse der Wirtschaft am freien Warenverkehr habe dabei zurückzustehen und eine Zweitvermarktung gebrauchter Software könne nicht stattfinden. Grundsätzlich werden die Software-Hersteller beim Inverkehrbringen ihrer Software vom Ersterwerber vergütet. Diese Honorierung ist ähnlich wie bei anderen Mengengeschäften abhängig von der Anzahl der Software-Lizenzen und wird entsprechend rabattiert.

6 D. Die Konsequenz: Marktversagen Aktuell ist der Markt für gebrauchte Software gekennzeichnet durch Marktversagen. Die Hersteller verunsichern die Anwender-Unternehmen, die in der Folge auf Grund von in Aussicht gestellten Nachteilen vor der Rekapitalisierung gebrauchter Software zurück schrecken. Ferner ist die rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit der Weitergabe von Nutzungsrechten derzeit abhängig davon, ob diese ursprünglich durch Übergabe des Programms auf einem Datenträger pro Lizenz, als Mastercopy als (volumenabhängige) Unternehmenslizenz, per Download oder auf anderem elektronischen Weg erfolgte. Es kommt zu keiner effizienten Marktallokation, sondern bestehende Marktmacht bleibt erhalten. Gartner schätzt, dass rund um den Globus rund 38 Prozent der angeschafften Software-Produkte ungenutzt bleiben. BITKOM-Zahlen zufolge liegt allein in Deutschland Potenzial mit einem Volumen von rund 6.1 Mrd. brach. Die jüngste Umfrage des IKTnet des BVMW aus Februar 2009 ergab, dass bislang nur 17 Prozent der KMUs Erfahrungen mit gebrauchter Software gesammelt, jedoch 43 Prozent ein Interesse am Kauf oder Verkauf gebrauchter Software haben. 68 Prozent der Befragten finden die Lizenzbedingungen der Hersteller zu kompliziert und 77 Prozent sind der Ansicht, dass Software wieder verkaufbar sein sollte, wie dies auch für andere Investitions- und Anlagegüter gelte. E. Lösungsansatz: Transparente Lizenzübertragung Unbestreitbar ist ein Markt für gebrauchte Software zwischenzeitlich etabliert. Lizenzen aus der Zweitvermarktung bieten die Chance, diese kostensparend und flexibel zu erwerben. Für Inhaber von Lizenzen, welche einen Überhang haben, bietet dieser Markt die Kapitalisierung ungenutzten Anlagevermögens. In der Insolvenz eröffnen sich Massewerte, welche zu einer Quotenausschüttung zugunsten der Gläubiger führen können.

7 Sobald ein Unternehmen die Abgabe von Lizenzen über den Gebrauchtmarkt oder aber den Erwerb über diesen erwägt, finden sich widersprüchliche Hinweise zur Zulässigkeit und den Rahmenbedingungen. Die Anbieter von gebrauchter Software werben mit Hinweisen wie geprüfte Software, wobei die Kriterien oftmals nicht offen gelegt werden und es kein allgemein anerkanntes Prüfverfahren gibt. Für den Anwender ist erstens die technische Qualität wichtig, aber zweitens noch entscheidender die rechtliche Prüfung. Anders als bei Gebrauchsgegenständen unterliegt Software keinem Verschleiß, ist aber an die Übertragung von adäquaten Nutzungsrechten gebunden. Im Zweifel hat der Nutzer einer gebrauchten Softwarelizenz nachzuweisen, dass er Inhaber der Nutzungsrechte ist. Hierzu hat er die Rechtekette darzulegen, d.h. die Art und den Umfang der Nutzungsrechtseinräumung vom Hersteller über den Vertriebsweg zum Ersterwerber und die berechtigte Weitergabe auf dem Zweitmarkt. Einige Hersteller arbeiten zwischenzeitlich mit den Anbietern von gebrauchter Software derart zusammen, dass sie auch gegen gesonderte Vergütung eine Zustimmung zur Weitergabe erklären. Sie haben erkannt, dass aus der Zweitverwertung zusätzliche Umsätze direkt und indirekt zu generieren sind. Jörg Berberich von Ernst & Young hat die Rahmenbedingungen zur Übertragung von Software-Lizenzen unter den Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesichtspunkten der Ordnungsmäßigkeit in einem Gutachten wie folgt beschrieben: Bei der Weiterveräußerung von Softwarelizenzen über Händler von Gebrauchtsoftware müssen der Verkäufer, der Käufer und der Händler die ordnungsgemäße Übertragung und den erlaubten Einsatz der Softwarelizenzen sicherstellen. Bedingt durch die unklare Rechtslage sind die Softwarehersteller über den Lizenzübergang zu informieren. (...) Hierfür hat der Softwarehändler durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die benannten Anforderungen des Käufers dem Nachweis der Nutzungsart des Verkäufers Rechnung tragen. ( ) Der ordnungsgemäße Lizenzübergang ist nur durch eine transparente Kommunikation zwischen allen Beteiligten sichergestellt.

8 F. Position der IKTnet Arbeitsgruppe Gebrauchte Software Ein Ausgleich der maßgeblichen Interessen ist möglich. Durch Transparenz im Umgang mit Software-Lizenzen werden sowohl die Sicherheitsinteressen der Hersteller bei der Abwehr von, sowie der Erwerber gebrauchter Software beim Schutz gegen den Erwerb von Raubkopien berücksichtigt, als auch dem Interesse der Wirtschaft an freiem Warenverkehr entsprochen. Zur Schaffung eines effektiven Zweitmarktes bedarf es daher der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen dahin gehend, dass: 1. die rechtliche Möglichkeit der Weitergabe geschaffen wird unabhängig davon, ob das Computerprogramm und die Dokumentation (Software) ursprünglich auf einem Datenträger, per Download oder auf anderem elektronischen Weg zur Verfügung gestellt wurden; 2. maximal zusätzlich eine reine Informationspflicht über die Transfers von Nutzungsrechten gegenüber den Herstellern besteht; 3. die Rechteketten vom Ersterwerber bis zum aktuellen Nutzungsrechteinhaber transparent dargelegt werden müssen, was neben der Offenlegung der Software-Nutzungsrechte und der Lizenzvertragsnummern ggf. die Registrierung der Lizenzen erfordert.