AJP/PJA 7/2012. Gastkolumne / L invité du mois

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1 I n h a l t s v e r z e i c h n i s / S o m m a i r e Seite / page Manifestiert sich im offenen Missachten geltenden Rechts durch in- und ausländische Behörden in den letzten Monaten im Zusammenhang mit Bankdaten eine zunehmende Bedeutungslosigkeit der Rechtsordnung in der Konkurrenz zu den anderen gesellschaftlichen Subsystemen Politik und Wirtschaft? Gastkolumne / L invité du mois Marcel Alexander Niggli Ist das Recht am Ende? 89 Zwischenbericht über sechs Baustellen künftiger Zivilprozessrechtsregelungen. Aktuell / Actualités Philipp Weber Aktuelle Rechtsetzung und Gesetzgebungsprojekte im Zivilprozessrecht 894 Beitrag zur Klärung des Verhältnisses zwischen dem grundrechtlich geschützten Anklagegrundsatz, der Art. 9 Abs. StPO zugrunde liegt, der Änderung/Erweiterung der Anklage nach Art. 333 StPO und der Eventual- und Alternativanklage nach Art. 325 Abs. 2 StPO. Die praktische Tragweite des steuerrechtlichen Legalitätsprinzips (Art. 27 Abs. BV) wird vielfach durch teils strittige methodologische Überlegungen (Auslegungsprinzipien, Lückenproblematik) beschränkt. Welche Verpflichtungen ergeben sich für die Kantone aufgrund des BGE 37 I 305 bei der Umsetzung der konventionsrechtlichen Pflichten zum Abbau tatsächlicher Diskriminierungen u.a. Behinderter und Kinder sowie aufgrund der Rasse und anderer Kriterien? Aufgrund welcher Kriterien sind Normenkonkurrenzen im Schuldrecht entweder im Sinne der exklusiven Anwendung der einen Bestimmung oder im Sinne der alternativen Berufung auf die eine oder andere Bestimmung zu lösen? Handhabung der Informationsrechte der Erben gegenüber Miterben und gegenüber Dritten aufgrund verschiedener Rechtsgrundlagen im materiellen Recht und im Prozessrecht. Zum Kursmanipulationstatbestand de lege lata und de lege ferenda. Die Autorin weist auf mögliche Lücken hin. Unter welchen Voraussetzungen kann auch ein in Form einer juristischen Person geführter Betrieb als Familienbetrieb vom Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes ausgenommen werden? Auf was ist speziell zu achten, wenn dieser Betrieb Franchisenehmer ist? Der Autor begründet die Auffassung, dass Ansprüche aus Zusatzversicherungen immer Ansprüche nach Art. lit. a ZPO sind und somit die dafür zuständige einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO das Verfahren als Zivilgericht und nicht als Verwaltungsgericht durchzuführen hat; folglich entfalle die Schlichtungsverhandlung nicht. Aufsätze / Articles Alberto Fabbri / Flavio Noto Die Eventual- und Alternativanklage im Lichte des Akkusationsprinzips Silvano Baumberger Die Grenzen des Legalitätsprinzips im Steuerrecht Tarek Naguib Bedeutung des BGE 37 I 305 für den institutionellen Diskriminierungsschutz auf kantonaler Ebene Yves Mauchle Normenkonkurrenzen im Obligationenrecht zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung Tarkan Göksu Informationsrechte der Erben Sonja Pflaum Differenzierungsbedarf bei der Tathandlung des Kursmanipulationstatbestandes Roland Müller / André Bomatter Die juristische Person als Familienbetrieb im Sinne von Art. 4 ArG Sebastian Lorentz Hamlets Geist oder der Geist des Gesetzes? AJP 07_202.indb :27

2 I n h a l t s v e r z e i c h n i s / S o m m a i r e Chronik der Rechtsetzung / Législation Florian Wegmann 99 Rechtsprechungsübersicht / Aperçu de la jurisprudence Florian Wegmann 996 Entscheidungsbesprechungen / Discussions d arrêts actuels Bei welchen Sachverhaltsumständen darf ein Gericht die Gutgläubigkeit bei einem unberechtigten Rentenbezug verneinen? Beurteilung verschiedener Intensitätsgrade von faktischen Lebensgemeinschaften im Eheschutzverfahren. Konkretisierung der Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters aufgrund von Anlagezielen, Vermögensverhältnissen und Kundenprofil des Kunden. Ueli Kieser () Rückerstattung einer zu Unrecht bezogenen Leistung der Sozialversicherung. Erfordernis der Gutgläubigkeit, um auf die Rückerstattung zu verzichten. Bezug einer AHV-Witwerrente durch einen wieder verheirateten Versicherten. Roland Fankhauser (2) Ehelicher Unterhaltsanspruch im Eheschutzverfahren bei gleichzeitiger faktischer Lebensgemeinschaft mit dem Vater ihrer Tochter. Oliver Arter (3) Haftung des Vermögensverwalters. Anlagepolitik Spekulation Diversifikation Rechtsprechungsübersicht des Bundesgerichts (Auswahl) im Jahr 200 und 20 im Bereich des Personenrechts Erörterung von acht Entscheidungen zur natürlichen Person und zum Persönlichkeitsschutz. Stephanie Hrubesch-Millauer / Dominic Wyss 07 Literaturübersicht / Bibliographie Florian Schnyder 026 Mitteilungen / Communications Veranstaltungskalender / Calendrier des manifestations 030 Impressum 03 Autorenverzeichnis / Adresse des auteurs 032 AJP 07_202.indb :27

3 A l b e r t o F a b b r i / F l a v i o N o t o 898 Die Eventual- und Alternativanklage im Lichte des Akkusationsprinzips Alberto Fabbri Flavio Noto Die Verfasser argumentieren, dass die Unterscheidung zwischen Eventual- und Alternativanklage rein begrifflicher Natur sei. Die Wahl der Bezeichnung hänge von einer Einschätzung der Staatsanwaltschaft über die Wahrscheinlichkeit der Verwerfung der Hauptanklage durch das Gericht ab. Wegen der Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift sei allein entscheidend, ob eine Eventual- oder Alternativanklage erhoben werde. Dies hänge letztlich von der Ausgestaltung des Anklagegrundsatzes ab, wobei die Verfasser die These hinterfragen, wonach eine enge Auslegung des Akkusationsprinzips den Angeklagten schütze. Les auteurs arguent que la distinction entre acte d accusation alternatif et subsidiaire est de nature purement terminologique. Le choix de la dénomination dépendrait ainsi d une appréciation du ministère public quant à la probabilité du rejet de l accusation principale par le juge. Compte tenu de la fonction de délimitation de l acte d accusation, le seul point déterminant serait de savoir si l on est en présence d une mise en accusation subsidiaire ou alternative. Cela dépendrait en fin de compte du sens donné à la maxime d accusation mais les auteurs mettent en doute la thèse selon laquelle une interprétation stricte de la maxime d accusation protégerait l accusé. I. Zur Dialektik der Eventual- und Alternativanklage A. Die Alternativanklage B. Die Eventualanklage C. Zwischenbefund II. Art. 325 Abs. 2 StPO und das Akkusationsprinzip A. Relativierung des Anklagegrundsatzes durch das Bundesgericht? B. Kritik an einer (zu) engen Auslegung III. Fazit I. Zur Dialektik der Eventual- und Alternativanklage Alberto Fabbri, lic. iur., LL.M., ist Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt. Flavio Noto, Dr. iur., LL.M., ist akademischer Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt. Die Autoren danken Staatsanwalt mba lic. iur. Severino Fioroni für seine wertvollen Hinweise zur Basler Rechtsprechung. BBl Das Parlament stimmte dem Entwurf des Bundesrates ohne Diskussion zu; s. AB 2006 S 044 und AB 2007 N 999. Die schweizerische Strafprozessordnung (StPO, SR 32.0) verankert den Anklageprozess. Dessen Dreh- und Angelpunkt bildet die Trennung der anklagenden von der urteilenden Behörde. Daraus ergibt sich die Aufgabe der anklagenden Behörde; diese hat dem Gericht die Deliktsvorwürfe in einer Anklageschrift zur Beurteilung zu unterbreiten. Gemäss Art. 9 Abs. StPO gibt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens vor. Von diesem Teilgehalt des Grundsatzes der Immutabilität weicht die StPO aber sogleich wieder ab: Erstens erlaubt Art. 333 StPO sowohl die Änderung als auch die Erweiterung der Anklage 2. Zweitens trägt unsere Strafprozessordnung dem Umstand Rechnung, dass der Lebenssachverhalt, der Gegenstand des Gerichtsverfahrens ist, vor der Hauptverhandlung nicht immer eindeutig festgelegt werden kann. In Art. 325 Abs. 2 StPO sieht sie deshalb die Eventual- und Alternativanklage vor. Beide Begriffe bedürfen einer Verortung. A. Die Alternativanklage Den Begriff der Alternativanklage lässt die StPO gänzlich unerläutert. Gemäss Botschaft soll die Alternativanklage dann zum Zug kommen, wenn die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt nicht eindeutig erhellen kann, ein Straftatbestand aber sicherlich erfüllt ist. Gemeint ist wohl der Fall, da zweifelsfrei feststeht, dass eine von zwei oder mehreren Tatbestandsalternativen gegeben ist, aber unklar bleibt, welche 3. Als Beispiel nennt die Botschaft nämlich die auch von der deutschen Lehre herangezogene 4 2 Als sog. «Nachtragsanklage» bspw. auch in 266 der deutschen Strafprozessordnung vorgesehen; Hartmut Schneider, in: Rolf Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, mit GVG, EGGVG und EMRK, München 2008, N zu 200; s. auch 263 Ziff. der österreichischen Strafprozessordnung. 3 Vgl. Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft für das Vorverfahren (WOSTA), Stand. Januar 202, 265 <http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/content/dam/justiz_innern/stanw/pdf/weisungen/ WOSTA% pdf> (zuletzt besucht am ). 4 Von zwei sich widersprechenden Aussagen muss eine falsch und daher in einem Fall ein Straftatbestand erfüllt sein. Die Staatsanwaltschaft hat bei der daraus resultierenden «Tatsachenalternativität» eine «wahldeutige Anklage» mit allen in Frage kommenden Tatbeständen mit entsprechenden Sachverhaltsalternativen zu erheben, damit das Gericht eine sog. «Wahlfeststellung» treffen kann; s. AJP 07_202.indb :27

4 Die Grenzen des Legalitätsprinzips im Steuerrecht Die Grenzen des Legalitätsprinzips im Steuerrecht 903 Silvano Baumberger Rechsprechung und Lehre sind sich einig, dass das Legalitätsprinzip im Steuerrecht von besonderer Bedeutung ist. Im Zentrum steht die Frage nach einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage zur Erhebung einer Steuer. Die Tragweite des Legalitätsprinzips hängt dabei entscheidend von der Art und Weise der konkreten Rechtsfindung anhand der massgebenden Steuergesetze ab. Der vorliegende Beitrag umreisst zunächst das in Art. 27 Abs. BV positivierte steuerrechtsspezifische Legalitätsprinzip. Im Anschluss erfolgt eine Analyse der aktuellen Praxis im Bereich der Lückenfüllung, der Auslegung unter besonderer Beachtung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und der Steuerumgehung. Dadurch soll aufgezeigt werden, ob die Handhabung des Legalitätsprinzips im Steuerrecht tatsächlich so besonders ist und inwiefern dessen strengen Geltung durch die Rechtsfindungspraxis Grenzen gesetzt sind. La jurisprudence et la doctrine considèrent unanimement que le principe de la légalité revêt une importance particulière en droit fiscal. La question centrale est celle de l existence d une base légale suffisante pour la perception d un impôt. La portée du principe de la légalité dépend dans ce cadre essentiellement de la manière d appliquer les lois fiscales applicables. Le présent article commence par esquisser le principe de la légalité consacré à l art. 27 al. Cst. Il analyse ensuite la pratique actuelle relative au comblement de lacunes, à l interprétation (en mettant l accent sur l aspect économique) et à l évasion fiscale. Le but est de déterminer si le traitement du principe de la légalité en droit fiscal est vraiment si particulier et dans quelle mesure son application stricte est limitée par la pratique jurisprudentielle. II. Legalitätsprinzip. Grundgehalt 2. Steuerrechtliche Konkretisierung III. Grenzen. Lückenfüllung a. Traditioneller Lückenbegriff b. Anwendung in der Praxis c. Lücke als planwidrige Unvollständigkeit 2. Auslegung a. Keine Wortlautgrenze b. Wirtschaftliche Betrachtungsweise 3. Steuerumgehung IV. Fazit te. Um eine steuerrechtliche Analyse vorzubereiten, wird zu Beginn auf das Legalitätsprinzip im öffentlichen Recht im Allgemeinen eingegangen. Im Anschluss werden die Grenzen aufgezeigt, die dem Gesetzmässigkeitsgrundsatz durch die Rechtsanwendungspraxis gesetzt werden. II. Legalitätsprinzip. Grundgehalt «Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.» Mit diesen Worten wurde in Art. 5 Abs. BV 999 das bereits als ungeschriebener Verfassungsgrundsatz 2 anerkannte Legalitätsprinzip ausdrücklich verankert. Nach neuerer Ansicht stehen zwei Anforderungen an die Rechtsprechung und Lehre heben regelmässig die besondere Bedeutung des Legalitätsprinzips im Steuerrecht hervor. Dieser Beitrag widmet sich dessen heutiger Tragwei- Silvano Baumberger, MLaw, Universität Bern. Der vorliegende Aufsatz ist aus den Recherchen hervorgegangen, die der Autor im Rahmen des Berner Kommentars zu Art. ZGB am Lehrstuhl von Frau Prof. Susan Emmenegger an der Universität Bern unternehmen konnte. Frau Prof. Emmenegger gilt sein herzlichster Dank für die Ermutigung zum Verfassen einer Publikation, ihre Anregungen, die interessanten Diskussionen sowie ihre kritische Durchsicht des Manuskripts. Siehe etwa BGE 35 I 30 E. 7.2, 40; BGE 3 II 562 E. 3., 565; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 200, Rz. 45; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. I: Les fondements généraux, 2. A., Bern 994, 353 f.; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 3. A., Basel 2007, 4 Rz. 0; Markus Reich, Steuerrecht, 2. A., Zürich et al. 202 (zitiert: Reich, Steuerrecht), 4 Rz. 87; Klaus A. Vallender/René Wiederkehr, in: Bernhard Ehrenzeller et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich et al. 2008, BV 27 N 4. Siehe auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 996, BBl 997 I, 642, Statt vieler BGE 23 I E. 2b, 4; Botschaft (FN ), 3 f., je m.w.n. AJP 07_202.indb :27

5 Bedeutung des BGE 37 I 305 für den institutionellen Diskriminierungsschutz auf kantonaler Ebene Bedeutung des BGE 37 I 305 für den institutionellen Diskriminierungsschutz auf kantonaler Ebene 95 Tarek Naguib In BGE 37 I 305 bezeichnete das Bundesgericht unter Bezugnahme auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV, 5 Abs. 2 KV/ZG und das CEDAW-Übereinkommen die Ablehnung der Weiterführung der Gleichstellungskommission Zug ohne Ersatzlösung als rechtswidrig. Daran anschliessend diskutiert der vorliegende Beitrag die Tragweite des Urteils für den institutionellen Diskriminierungsschutz betreffend weitere Diskriminierungsdimensionen wie z.b. das Alter, die Herkunft, eine Behinderung und die Geschlechtsidentität. Die Analyse zeigt, dass das Völker- und Verfassungsrecht von den Kantonen wirksame institutionell-organisatorische Massnahmen zum Abbau von tatsächlichen Diskriminierungen verlangt. Entgegen der Auffassung des Bundesgerichts kommt der Autor zum Schluss, dass hierfür staatliche Fachinstitutionen erforderlich sind, die einen expliziten und spezifischen Auftrag zum Abbau tatsächlicher Diskriminierungen haben. Dans l ATF 37 I 305, le Tribunal fédéral a jugé illicite le refus du maintien de la commission pour l égalité du canton de Zoug sans solution de remplacement, en se référant à l art. 8 al. 3, 2 e phrase Cst. et à la Convention CEDAW. Sur cette base, le présent article traite de la portée de l arrêt pour la protection contre les discriminations au niveau institutionnel, en ce qui concerne d autres formes de discrimination telles que p. ex. celles liées à l âge, à l origine, au handicap ou à l identité sexuelle. L analyse montre que le droit international public et le droit constitutionnel exigent des cantons des mesures institutionnelles et organisationnelles efficaces pour la suppression des discriminations de fait. Contrairement au point de vue du Tribunal fédéral, l auteur aboutit à la conclusion qu il est impératif de disposer, au niveau étatique, d institutions ou de personnes spécialisées, ayant pour mission explicite et spécifique de supprimer les discriminations de fait. I. Institutionell-organisatorische Vorkehrungen zum Abbau tatsächlicher Diskriminierungen als justiziable Pflicht der Kantone? II. Bedeutung internationaler Übereinkommen III. Kantone als Adressaten IV. Justiziabilität. Behindertengleichstellung (insb. Art. 8 Abs. 4 BV, zudem u.a. CRPD) 2. Rassismusbekämpfung (insb. CERD) 3. Schutz vor mehrdimensionaler Altersdiskriminierung von Kindern (insb. CRC) 4. Diskriminierungsschutz u.a. betreffend weitere Dimensionen (Art. 8 Abs. 2 BV) V. Pflicht zur Schaffung institutionell-organisatorischer Vorkehrungen. Asymmetrische Konzeption 2. Ermessenseinschränkungen: staatlich, spezifisch, wirksam a. Ermessenseinschränkung : Staatlich b. Ermessenseinschränkung 2: Spezifisch c. Ermessenseinschränkung 3: Wirksam 3. Wirksamkeit: Pflicht zur Schaffung einer spezialisierten Institution? a. Facheinheit: condicio sine qua non? b. «Alternativen» zu Fachgremien? c. Zentrales v. dezentrales Modell? VI. Fazit und Ausblick I. Institutionell-organisatorische Vorkehrungen zum Abbau tatsächlicher Diskriminierungen als justiziable Pflicht der Kantone? Mit Urteil vom 2. November 20 bezeichnete das Bundesgericht unter Bezugnahme auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV, Tarek Naguib, lic. iur., Bern. Urteil der. Öffentlich-rechtlichen Abteilung, BGer C_549/200, amtlich publiziert in BGE 37 I 305 ff., betreffend Gleichstellungskommission Zug. 5 Abs. 2 KV/ZG und das CEDAW-Übereinkommen die Ablehnung der Weiterführung der Gleichstellungskommission bzw. der vorgeschlagenen Schaffung einer Chancengleichheitskommission ohne Ersatzlösung als rechtswidrig 2. Der Beschluss des Zuger Parlaments sei «geeignet, die Umsetzung des verfassungsrechtlichen Auftrages zur Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug zu gefährden oder sogar zu vereiteln» 3. So gehe aus den konkret auf die Schweiz bezogenen Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses zu den Staatenberichten hervor, dass nicht nur der Bund, sondern auch die Kantone verpflichtet seien, die notwendigen Fachkenntnisse, Kompetenzen und Ressourcen zu gewährleisten 4. Daher sei der Kanton Zug «verpflichtet (...), eine Ersatzlösung zu treffen, d.h. vorzusehen, von wem wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll». Zwar verlangten die grund- und menschenrechtlichen Vorgaben nicht unbedingt die Schaffung besonderer Fachstellen (Gleichstellungsbüros) oder Kommissionen, jedoch wäre ein Verzicht auf staatliche Gleichstellungsmassnahmen verfassungswidrig 5. Das wegweisende Urteil wurde hinsichtlich seiner Bedeutung für die Frauengleichstellung bereits eingehend 2 Convention du 8 décembre 979 sur l élimination de toutes les formes de discrimination à l égard des femmes (SR. 0.08). Vgl. hierzu auch E. 5 und 6 des Urteils. 3 E E E AJP 07_202.indb :27

6 Normenkonkurrenzen im Obligationenrecht Normenkonkurrenzen im Obligationenrecht zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung 933 Yves Mauchle Der andauernde Lehrstreit um das Verhältnis von Irrtumsanfechtung und Sachgewährleistung zeigt auf, dass dringender Bedarf an einer methodischen Debatte über die Lösung von Normenkonkurrenzen besteht. Im vorliegenden Aufsatz werden einige Lösungsansätze unter Zuhilfenahme von Beispielen aus dem Obligationenrecht diskutiert und bewertet. Der Autor zeigt auf, dass rein formell-begriffliche Lösungen hinterfragt werden müssen und insbesondere von der unreflektierten Anwendung der weit verbreiteten lex-specialis-parömie Abstand zu nehmen ist. Schlagkräftig sind hingegen Konkurrenzregeln, die einen grossen Spielraum für den Einbezug der Wertungen des Gesetzes lassen. Die erarbeiteten Ansätze werden zur Illustration jeweils unter dem Titel «Anwendung» auf die Konkurrenz von Art. 24 Abs. Ziff. 4 OR und Art. 97 ff. OR angewendet. La controverse doctrinale persistante relative au rapport entre l invalidation pour cause d erreur et la garantie pour les défauts montre qu il existe un besoin urgent de débat méthodique relatif à la résolution de conflits de normes. Cet essai examine et évalue quelques approches à cet égard, à l aide d exemples du droit des obligations. L auteur montre que les solutions purement formelles et terminologiques doivent être remises en question et qu il y a en particulier lieu de se distancier de l application irréfléchie et largement répandue du concept de lex specialis. Les règles de conflit en revanche, qui laissent une grande marge de manœuvre pour l intégration d appréciations de la loi, sont toutefois adéquates. Les approches traitées sont, à titre illustratif, appliquées au concours des art. 24 al. ch. 4 CO et 97 ss CO. II. Grundbegriffe der Konkurrenzlehre A. Terminologie B. Methodisches Vorgehen C. Begriffliche Erscheinungsformen. Verhältnis der Tatbestände 2. Verhältnis der Rechtsfolgen D. Anwendungsverhältnisse III. Exklusivität oder Alternativität? A. Begriffliche Ansätze. Formelle Spezialität 2. Derogationsverbot bei identischen Tatbeständen 3. Vermutung der Alternativität? 4. Fazit: Begrenzte Schlagkraft im Schuldrecht 5. Anwendung B. Kombination von begrifflichen und wertenden Elementen. Sicherung des Anwendungsbereichs 2. Theorie der Zweckvereitelung 3. Fazit: Zweckvereitelungsargument als überzeugende Konkurrenzregel 4. Anwendung C. Wertungsbasierte Ansätze. Ausschlusswirkung der «abschliessenden» Regelung 2. Kriterium der «Wertungskonsistenz» 3. Geltungszeitlich-realistische Konkurrenzlösung 4. Fazit: Wertende Elemente als Hilfskriterien IV. Zusammenfassung und Ausblick Yves Mauchle, M.A. HSG in Law and Economics, Zürich. Der vorliegende Aufsatz basiert auf einer vom Autor verfassten Masterarbeit an der Universität St. Gallen (HSG). Der Autor dankt den Referenten Prof. Dr. Alfred Koller und Prof. Dr. Ivo Schwander für die Betreuung sowie Simon Bühler, M.A. HSG in Law, für die anregenden Diskussionen und Karin Ingber, M.A. HSG in Law, für die kritische Durchsicht des Manuskripts. Etwaige Bemerkungen werden gerne entgegengenommen Im Jahr 948 schrieb Gerhard Kegel in einer Rezension: «Beim Anblick einer Arbeit über Irrtum und Mängelhaftung wird mancher die Stirn runzeln. Das Thema ist ausgewalzt.» Das Zitat zeigt, dass das Verhältnis zwischen Irrtumsanfechtung und Sachgewährleistung schon vor langer Zeit ausführlich diskutiert wurde. Die Exklusivität der Mängelrechte ist in der deutschen Literatur und Praxis heute weitgehend akzeptiert. In der Schweiz hingegen lässt das Bundesgericht die alternative Berufung auf den Grundlagenirrtum zu und die Lehre ist sich nach jahrzehntelanger Diskussion immer noch uneins. Die Einen sind der Ansicht, dass das Sachgewährleistungsrecht die Irrtumsanfechtung verdrängen müsse, etwa wegen des Lehrsatzes lex specialis derogat legi generali oder weil sie die Beschränkungsnormen der Mängelrechte durch die alternative Anwendung gefährdet sehen. Die Anderen plädieren für die alternative Anwendung, insbesondere weil das Willensmängelrecht und das Gewährleistungsrecht unterschiedlicher Natur seien oder weil die Alternativität den geltungszeitlichen Umständen besser entspräche. Dass die Argumente bei der jeweils anderen Seite meistens auf taube Ohren stossen, verwundert nicht, denn es existiert keine gemeinhin akzeptierte Methode zur Lösung von Normenkonkurrenzen im Schuldrecht. Gerhard Kegel, Rezension zu Werner Flume: Eigenschaftsirrtum und Kauf, AcP 949, 356 ff., 356. AJP 07_202.indb :27

7 Informationsrechte der Erben Informationsrechte der Erben 953 Tarkan Göksu Nur wer die anspruchsbegründenden Tatsachen kennt, kann seine Forderungen stellen. Diesem Bedürfnis der Erben nach Information wird durch die spezifischen erbrechtlichen Informationsrechte entsprochen. Dabei handelt sich um materiellrechtliche Ansprüche der Erben gegenüber Miterben und unter Umständen auch gegenüber Dritten (z.b. die Bank des Erblassers oder Empfänger einer Schenkung des Erblassers) zwecks Feststellung des erbrechtlich relevanten Sachverhalts. Der Informationsanspruch kann unabhängig von einem erbrechtlichen Prozess und ohne Nachweis eines besonderen Rechtsschutzinteresses geltend gemacht werden, um dann gestützt auf die erhaltenen Informationen später allenfalls weitergehende erbrechtliche Ansprüche geltend machen zu können. Seul celui qui connaît les faits donnant naissance à son droit peut faire des revendications. Il est répondu à ce besoin d information des héritiers par les droits d informations spécifiques au droit successoral. Il s agit ici de prétentions de droit matériel des héritiers à l égard de leurs cohéritiers et, selon les circonstances, aussi de tiers (p.ex. la banque du de cujus ou le bénéficiaire d une donation du de cujus) ayant pour but de constater les faits pertinents pour la succession. Le droit d information peut être invoqué indépendamment de toute procédure de droit successoral et sans preuve d un intérêt juridiquement protégé particulier, afin de pouvoir ensuite éventuellement exercer des prétentions successorales supérieures sur la base des informations reçues. II. Rechtsgrundlagen III. Rechtsnatur IV. Informationsberechtigte. Erben 2. Andere Personen und Behörden V. Informationsverpflichtete. Informationsrechte gegenüber Miterben und anderen mit dem Nachlass befassten Personen und Behörden 2. Informationsrechte gegenüber Dritten A. Allgemeines B. Ererbte Informationsrechte VI. Umfang und Modalitäten des Informationsrechts VII. Verletzung der Informationspflicht VIII. Prozessuale Durchsetzung. Materiellrechtlicher Informationsanspruch 2. Prozessrechtlicher Informationsanspruch 3. Vorsorgliche Beweisführung Der Bestand und Umfang materiellrechtlicher Ansprüche hängen vom bewiesenen Sachverhalt ab. Ein materiellrechtlicher Anspruch kann daher nicht durchgesetzt Tarkan Göksu, Dr. iur., Rechtsanwalt bei Zaehringen Anwälten (Freiburg), Lehrbeauftragter an der Universität Freiburg. Beim Aufsatz handelt es sich um eine leicht überarbeitete Fassung des am St. Galler Erbrechtstag vom 22. März 202 gehaltenen Referats. BGE 32 III 677 E. 4.2.; Peter Breitschmid/Isabel Matt, Informationsansprüche der Erben und ihre Durchsetzung, Inswerden, wenn der Anspruchsberechtigte die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht beweisen kann, und erst recht nicht, wenn er sie gar nicht kennt. Dieses jedem (Zivil-) Prozess immanente Informationsproblem akzentuiert sich im Erbrecht, da wegen der Natur der Sache die Erben für die Durchsetzung ihrer Ansprüche auf die Kenntnis von Tatsachen angewiesen sind, die sich gar nicht in ihrer Sphäre ereignet haben, sondern die Verhältnisse einer anderen Person, des Erblassers, betreffen, die, als Inhaberin sämtlicher Informationen, aber nicht angegangen werden kann, weil sie nicht mehr lebt. So kennen nur diejenigen Erben die Vermögensverhältnisse des Erblassers (und auch sie oftmals nicht einmal erschöpfend), die ihm zu seinen Lebzeiten besonders nahe standen. Weiter entfernte Erben haben bestenfalls unfundierte Vorstellungen davon, wie sich der Nachlass zusammensetzen könnte. Nicht selten wissen aber Erben überhaupt nicht, was alles und ob überhaupt etwas zum Nachlass gehört. Noch grösser wird das Informationsdefizit, wenn es um Sachverhalte in der Vergangenheit geht, wie etwa für das Vorliegen von ausgleichungs- oder herabsetzungsfähigen Zuwendungen. Das Problem liegt auf der Hand: Solange der Sachverhalt unbekannt bleibt, können Ansprüche nicht formuliert werden. Der blosse Bedarf nach Information vermittelt indes noch kein Informationsrecht. Das materielle Privatrecht kennt daher keinen allgemeinen Informationsanspruch unter den Rechtsgenossen. Um aber dem erwähnten be- AJP 07_202.indb :28

8 S o n j a P f l a u m 966 Differenzierungsbedarf bei der Tathandlung des Kursmanipulationstatbestandes Revisionsvorschlag zu Art. 6 bis Abs. 2 StGB/ Art. 40a Abs. lit. a E-BEHG Sonja Pflaum Der Kursmanipulationstatbestand ist derzeit in Revision und soll gemäss Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes vom de lege ferenda vom StGB (Art. 6 bis StGB) ins BEHG (Art. 40a E-BEHG) überführt werden. Der Straftatbestand umfasst zwei Formen manipulativen Verhaltens: erstens das Verbreiten von irreführenden Informationen (Informationstatbestand, Art. 6 bis Abs. 2 StGB/Art. 40a Abs. lit. a E-BEHG) und zweitens die Durchführung von sogenannten Scheintransaktionen wash sales und matched orders (Transaktionstatbestand, Art. 6 bis Abs. 3 StGB/Art. 40a Abs. lit. b E-BEHG). Der vorliegende Beitrag setzt sich ausschliesslich mit dem Informationstatbestand auseinander. Aufgezeigt wird, dass aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Art. 6 bis Abs. 2 StGB de lege lata eine Strafbarkeitslücke besteht. Zudem wird die subjektive Seite des Informationstatbestandes diskutiert, welche gemäss Gesetzestext direkten Vorsatz («wider besseren Wissens») fordert. Die Verfasserin plädiert dafür, diesen de lege ferenda durch Vorsatz zu ersetzen, womit wie de lege lata bereits beim Transaktionstatbestand Eventualvorsatz vom Informationstatbestand mitumfasst wäre. L infraction de manipulation de cours se trouve actuellement en révision. Selon le Message du relatif à la modification de la loi sur les bourses, elle devrait de lege ferenda être déplacée du CP (art. 6 bis CP) à la LBVM (art. 40a P-LBVM). L infraction comprend deux formes de comportement manipulatoire : premièrement la propagation d informations trompeuses (infraction d information, art. 6 bis al. 2 CP/art. 40a al. let. a P-LBVM) et deuxièmement l exécution de transactions dites fictives wash sales et matched orders (infraction de transaction, art. 6 bis al. 3 CP/art. 40a al. let. b P-LBVM). Le présent article traite uniquement de l infraction d information. Il montre qu en raison de la conception concrète de l art. 6 bis al. 2 CP, il existe en droit actuel une lacune dans la législation pénale. Il aborde en outre le sujet des éléments subjectifs de l infraction d information, qui exigent selon le texte légal un dol direct («sciemment»). L auteure plaide pour que celui-ci soit remplacé de lege ferenda par le dol, étant entendu que, comme en droit actuel dans l infraction de transaction, le dol éventuel serait inclus dans l infraction d information. II. Tatbestandsmerkmal «verbreiten». Stand der Dogmatik zum Tatbestandsmerkmal «verbreiten» 2. Mängel des Tatbestandsmerkmals «verbreiten» 3. Revisionsvorschlag III. Tatbestandsmerkmal «wider besseren Wissens». Situation de lege lata 2. Revisionsvorschlag IV. Fazit Verhaltens, welche alternativ den Tatbestand erfüllen können. 2 Während in Art. 6 bis Abs. 2 StGB (Art. 40a Abs. lit. a E-BEHG) das Verbreiten von irreführenden Informationen (Informationstatbestand) für strafbar erklärt wird, erfasst Abs. 3 (Art. 40a Abs. lit. b E-BEHG) des gleichen Artikels sogenannte Scheintransaktionen, auch fingierte Geschäfte genannt (Transaktionstatbestand). 3 Strafbar ist Der Kursmanipulationstatbestand (Art. 6 bis StGB/ Art. 40a E-BEHG ) umfasst zwei Formen manipulativen Sonja Pflaum, lic. iur., gefördert durch den SNF, MHV-Beitragsempfängerin (B.-Nr. PMCDP_295), ist wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl von Prof. Dr. iur. Wolfgang Wohlers an der Universität Zürich und promoviert im Wirtschaftsstrafrecht zum Thema «Kursmanipulation Art. 6 bis StGB». Für Anregungen und Kritik dankt sie herzlich Floriaan H. Went, LL.M., Doktorand und wissenschaftlicher Assistent an der Universität Zürich sowie Dr. Heiko Bailer, Partner und CIO bei Corepoint Capital AG. Entwurf des Bundesrates zur Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, BBl ff. (nachfolgend zitiert: E-BEHG). 2 Vasileios Petropoulos, Der strafrechtliche Schutz des Kapitalmarkts vor Manipulationshandlungen nach schweizerischem und EU-Recht, Zürich 2009, 60; Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. A., Bern 2009, Art. 6 bis StGB N 2; Bernhard Weigl, Schweizer Börsenrecht, Baden-Baden 997, 7. 3 Jacques Iffland, in: Gérard Hertig/Jacques Iffland/Christian J. Meier-Schatz/Robert Roth/Urs P. Roth/Dieter Zobl (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Art. 46 N 6 ff. und N 24 ff. (nachfolgend zitiert: BEHG-Kommentar-Iffland); Michael Trippel/Guido urbach, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt (Hrsg.), Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. A., Basel 20, Art. 6 bis StGB N (nachfolgend zitiert: BSK BEHG-Trippel/ Urbach); Marc Amstutz/Mani Reinert, in: Marcel A. Niggli/ Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, Art. 6 bis StGB N 6 ff. und N 20 f. (nachfolgend zitiert: BSK StGB II-Bearbeiter); Niklaus Schmid/Richard Baur, in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktstrafrecht, Bundesgesetz über die AJP 07_202.indb :28

9 Die juristische Person als Familienbetrieb im Sinne von Art. 4 ArG Die juristische Person als Familienbetrieb im Sinne von Art. 4 ArG 975 Roland Müller André Bomatter Viele Kleinbetriebe mit familiären Verbindungen sind als juristische Personen organisiert und führen dabei einen Franchisebetrieb. Ob solche Gesellschaften als Familienbetriebe i.s.v. Art. 4 ArG gelten können und somit vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind, wird in der kantonalen Verwaltungspraxis unterschiedlich beurteilt. Dieser Aufsatz zeigt anhand der Auslegung von Art. 4 ArG, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch juristische Personen als Familienbetriebe zu qualifizieren sind. Wesentlich ist dabei insbesondere, dass der Betrieb über einen engen personenbezogenen Hintergrund verfügt und sämtliche Gesellschafter Familienmitglieder i.s.v. Art. 4 Abs. ArG sind. Aufgrund ihrer personenbezogenen Konzeption eignet sich die GmbH hierzu grundsätzlich besser als die AG. Wird der Familienbetrieb als Franchisebetrieb geführt, sind weitere spezifische Voraussetzungen zu erfüllen, damit eine Qualifikation als Familienbetrieb in Frage kommt. Der Familienbetrieb als Franchisenehmer muss die alleinige wirtschaftliche Haftung tragen, über die organisatorische Unabhängigkeit verfügen und es darf keine Beteiligung des Franchisegebers am Familienbetrieb bestehen. De nombreuses petites entreprises exploitées par des personnes d une même famille sont organisées comme des personnes morales et exploitent des franchises. Les administrations cantonales ne traitent pas de la même manière la question de savoir si de telles sociétés peuvent être considérées comme des entreprises familiales au sens de l art. 4 LTr, auquel cas elles sont exclues du champ d application de la loi. Cet essai montre, sur la base de l interprétation de l art. 4 LTr, que dans certaines conditions, des personnes morales peuvent aussi être qualifiées d entreprises familiales. Des critères essentiels sont que l entreprise soit fortement liée aux personnes et que tous les associés soient des membres de la famille au sens de l art. 4 al. LTr. Conçue en relation avec les personnes, la Sàrl s y prête en principe mieux que la SA. Lorsque l entreprise familiale est exploitée comme une franchise, il y a lieu de remplir des conditions supplémentaires spécifiques pour qu une qualification en tant qu entreprise familiale soit envisageable. L entreprise familiale doit, en qualité de preneur de franchise, assumer l entière responsabilité économique, présenter une indépendance organisationnelle et aucune de ses parts ne doit être détenue par le donneur de franchise.. Problemstellung 2. Geltungsbereich II. Der Familienbetrieb gemäss Arbeitsgesetz. Gesetzesnorm 2. Entstehungsgeschichte 3. Sinn und Zweck der Norm III. Qualifikation des Familienbetriebs i.s. des Arbeitsgesetzes. Qualifikation des Betriebs im Allgemeinen 2. Fehlende Legaldefinition des Familienbetriebs 3. Definition des Begriffs durch Auslegung von Art. 4 ArG a. Überblick der Auslegungsmethoden b. Die grammatikalische Auslegung c. Die teleologische Auslegung d. Die historische Auslegung e. Die geltungszeitliche Auslegung f. Die systematische Auslegung g. Die verfassungs- und völkerrechtliche Auslegung 4. Die Anwendung in der Praxis 5. Zwischenergebnis IV. Franchisebetriebe. Keine gesetzliche Einschränkung 2. Voraussetzungen für Franchisebetriebe als Familienbetriebe 3. Kriterien für einen Franchisevertrag V. Zusammenfassung Roland Müller, Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt, Staad/SG Universitäten St. Gallen und Bern. André Bomatter, lic. iur. HSG, Juristischer Mitarbeiter bei Müller Eckstein Rechtsanwälte.. Problemstellung Gemäss Art. 4 des Arbeitsgesetzes sind Familienbetriebe vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen. Dies ermöglicht Familienbetrieben eine flexible Ausgestaltung ihrer Geschäftspolitik, da sie den Schutzmechanismen des Arbeitsgesetzes nicht unterworfen sind. So können denn etwa Familienbetriebe ihre Geschäfte auch an Sonntagen oder in der Nacht öffnen und haben sich nicht zwingend an Höchstarbeitszeitlimits etc. zu halten. Umstritten ist dabei die Frage, ob unter den Begriff Familienbetrieb im Sinne von Art. 4 ArG auch juristische Personen subsumiert werden können. Literatur und Rechtsprechung haben sich mit dieser Problematik bis anhin noch kaum auseinandergesetzt und die Praxis der kantonalen Behörden weist erhebliche Differenzen auf. Für viele kleine Familienunternehmen im Kleid einer juristischen Person besteht demnach eine erhebliche Rechtsunsicherheit betreffend der Frage, ob sie dem Arbeitsgesetz unterstellt sind oder nicht. Auch all jene Familienbetriebe, welche ihre Unternehmen (z.b. Tankstellen-Shops) als Vorbehalten bleiben freilich die kantonalen Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten. AJP 07_202.indb :28

10 I m p r e s s u m AJP Aktuelle Juristische Praxis PJA Pratique Juridique Actuelle 03 Schriftleitung / Direction Prof. em. Dr. iur. Dr. h.c. Ivo Schwander Heerstrasse 7, 8853 Lachen SZ, Tel. / tél Regelmässig wirken mit / Collaboration régulière Prof. Dr. iur. Marc Amstutz, Rechtsanwalt (Universität Fribourg) Prof. Dr. iur. Ruth Arnet, Anwältin und Notarin (Universität Zürich) Prof. Dr. iur. Andreas Auer, LL.M. (Universität Zürich) Prof. Dr. Laurent Bieri (Université de Lausanne) Prof. Dr. iur. Peter Breitschmid (Universität Zürich) Prof. Dr. iur. Vincent Brulhart (Université de Lausanne) PD Dr. iur. Alexander Brunner (Obergericht Zürich/Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Denise Buser (Basel) Prof. Ursula Cassani, docteur en droit, avocate (Genève) Dr. iur. Dr. h.c. Yves Donzallaz, juge fédéral (Lausanne) Prof. Jean-Louis Duc, docteur en droit (Université de Lausanne) PD Dr. iur. Patricia Egli, Rechtsanwältin, LL.M., Gerichtsschreiberin am Bundesverwaltungsgericht (Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Andreas Eicker, Rechtsanwalt (Universität Luzern) Prof. Dr. iur. Susan Emmenegger, Rechtsanwältin, LL.M. (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Astrid Epiney (Universität Fribourg) Prof. Dr. iur. Walter Fellmann, Rechtsanwalt und Notar (Luzern) Prof. Dr. iur. Marc Forster, Rechtsanwalt, Gerichtsschreiber am Bundesgericht (Lausanne/Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Andreas Furrer, Rechtsanwalt (Zürich/Universität Luzern) Prof. Dr. iur. Thomas Geiser (Universität St. Gallen) PD Dr. iur. Pascal Grolimund, Advokat, LL.M. (Universität Basel) Prof. Dr. iur. Lukas Gschwend (Universität St. Gallen) Prof. Olivier Guillod, docteur en droit (Université de Neuchâtel) Prof. Florence Guillaume, docteur en droit (Université de Neuchâtel) Prof. Dr. rer. publ. Yvo Hangartner (Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Peter Hettich, Rechtsanwalt, LL.M. (Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Peter Higi, Richter am Obergericht des Kantons Zürich (Zürich/Universität Fribourg) Prof. Dr. iur. Marianne Hilf (Universität St. Gallen) Prof. Michel Hottelier, docteur en droit (Université de Genève) Prof. Dr. iur. Stephanie Hrubesch-Millauer, Rechtsanwältin (Universität Bern) Prof. Christine Kaddous, docteur en droit, LL.M., lic. spec. en droit européen (Université de Genève) Prof. Dr. iur. Regula Kägi-Diener, Rechtsanwältin (St. Gallen) Prof. Dr. iur. Franz Kellerhals, Fürsprecher (Universität Bern) PD Dr. iur. Ueli Kieser, Rechtsanwalt (Zürich/Universität St. Gallen) Prof. Dr. rer. publ. Andreas Kley (Universität Zürich) Prof. Dr. iur. Alfred Koller, Rechtsanwalt (Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Thomas Koller (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Frédéric Krauskopf, Rechtsanwalt, LL.M. (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Jolanta Kren Kostkiewicz (Universität Bern) Prof. Dr. oec. Hans Rainer Küenzle, Rechtsanwalt (Zürich) Prof. Dr. iur. Jörg Künzli, Rechtsanwalt, LL.M. (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Peter V. Kunz, Rechtsanwalt, LL.M. (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Christoph Leuenberger, Fürsprecher, LL.M. (Kantonsgericht St. Gallen) Prof. Dr. iur. Franco Lorandi, Rechtsanwalt (Zürich/ Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Alexander R. Markus, Rechtsanwalt (Universität Bern) Prof. Vincent Martenet, docteur en droit, avocat, LL.M. (Université de Lausanne) Prof. Dr. iur. René Matteotti, M.A., LL.M. Tax, Rechtsanwalt (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Markus Müller-Chen, Rechtsanwalt (Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Marcel A. Niggli (Universität Fribourg) Dr. iur. Niklaus Oberholzer, Kantonsrichter (St. Gallen) Prof. Dr. iur. Kerstin Odendahl (Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Matthias Oesch, Fürsprecher, LL.M. (Universität Bern) Prof. Marie-Laure Papaux van Delden, docteur en droit, avocate (Université de Genève) Dr. iur. et lic. rer. publ. Martin Peyer (Zürich) Prof. Dr. iur. Sarah Progin-Theuerkauf, Rechtsanwältin (Universität Fribourg) Dr. iur. HSG Jürg Reichenbach, Rechtsanwalt (Bassersdorf ZH) Dr. iur. Ruth Reusser (EJPD Bern) Prof. Dr. iur. Paul Richli (Universität Luzern) Prof. Dr. iur., lic. phil. Christof Riedo, Fürsprecher (Universität Fribourg) Dr. iur. Daniel Rietiker, LL.M., wissenschaftlicher Mitarbeiter am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, Strassburg Prof. Dr. Cyrill P. Rigamonti, Rechtsanwalt, LL.M., S.J.D. (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Dr. oec. Markus Ruffner (Zürich/Universität St. Gallen) PD Dr. iur. Arnold F. Rusch, Rechtsanwalt, LL.M. (Universität Zürich) Prof. Dr. iur. Benjamin Schindler, Rechtsanwalt (Universität St. Gallen) Dr. iur. Daniel Schwander, Rechtsanwalt, Gerichtsschreiber am Bundesgericht (Lausanne) Prof. em. Dr. iur. Dr. h.c. Ivo Schwander, Rechtsanwalt, Konsulent (Zürich/ Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Christian Schwarzenegger (Universität Zürich) Prof. Dr. iur. Rainer J. Schweizer (Universität St. Gallen) Prof. Dr. iur. Ingeborg Schwenzer, LL.M. (Universität Basel) Prof. Dr. iur. Karl Spühler, Rechtsanwalt (Zürich) Dr. iur. Marco Stacher, Rechtsanwalt, LL.M. (Zürich) Prof. Dr. iur. Daniel Staehelin, Advokat und Notar (Basel) Prof. Paul-Henri Steinauer, docteur en droit (Université de Fribourg) Prof. Dr. iur. Thomas Sutter-Somm (Universität Basel) Prof. Denis Tappy, docteur en droit, avocat (Université de Lausanne) Ass.-Prof. Dr. iur. Daniela Thurnherr, LL.M. (Universität Basel) Prof. Dr. iur. Hans Vest (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Rolf Watter, LL.M., Rechtsanwalt (Zürich) Prof. Franz Werro, docteur en droit, LL.M. (Université de Fribourg) Prof. Dr. iur. Corinne Widmer Lüchinger, Advokatin (Universität Basel) Prof. Dr. iur. Judith Wyttenbach, Fürsprecherin (Universität Bern) Prof. Dr. iur. Roger Zäch (Universität Zürich) AJP 07_202.indb :28

11 I m p r e s s u m 032 An dieser Nummer haben mitgewirkt: Ont collaboré à ce numéro: lic. iur. Oliver Arter, Rechtsanwalt, Froriep Renggli Rechtsanwälte, Bellerivestrasse 20, 8034 Zürich MLaw Silvano Baumberger, Universität Bern, Institut für Bankrecht, Schanzeneckstrasse, Postfach 8573, 300 Bern lic. iur. HSG Andre Bomatter, Müller Eckstein Rechtsanwälte, Hauptstrasse 7, 9422 Staad lic. iur. Alberto Fabbri, LL.M., Erster Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, Binningerstrasse 2, 400 Basel Prof. Dr. Roland Fankhauser, LL.M., Advokat, Universität Basel, Juristische Fakultät, Peter Merian-Weg 8, Postfach, 4002 Basel Dr. iur. Tarkan Göksu, Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter an der Universität Freiburg, Zaehringen Anwälte, Rue St-Pierre 0, Postfach 822, 70 Freiburg Prof. Dr. iur. Stephanie Hrubesch-Millauer, Rechtsanwältin, Universität Bern, Zivilistisches Seminar, Schanzeneckstrasse, Postfach 8573, 300 Bern PD Dr. iur. Ueli Kieser, Rechtsanwalt, Vizedirektor am Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis an der Universität St. Gallen, Kieser Senn Partner, Ulrichstrasse 4, 8032 Zürich lic. iur. Sebastian Lorentz, Rechtsanwalt, Lorentz, Schmidt Partner Rechtsanwälte, Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich LT LAWTANK, Juristische Dienstleistungen Legal Services, Services juridiques Servizi giuridici, Laupenstrasse 4, PO Box 7049, 300 Bern (Übersetzungen) M.A. HSG Yves Mauchle, Bachmannweg, 8046 Zürich Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt, Müller Eckstein Rechtsanwälte, Hauptstrasse 7, 9422 Staad lic. iur. Tarek Naguib, Fachstelle Égalité Handicap, Marktgasse 3, 30 Bern Prof. Dr. Marcel A. Niggli, Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg, Lehrstuhl für Strafrecht und Rechtsphilosophie, Beauregard, 700 Freiburg Dr. iur. Flavio Noto, LL.M., Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, Binningerstr. 2, 400 Basel lic. iur. Sonja Pflaum, Universität Zürich, Lehrstuhl Prof. Dr. Wolfgang Wohlers, Freiensteinstrasse 5, 8032 Zürich lic. iur. Florian Schnyder, Pestalozzi Rechtsanwälte (Zürich) AG, Löwenstrasse, 800 Zürich lic. iur. Philipp Weber, Rechtsanwalt, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD, Bundesamt für Justiz BJ, Direktionsbereich Privatrecht, Fachbereich Zivilrecht und Zivilprozessrecht, Bundesrain 20, 3003 Bern lic. iur. Florian Wegmann, Pestalozzi Rechtsanwälte (Zürich) AG, Löwenstrasse, 800 Zürich MLaw Dominic Wyss, Universität Bern, Zivilistisches Seminar, Schanzeneckstrasse, Postfach 8573, 300 Bern Schriftleitung / Direction: Prof. em. Dr. iur. Dr. h.c. Ivo Schwander, Heerstrasse 7, 8853 Lachen/SZ Tel Verlag und Abonnementverwaltung / Edition et administration: Dike Zeitschriften AG, Zürich/St. Gallen Postadresse: Weinbergstr. 4, 8006 Zürich Tel , Fax Internet: Inseratenverwaltung / Annonces: Dike Zeitschriften AG, Zürich/St. Gallen Postadresse: Weinbergstr. 4, 8006 Zürich Tel , Fax Internet: Erscheint monatlich / Paraît chaque mois Abonnementspreis: Fr /Jahr, inkl. Mehrwertsteuer; für Studierende (bitte Kopie der Legitimationskarte beilegen) Fr /Jahr, inkl. Mehrwertsteuer. Preis für Einzelnummer Fr. 4., inkl. Mehrwertsteuer. Für Abonnemente ins Ausland erfolgt zusätzliche Rechnungstellung für die effektiven Portikosten. Bestellungen sind ausschliesslich direkt an den Verlag (Abonnementverwaltung) zu richten. Die Bezugsgebühren von Zeitschriften des Verlages werden zu Beginn eines jeden Jahres in voller Höhe für das laufende Kalenderjahr berechnet. Prix de l abonnement: Frs /année, TVA incluse; pour les étudiants (prière de joindre une copie de la carte de légitimation) frs /année, TVA incluse. Prix à la vente au numéro frs. 4., TVA incluse. Pour les abonnements à l étranger, les frais de port effectifs s ajoutent à ces montants. Les commandes doivent être exclusivement adressées à l éditeur (Service des abonnements). Kündigungen für die neue Abonnementsperiode sind schriftlich und bis spätestens 3. Oktober des vorangehenden Jahres mitzuteilen. Beanstandungen können nur innert 8 Tagen nach Eingang der Sendung berücksichtigt werden. Für durch die Post herbeigeführte Beschädigungen sind Reklamationen direkt bei der Poststelle am Zustellort anzubringen. La résiliation de l abonnement pour une nouvelle période doit être communiquée par écrit au plus tard jusqu au 3 octobre de l année précédant la nouvelle période. Seules les réclamations faites dans les huit jours dès réception du numéro seront prises en compte. Les réclamations relatives aux dommages causés par les services postaux doivent être directement adressées à l office postal de distribution. Alle Urheber- und Verlagsrechte an dieser Zeitschrift und allen ihren Teilen sind vorbehalten. Das Recht zum Nachdruck, zur Vervielfältigung, Mikroverfilmung, Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift steht ausschliesslich der Dike Zeitschriften AG zu. ISSN Les droits de réimpression, de reproduction, de mise sur microfilm, d enregistrement sur un support électronique de données et d exploitation sous toute autre forme de chacune des parties de cette revue appartiennent exclusivement à Dike Zeitschriften SA. ISSN AJP 07_202.indb :28

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