Der Mindestlohn kommt!

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1 Rechtsanwaltskanzlei Dr. jur. Olaf Meier Der Mindestlohn kommt! Der Mindestlohn kommt! Fragen und Antworten zum neuen Mindestlohngesetz Dr. Olaf Meier Fachanwalt für Arbeitsrecht 1. Wer hat Anspruch auf Mindestlohn? Ab ist jedem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns zu zahlen, was das neue Mindestlohngesetz (MiLoG) vorschreibt ( 1, 20 MiLoG). Der Mindestlohn ist allen Arbeitnehmern zu zahlen ( 22 MiLoG). Hierzu zählen auch Praktikanten i.s.v. 26 BBiG, obwohl diese gerade keine Arbeitnehmer sind. Hierzu zählen aber auch und insbesondere geringfügig Beschäftigte. Erfasst werden nur Praktikumsverhältnisse im Sinne des 26 BBiG. Der Praktikant so die gesetzliche Definition - muss eingestellt worden sein, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich um eine systematische Berufsausbildung handelt. Die Regelung hat zum Ziel, den Missbrauch des sinnvollen Instruments des Praktikums einzuschränken. 2. Wer hat keinen Anspruch auf Mindestlohn? Für die Grundregel, dass auch Praktikanten der Mindestlohn zusteht, gibt es zahlreiche Ausnahmen, so dass an sich die Ausnahmen die Regel sind: Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Berufsausbildung haben keinen Anspruch auf den Mindestlohn ( 22 Abs. 2 MiLoG, 2 Abs. 1, 2 JugendArbSchG). Durch die Ausnahme soll sichergestellt werden, dass der Mindestlohn keinen Anreiz setzt, zugunsten einer mit dem Mindestlohn vergüteten Beschäftigung auf eine Berufsausbildung zu verzichten. Ob die gesetzliche Ausnahme gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt oder zu Verwerfungen auf dem Arbeitsmarkt (Verdrängung der Studenten durch Schüler) führt, bleibt abzuwarten Keinen Anspruch haben Praktikanten, die entweder ein Praktikum im Rahmen einer Schul-, Ausbildungsoder Studienordnung leisten müssen (z.b. Berufspraktikum) oder ein Praktikum von bis zu sechs Wochen zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums leisten oder ein Praktikum von bis zu sechs Wochen begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung leisten, wenn nicht niemals - zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat oder an einer Einstiegsqualifizierung nach 54a SGB III teilnehmen( 22 Abs. 1 MiLoG). Nicht erfasst werden auch berufspraktische Phasen im Rahmen von Maßnahmen der aktiven

2 Arbeitsförderung nach SGB III und im Rahmen von Leistungen zur Eingliederung in Arbeit nach SGB II. Keinen Anspruch haben Azubis sowie ehrenamtlich Tätige ( 22 Abs. 3 MiLoG). Schließlich haben Langzeitarbeitslose nach 22 Abs. 4 MiLoG keinen Anspruch, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos waren, da für sie der Wiedereinstieg in das Arbeitsleben oftmals mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. 3. Gibt es Übergangsregelungen? 24 MiLoG sieht Übergangsregelungen vor. Danach gehen bis zum auf der Grundlage des AEntG festgesetzte Mindestlöhne sowie die auf der Grundlage des 3a AÜG festgesetzte Lohnuntergrenze dem allgemeinen Mindestlohn auch dann vor, wenn sie unterhalb des Mindestlohns liegen. Erfasst werden auch Tarifverträge, die nach 2015 abgeschlossen werden (Vgl. Liste Mindestlöhne: Übergangsregelungen gibt es - wegen der Unterschreitung des Mindestlohnes - daher (derzeit) für: - Zeitungszusteller ( 24 Abs. 2 MiLoG : 6,38 EUR; 2016: 7,23 EUR; 2017: 8,50 EUR) - Gebäudereiniger Ost (2015: 8,21 EUR) - Wäschereidienstleistungen Ost (2015: 8,00 EUR, ab 7/2016: 8,75 EUR - Pflegebranche Ost (bis 12/2014: 8,00 EUR) - Fleischindustrie (bis 9/2015: 8,00 EUR; ab 10/2015: 8,60 EUR) - Zeitarbeit Ost (ab 1/2015: 7,86 EUR; ab 4/2015: 8,20 EUR; ab 6/2106: 8,50 EUR) Keine Ausnahme gibt es insbesondere im Friseurhandwerk, da es zwar einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag gibt, der jedoch nicht in den Geltungsbereich des AEntG einbezogen wurde. Daher ist im Friseurhandwerk ab der Mindestlohn zu zahlen. Alle anderen Mindestlohntarifverträge gehen über den allgemeinen Mindestlohn hinaus. 4. Wie hoch ist der Mindestlohn? Der Mindestlohns beträgt ab ,50 EUR brutto je Zeitstunde ( 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG). Bezugszeitraum für den Mindestlohn ist der Monat und nicht die Stunde. Der im Kalendermonat gezahlte Bruttolohn muss jeweils die Anzahl der in diesem Monat geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit 8,50 EUR erreichen. Beispiele: Mit dem Monatslohn sollen nach Arbeitsvertrag Überstunden abgegolten sein. Der Monatslohn beträgt 850 EUR. Gearbeitet wird in dem Monat 98 Stunden sowie 2 Überstunden (= 100 Stunden), so dass der Mindestlohn erfüllt ist (= 100 Stunden * 8,50 EUR/Stunde). Läge im Beispielsfall der Monatslohn unter 850 EUR (833 EUR), so müssten noch weitere 17 EUR für die Überstunden bezahlt werden. Würde im Beispiel der Monatslohn 800 EUR betragen und würden für die zwei Überstunden 50 EUR bezahlt werden, so läge der Monatslohn zwar unter dem Mindestlohn (98 Stunden * 8,50 EUR = 833 EUR). Da jedoch die Gesamtvergütung pro Monat zu bemessen ist und der Monatslohn den Mindestlohn erreicht, gibt es keine weiteren Ansprüche

3 5. Wann ist der Mindestlohn zu zahlen? Nach 2 Abs. 1 MiLoG ist der Mindestlohn zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit, spätestens jedoch am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, zu zahlen. Für den Fall, dass keine Vereinbarung über die Fälligkeit getroffen worden ist, bleibt 614 BGB unberührt, d.h. zum Ende des Kalendermonats. Wird verspätet gezahlt, kommt der Arbeitgeber in Verzug und riskiert ein Bußgeld. 6. Was ist mit Arbeitszeitkonten? Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von 12 Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils maximal 50% der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit übersteigen. Wörtlich bedeutet dies, dass lediglich 4,25 EUR/Stunde bezahlt werden müsste, wenn die andere Hälfte auf ein Arbeitszeitkonto gebucht würde. Die Formulierung des Gesetzes ist jedoch nicht eindeutig. Diese kann auch dahin verstanden werden, dass die gesamte Zeitgutschrift auf dem Konto zu keinem Zeitpunkt mehr als 50% der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit erreichen darf. Die Einschränkungen gelten nicht für Wert guthaben nach 7b ff. SGB IV, 2 Abs. 3 MiLoG. 7. Was ist mit Provisionen, Auslöse und anderen Vergütungsbestandteilen? Schwierig und nicht abschließend geregelt sind im Gesetz, ob Sonderzahlungen bei der Mindestlohnberechnung zu berücksichtigen sind. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang die bisherige Rechtsprechung zum Arbeitnehmerentsendegesetz. Hiernach sind Sonderzahlungen und Gratifikationen nicht zu berücksichtigen, wenn diese unter einem Vorbehalt stehen (z.b. Beschäftigung am usw.). Hierunter fallen z.b. Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld sowie 13. Gehalt, weil diese erst zu einem bestimmten Stichtag gezahlt werden. Bei Provisionen hängt es davon ab, ob sie zum Fälligkeitszeitpunkt ausgezahlt wurden. Beispiel: Ein Außendienstler erhält für monatlich 160 Stunden ein Fixum von 800 EUR und erwirtschaftet Provisionen von EUR. Der Mindestlohn wäre erreicht (= EUR / 160 Stunden = 12,50 EUR) wenn die Provisionen auch tatsächlich ohne Verrechnungsvorbehalt ausgezahlt werden. Werden Provisionen dagegen mit zeitlicher Verzögerung gezahlt oder erstrecken sich über Zeitabschnitte, die über den Monatszeitraum hinausgehen, so muss vertraglich der Mindestlohn vereinbart sein ( Garantieprovision ), um dem MiLoG gerecht zu werden. Zulässig ist dagegen, dass die Garantieprovision mit späteren höheren Provisionserträgen verrechnet wird, was freilich vereinbart werden muss. Ohne Garantieprovision läge ein Verstoß gegen das MiLoG vor.

4 Vermögenswirksame Leistungen sind nicht bei der Berechnung zu berücksichtigen. Bei Auslösen, Zulagen und Zuschlägen kommt es nach der Rechtsprechung zum AEntG darauf an, ob die Leistungen nach ihrer Zweckbestimmung als Gegenleistung für die Normalleistung dienen. Hiernach werden nicht berücksichtigt: Wechselschichtzulagen, Nachtschichtzulagen, Sonntagszulagen oder Schutzzulagen. Die Details sind hier noch sehr umstritten, vor allem was Überstundenzuschläge betrifft. Nicht anrechungsfähig sind Aufwendungsersatz und Auslöse für Übernachtungen etc. 8. Kann man auf Mindestlohn verzichten? Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Man kann also nicht wirksam darauf verzichten. Ein Verzicht ist nur durch gerichtlichen Vergleich möglich. Ebenso ist die Verwirkung des Anspruchs ausgeschlossen, 3 MiLoG. Wichtig ist die Folge der Unwirksamkeit einer unter dem Mindestlohn liegenden Vergütungsvereinbarung, weil nicht etwa (nur) der Mindestlohn zu zahlen wäre, sondern der übliche Lohn, der auch oberhalb des Mindestlohnes liegen kann ( 612 BGB). Beispiel: Vereinbart werden 8,00 EUR, üblich sind 10,00 EUR, so kann der Arbeitnehmer in einem Monat mit 160 Stunden nicht etwa nur EUR (= 160 Stunden á 8,50 EUR/Stunde), sondern EUR (= 160 Stunden á 10,00 EUR/Stunde) verlangen. Das MiLoG enthält keine Öffnungsklauseln, weshalb selbst mindestlohnwidrige Tarifverträge unwirksam sind. Schließlich können auch Ausschlussfristen nicht den Mindestlohn tangieren. 9. Wer haftet für den Mindestlohn? In erster Linie haftet der Arbeitgeber. Nach 13 MiLoG haftet (neben dem eigentlichen Arbeitgeber) jedoch auch ein Generalunternehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Anders als die Überschrift des 13 MiLoG vermuten lässt, haftet also nicht jeder Auftraggeber. 10. Änderung bestehender Verträge durch den Mindestlohn notwendig/möglich? Grundsätzlich ist zu unterscheiden zwischen Verträgen unterhalb und oberhalb des Mindestlohnes. Will der Arbeitgeber bei unterhalb des Mindestlohnes vereinbarter Vergütung verhindern, dass der Arbeitnehmer ab den über den Mindestlohn hinausgehenden üblichen Lohn verlangt, so hat er dem Arbeitnehmer den Mindestlohn anzubieten. Lehnt der Arbeitnehmer die Vereinbarung des Mindestlohnes ab, so ist er bei Verlangen nach dem üblichen Lohn wegen Verstoß gegen Treu und Glauben ausgeschlossen. Arbeitsverträge mit variabler Vergütung (Provisionen) müssen unbedingt auf ihre Anpassungsbedürftigkeit kontrolliert werden. Ebenso sollten vorsorglich vertragliche Ausschlussklauseln den Mindestlohn ausdrücklich ausnehmen.

5 Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob angesichts etwaiger Kalkulationsverwerfungen Änderungskündigungen rechtmäßig wären, etwa durch Verringerung der Stundenzahl. Diese Möglichkeit hat die Rechtssprechung den Arbeitgebern bei Einführung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Arbeitsrecht bereits eingeräumt, so dass diese Möglichkeit grundsätzlich besteht, jedoch jeweils im Einzelfall genau geprüft werden muss. 11. Welche Strafen drohen bei Nichteinhaltung des Mindestlohnes? Nach 21 MiLoG ist eine Lohnunterschreitung bußgeldbewährt und bei Unterschreitung (auch für den Generalunternehmer) mit einer Geldbuße bis zu EUR, ansonsten (z.b. Aufzeichnungspflichten) bis zu EUR bedroht. Für die Prüfung ist der Zoll zuständig, dem weitreichende Befugnisse zur Ermittlung eingeräumt sind. Zudem wird der Arbeitgeber von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen. 12. Gibt es Aufzeichnungspflichten für die Arbeitszeit? Aufzeichnungspflichten bestehen für alle geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer nach 8 Abs. 1 SGB IV und für Entleiher als auch in den nach 2a SchwarzArbG genannten Wirtschaftsbereichen, d.h. Baugewerbe, Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, Personenbeförderungsgewerbe, Speditionsgewerbe, Schaustellergewerbe, Forstwirtschaft, Gebäudereinigungsgewerbe, Messebau, Fleischwirtschaft. Es besteht die Pflicht, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit spätestens bis zum Ablauf des 7ten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre aufzubewahren. Keine Aufzeichnungspflichten bestehen für geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten. Der bürokratische nicht unerhebliche Aufwand wird gewiss Auswirkungen auf die Zahl der geringfügig Beschäftigten haben. Er soll Missbrauch begegnen, da bei anderen Mindestlöhnen in der Vergangenheit oftmals die Arbeitszeiten manipuliert wurden.

6 13. Was ist noch unklar? Es gibt natürlich angesichts des neuen Gesetzes noch zahlreiche Streitfragen, weshalb die Diskussion im eigenen Interesse fortlaufend verfolgt werden muss, da die Sanktionen doch erheblich sind. Streit besteht z.b. darüber, ob das MiLoG überhaupt Anwendung findet, wenn der Mindestlohn bezahlt wird, was sich u.a. auf Fälligkeitszeitpunkte und Aufzeichnungspflichten auswirkt. Umstritten ist auch, ob bestimmte Lohnbestandteile wie Überstundenzuschläge, anzurechnen sind; ebenso die konkrete Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten. Auch die tarifvertragliche Entwicklung muss für eine Übergangszeit abgewartet werden, etwa für Sicherheitsdienstleistungen und Briefdienstleistungen.