NEWSLETTER Dezember 2012

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1 NEWSLETTER Dezember 2012 TK-Recht TK-Regulierung TK-Regulierung Wettbewerbsrecht Wettbewerbsrecht Service Die Mitnutzung von Eisenbahninfrastrukturen zum NGA-Ausbau... 2 Neue IC-Terminierungsentgelte in Deutschland und Österreich ein Vergleich... 5 Überblick über Regulierungsentscheidungen des Jahres Doppelte Vertragsstrafe gegen Unternehmen und Geschäftsführer? Werbung: Abschied vom Double-Opt-In? Termine Liebe Newsletter-Abonnenten und Abonnentinnen, mit unserem letzten Newsletter des Jahres 2012 berichten wir zunächst in eigener Sache über eine personelle Verstärkung: Herr Rechtsanwalt Marc Schramm gehört seit dem unserem Team an. Er bringt sowohl wissenschaftliche Erfahrung über seine Lehrstuhl- und Promotionsarbeit zu Rechtsfragen des NGA-Ausbaus sowie praktische Erfahrungen als juristischer Referent des Bundesverbandes Breitbandkommunikation (BREKO) mit. Wir wünschen Ihnen und Ihren Familien ein friedliches, harmonisches Weihnachtsfest und ein glückliches, gesundes neues Jahr Sie erreichen uns gerne mit Anfragen, Kritik und Anregungen unter newsletter@juconomy.de 1

2 TK-Recht Die Mitnutzung von Eisenbahninfrastrukturen zum NGA-Ausbau Mit der TKG-Novelle 2012 wurden mit den 77c-e Vorschriften in das TKG eingefügt, die Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze die Mitnutzung von bundeseigenen oder in der Hand eines mehrheitlich dem Bund gehörenden Unternehmens befindlichen Infrastrukturen (Bundesfernstraßen, Bundeswasserstraßen, Eisenbahninfrastrukturen) unter bestimmten Voraussetzungen einräumen. Im November 2012 wurde erstmalig ein Antrag auf Einleitung eines Streitbeilegungsverfahren im Zusammenhang mit 77e TKG gestellt (Az. BK ). Am Beispiel des 77e TKG soll daher ein kurzer Überblick über das Streitbeilegungsverfahren vor der BNetzA gegeben werden. Übersicht 77e TKG sieht vor, Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze auf schriftlichen Antrag die Mitnutzung von Eisenbahninfrastrukturteilen, die zum Auf- und Ausbau von NGA-Netzen geeignet sind, unter bestimmten Voraussetzungen zu gestatten. Denkbar sind hier die Mitnutzung von schon verlegten Glasfasern, Kabelführungsanlagen zur Verlegung eigener Leitungen (Kabeltröge) sowie Querungen von Bahntrassen. Adressat dieser Verpflichtung sind Infrastrukturunternehmen, die sich entweder überwiegend in der Hand des Bundes oder eines mehrheitlich dem Bund gehörenden Unternehmens befinden. Den weit überwiegenden Teil des deutschen Schienennetzes betreibt die 100%-Tochter der Deutschen Bahn AG, die DB Netz AG. 77e Abs. 1 Satz 1TKG sieht vor, dass die Mitnutzung zu gestatten ist, soweit die anerkannten technischen Regeln nicht entgegenstehen und die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht beeinträchtigt wird. Das Ziel des 77e TKG ist es, grundsätzlich eine einvernehmliche Regelung zwischen NGA-ausbauenden Unternehmen und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu erreichen. 77e Abs. 1 Satz 3 TKG eröffnet die Möglichkeit, die Zustimmung zur Mitnutzung mit (diskriminierungsfrei auszugestaltenden) Bedingungen zu versehen (u. a. bezüglich Art und Weise der Mitnutzung, Gewährleistung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs). Ferner kann die Mitnutzung von einer angemessenen Si- 2

3 cherheitsleistung abhängig gemacht werden. Als Ausgleich für diesen Zwang zur Mitnutzung hat der Infrastrukturinhaber einen Anspruch auf ein so das Gesetz - kostendeckendes Entgelt ( 77e Abs. 1 Satz 5 TKG). Sollte eine einvernehmliche Regelung zwischen dem Netzbetreiber und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht zustande kommen, kann ein Streitbeilegungsverfahren i. S. d. 133 TKG vor der BNetzA auf Antrag einer der Parteien durchgeführt werden (vgl. 77e Abs. 2 TKG). Durch das Streitbeilegungsverfahren sollen die berechtigen Interessen beider Seiten durch die BNetzA in einen Ausgleich gebracht werden. Streitbeilegung durch die BNetzA Schon vor der TKG-Novelle 2012 bestand über 133 TKG af die Möglichkeit, eine Streitbeilegung durch die BNetzA durchzuführen. Parteien des Verfahrens konnten bislang jedoch nur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze oder Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit sein, die über Verpflichtungen aus dem oder aufgrund des TKG stritten (vgl. 133 Abs. 1 Satz 1 TKG af). Durch die TKG-Novelle wurde zum einen der Kreis der beteiligten Parteien um andere Unternehmen erweitert, denen Zugangs- oder Zusammenschaltungsverpflichtungen nach dem TKG zugute kommen (vgl. 133 Abs. 1 TKG nf). Zum anderen erweitert 77e Abs. 2 TKG den Anwendungsbereich des Streitbeilegungsverfahrens auf Streitigkeiten zwischen Netzbetreibern und durch den Bund beherrschte Eisenbahninfrastrukturunternehmen. 133 Abs. 1 und 4 TKG sollen für diese Streitigkeiten entsprechend gelten. Damit ist für beide Seiten der Weg zu einer Streitbeilegung durch die BNetzA eröffnet. Zuständig für das Streitbeilegungsverfahren sind gem. 133 Abs. 1 Satz 1 TKG die Beschlusskammern der BNetzA. Am Verfahren zu beteiligen ist gemäß 77e Abs. 2 Satz 2 TKG die zuständige Eisenbahnaufsichtsbehörde, also das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) bzw. das Eisenbahn-Bundesamt. Gemäß 77e Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 133 Abs. 4 TKG gelten ferner die 126 bis 132 sowie 134 bis 137 TKG entsprechend. So hat die BNetzA 3

4 u. a. gem. 130 TKG auch die Möglichkeit, vorläufige Entscheidungen zu erlassen. Wie bei anderen Beschlusskammerverfahren bildet den Abschluss des Streitbeilegungsverfahrens eine bindende Entscheidung der BNetzA ( 133 Abs. 1 Satz 1 TKG). Eine Entscheidung muss innerhalb von vier Monaten ab Anrufung der BNetzA ergehen ( 133 Abs. 1 Satz 2 TKG). Damit soll im Interesse beider Seiten ein schnelles Verfahren ermöglicht werden. Neben den Verfahrensparteien können Personen oder Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden, eine Beiladung beantragen ( 77a Abs. 2, 133 Abs. 4, 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG). Bei Netzbetreibern, die den Ausbau von NGA-Netzen betreiben, dürfte bei Glaubhaftmachung der Absicht in naher Zukunft ebenfalls Eisenbahninfrastrukturen in Anspruch nehmen zu wollen, eine Interessenberührung bestehen und ein Beiladungsantrag Erfolg haben. Eine Beteiligung des BKartA ist im Gegensatz zu den Verfahren der Zugangsregulierung gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen nicht vorgesehen. Damit kann im Interesse aller Beteiligten eine Verfahrensbündelung erreicht werden. Innerhalb der BNetzA fällt ein Verfahren nach 77e Abs. 2, 133 Abs. 1 und 4 TKG in den Geschäftsbereich der für die Bereiche Regulierung Telekommunikations-Vorleistungsmärkte, Festnetz und Mobilfunk zuständigen Beschlusskammer 3. Fazit Der Gesetzgeber hat mit Einführung des 77e TKG eine gesetzliche Grundlage zur Mitnutzung von Eisenbahninfrastrukturen geschaffen, die primär auf eine einvernehmlich Regelung abzielt.. Damit musste aber auch im Interesse der Rechtssicherheit für beide Seiten eine Regelung zur Streitbeilegung einhergehen. Durch die BNetzA kann im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens auch eine den Infrastrukturinhaber verpflichtende Entscheidung ergehen. Dabei werden die Voraussetzungen des gesetzlichen Anspruchs auf eine Mitbenutzung durch die BNetzA geprüft. Liegen diese vor, ist dem Be- 4

5 gehren des Infrastrukturinhabers stattzugeben, der BNetzA ist insoweit kein Ermessen eingeräumt. Gegen diese Entscheidung ist für den Infrastrukturinhaber der Rechtsweg zum VG Köln eröffnet. Das Streitbeilegungsverfahren, welches bislang nur Streitigkeiten von Telekommunikationsnetzbetreibern oder Telekommunikationsdiensteanbietern unter sich ausgerichtet war, nun auf Streitigkeiten auf Unternehmen außerhalb des klassischen Telekommunikationsbereichs ausgeweitet wird. Weitere Informationen: RA Marc Schramm Tel.: +49 (211) TK-Regulierung Neue IC-Terminierungsentgelte in Deutschland und Österreich ein Vergleich Mit Wirkung ab dem sind in Deutschland sowohl die Mobilfunk- als auch die Festnetzterminierungsentgelte durch die BNetzA neu festgelegt worden. Gegenüber den bisherigen Entgelten erfolgten deutliche Absenkungen. Fast zeitgleich - am wurden Entwürfe der österreichischen TKK bezüglich Mobilfunk- und Festnetzterminierungsentgelte veröffentlicht. Ein Vergleich der Entwürfe zeigt große Unterschiede des regulatorischen Ansatzes. Übersicht Die Genehmigungen sind zunächst als Entgeltvorschlag ergangen, da ein nationales Konsultations- und ein europaweites Konsolidierungsverfahren zunächst durchlaufen werden müssen, bevor die Entgelte endgültig in Kraft treten können. Der Vergleich der Genehmigungskonzepte zwischen Deutschland und Österreich ist deshalb interessant, weil die Entscheidungsentwürfe beider Regulierungsbehörden erstmals ausdrücklich die EU-Terminierungsempfehlung, die am in Kraft tritt, einbeziehen. Im formalen Vorgehen unterscheiden sich beide Regulierungsbehörden ebenfalls. Während in Österreich die Auferlegung der Regulierungsverpflichtungen in einem Verwaltungsakt zusammen mit der Entgeltgenehmigung erfolgt, werden in Deutschland dafür zwei Verwaltungsakte nämlich eine übergeordnete Regulierungsverfügung nach 5

6 13 Abs. 1 TKG sowie eine separate Entgeltgenehmigung erlassen. Die Frage des Kostenprüfungsmaßstabes findet sich in Deutschland in der Regulierungsverfügung adressiert. Festnetzterminierung (bisher: 0,82 ct./min. peak 0,48 ct./min. offpeak) atnb asymmetrisch höher) pure LRIC Kostenprüfungsmaßstab Festnetzterminierung KeL (auf Grundlage eines NGN-Netzes erhöht um neutrale Aufwendungen für das bestehende PSTN- Netz) 1,85 ct./min. ab : 1,79 ct./min. Mobilfunkterminierung Kostenprüfungsmaßstab Mobilfunkterminierung Asymmetrieindex (Verhältnis Mobilfunk zu Festnetz) Terminierungsempfehlung Deutschland 0,36 ct./min. peak 0,25 ct./min. offpeak (bisher: 0,45 ct./min. peak 0,32 ct./min. off peak) atnb symmetrisch) (bisher: 3,36 ct.- 3,39 ct./min) KeL (auf Grundlage der Kosten eines effizienten Referenznetzbetreibers mit 25 % Marktanteil) 6,6 fach (bisher: 9,46 fach) Anwendung abgelehnt Österreich 0,137 ct./min. peak 0,085 ct./min. offpeak 0,8049 ct. / Min. (bisher: 2,01 ct./min.) pure LRIC 7,25 fach (bisher: 3,09 fach) Anwendung erfolgt Regulierungsökonomische Begründungen In Österreich diskutiert die Regulierungsbehörde das sog. Teufelskreis- Problems, dass sinkende Verkehrsmengen im Festnetz zu höheren Kos- 6

7 ten führen, was wiederum die fest-mobil Substitution verstärkt. Die Regulierung anhand pure LRIC könne dieses Problem durchbrechen. Die Absenkung durch pure LRIC lasse eine deutliche Reduktion der Unterschiede zwischen den Kosten von On-net und Off-net-Verbindungen zu erwarten. Dies stärke auch kleinere Betreiber mit höheren Anteilen an Off-net-Verbindungen. Negative Auswirkungen auf Investitionen seien nicht zu erwarten, da kein Betreiber isoliert Investitionsentscheidungen auf Grundlage der Rentabilität der Leistung Terminierung treffe. In Deutschland diskutiert die BNetzA in ihren Entscheidungsentwürfen, dass der KeL-Preis der Terminierung dem Als-ob-Wettbewerbspreis entspricht und seine Setzung Wettbewerbsverzerrungen verhindert. Regulatorisch verfügte Abschläge von der Stückkostendeckung seien nicht zu rechtfertigen. Im Vergleich seien die hergebrachten KeL besser als pure LRIC geeignet, die Stückkosten einer effizient erstellten Terminierungsleistung abzubilden. Es könne nicht festgestellt werden, dass es durch die KeL-Regulierung zu einem unerwünschten Kapitalabfluss aus dem Festnetzbereich komme. Fazit Die Konzepte und die Ergebnisse beider Regulierungsbehörden unterscheiden sich deutlich. Im Systemvergleich wird in der Zukunft festzustellen sein, welcher Ansatz zu den besseren Ergebnissen geführt hat. Ähnlich sind allerdings die Ergebnisse beider Regulierungsbehörden in Bezug auf den Abbau von Asymmetrien von Mobilfunkterminierung und Festnetzterminierung. Mit den neuen Entscheidungsentwürfen sind beide Regulierungsbehörden hierbei nicht signifikant weitergekommen. Weitere Informationen: RA Dr. Martin Geppert Tel.: +49 (211)

8 TK-Regulierung Überblick über Regulierungsentscheidungen des Jahres 2012 Das Jahr 2012 nähert sich dem Ende Zeit für einen kurzen Rückblick auf die Regulierungsentscheidungen der Bundesnetzagentur und relevanten Gerichtsverfahren des Jahres. Im Folgenden wird ein kurzer Überblick über einige der Entscheidungen gegeben. Einleitung Im Jahr 2012 schloss die Bundesnetzagentur (BNetzA) Marktuntersuchungsverfahren für insgesamt vier der sieben in der EU- Märkteempfehlung benannten Märkte mit einer neuen Marktfestlegung und entsprechenden Regulierungsverfügungen bzw. vorläufigen Regulierungsverfügungen ab. Neu genehmigt wurden die TAL-Einmalentgelte TAL-Einmal-Neubescheidungsbeschlüsse ergingen für die Genehmigungszeiträume 2001 und Gerichtlich aufgehoben wurden zwei weitere TAL-Einmalentgeltgenehmigungen (2004 und 2005). Marktanalysen und Regulierungsverfügungen Neue Marktfestlegungen veröffentlichte die BNetzA in 2012 für die Märkte 2, 3, 6 und 7. Vorläufige Regulierungsverfügungen ergingen auf Basis der neuen Marktfestlegung (BK ) gegenüber der Telekom auf den Märkten 2 und 3 (BK3d ) sowie gegenüber den konkurrierenden Teilnehmernetzbetreibern (atnb) auf Markt 3 (u.a. BK3g bis 067), diese wurden erstmals ebenfalls einer Entgeltgenehmigungspflicht unterworfen. Ein ähnliches Bild ergab sich auf Markt 7, auf dem gemäß der Marktfestlegung BK 1-10/002 vom Mobilfunknetzbetreiber (MNOs) und Betreiber virtueller Mobilfunknetze (MVNOs) jeweils als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurden. Allen Betreibern gegenüber ergingen vorläufige Regulierungsverfügungen (u.a. BK3b bis BK3b ). Gemäß der Marktfestlegung auf Markt 6 (BK1-09/006 vom ) wurden Abschlusssegmente mit Bandbreiten größer als 155 Mbit/s und kleiner als 2 Mbit/s als nicht mehr regulierungsbedürftig eingestuft, ansonsten wurden u.a. die Verpflichtungen der vorhergehenden Regulierungsverfügung BK3b- 07/007 im Beschluss BK2a-12/001 R ( ) beibehalten. 8

9 Entgeltregulierung Im Bereich der Entgeltregulierung ergingen 2012 mehrere Entscheidungen zu TAL-Einmalentgelten. Mit Beschluss vom wurden gegenüber der Telekom die TAL-Einmalentgelte 2012 (BK3c ) genehmigt. Für die Genehmigungszeiträume 2001 und 2003 wurden Neubescheidungsbeschlüsse erlassen (TAL-Einmal 2001, Beschluss v BK3c ; TAL-Einmal 2003, Beschluss v BK3c-12/079). Gegenüber der Telekom wurden mit Beschluss vom (BK3f ) Line-Sharing-Entgelte genehmigt. Auf Markt 5 wurde 2012 ein Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle nach 38 TKG betreffend das von der Telekom am angezeigte VDSL-IP- Bitstrom-Kontingentmodell geführt. Die mit Beschluss BK3b-12/001 vom vorgesehenen vorläufigen Maßnahmen wurden mit Beschluss vom bereits widerrufen. Gerichtsverfahren Eine Reihe von Gerichtsverfahren vor dem VG Köln hatten TAL- Einmalentgelte zum Gegenstand. Die Entgeltgenehmigungen von TAL- Einmalentgelten 2004 (u.a. 1 K 5556/04) und 2005 (u.a. 21 K 5254/05) wurden aufgehoben. Ebenso wurde der Genehmigungsbescheid zu den TAL-Monatsentgelten 2005 (teil-)aufgehoben (VG Köln 1 K 5075/12, Urteil vom ). Vom BVerwG (Urteil vom C 3.11) bestätigt wurde die Aufhebung des Genehmigungsbeschlusses für CFV- Entgelte der BNetzA vom durch das VG Köln. Das BVerwG stellte fest, dass eine Entgeltgenehmigung, die für denselben Genehmigungszeitraum für dieselben Leistungen unterschiedliche Entgelte als eine zeitlich früher ergangene Entgeltgenehmigung genehmigt, wegen dieses Widerspruchs rechtswidrig ist. Dagegen lehnte das VG Köln (21 K 2407/11 und 21 K 2317/11) Klagen von Wettbewerbern der Telekom auf Auferlegung weiterer Regulierungsverpflichtungen auf Markt 4 (Ergänzung der Regulierungsverfügung BK3g-09/085 vom ) ab. Revisionsverfahren vor dem BVerwG sind anhängig. Ebenfalls noch im Dezember 2012 findet die Gerichtsverhandlung vor dem VG Köln über die Neubescheidung TAL-Einmalentgelte 2002 statt. 9

10 Hier sind insbesondere Kündigungsentgelte Thema und die inter omnes- Wirkung von Entgeltgenehmigungen. Ausblick 2013 Im Jahr 2013 stehen bereits Anfang des Jahres zahlreiche Konsultationsund Konsolidierungsverfahren bezüglich Entgeltgenehmigungen für Terminierungsentgelte auf den Märkten 3 und 7 an. Für Markt 1 ist der Abschluss des Marktregulierungsverfahrens zu erwarten. Am wurde bereits der Konsultationsentwurf für die Marktanalyse (BK 1-11/006) im Amtsblatt veröffentlicht, die Frist zur Stellungnahme lief am ab. Zudem läuft für Markt 5 im September 2013 die Regelüberprüfungsfrist nach 14 Abs. 2 TKG ab. Weitere Informationen: RA Christine Nolden LL.M. Tel.: +49 (211) nolden@juconomy.de Wettbewerbsrecht Doppelte Vertragsstrafe gegen Unternehmen und Geschäftsführer? Häufig werden Unterlassungserklärungen von einem Unternehmen und zusätzlich von seinem Geschäftsführer persönlich abgegeben. Müssen dann bei einer Zuwiderhandlung beide die Vertragsstrafe zahlen? Einleitung Handelt ein Unternehmen wettbewerbswidrig, richtet sich die Abmahnung des Konkurrenten, der die Abgabe einer mit Vertragsstrafe versehenen Unterlassungserklärung fordert, häufig sowohl gegen das Unternehmen als auch dessen Geschäftsführer bzw. Vorstand persönlich. Möglich ist dieses doppelte Verlangen: Neben dem Unternehmen selbst ist auch dessen leitendes Organ für den Wettbewerbsverstoß regelmäßig verantwortlich. 10

11 Unternehmen und Geschäftsführer haften allerdings nicht als Gesamtschuldner für die Unterlassung. Denn die Unterlassungsschuld ist eine höchstpersönliche Schuld. Sie muss von jedem Schuldner einzeln erfüllt werden. Es nützt der Konkurrenten ja auch nicht, wenn der Geschäftsführer seine Unterlassungsverpflichtung einhält, sein Unternehmen aber gleichwohl dagegen verstößt. Diese Ausgangslage wirft die Frage auf, was geschieht, wenn das Unternehmen gegen seine Unterlassungsverpflichtung verstößt, indem es erneut den fraglichen Wettbewerbsverstoß begeht. Kann der Konkurrent dann zweimal die Vertragsstrafe verlangen, einmal vom Unternehmen, einmal von seinem Geschäftsführer? OLG Köln: Nur eine Vertragsstrafe Das OLG Köln verneint diese Frage (Urteil vom U 106/12). Unterlassungsverträge sind nach den allgemein geltenden Grundsätzen auszulegen. Aus der Auslegung ergebe sich eine gesamtschuldnerische Haftung von Unternehmen und Geschäftsführer, wobei für einen von dem Geschäftsführer verschuldeten Verstoß, den sich das Unternehmen nach 31 BGB zurechnen lassen muss, nur eine Vertragsstrafe anfalle. Für eine faktische Verdoppelung der vertraglich übernommenen Sanktion bestehe kein Anlass. Bewertung Mit diesem Ansatz überträgt das OLG Köln nachvollziehbar diejenigen Erwägungen auf den Vertragsstrafeprozess, die der BGH bereits zuvor im Ordnungsmittelverfahren ( 890 ZPO) aufgestellt hatte. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen ein gerichtliches Unterlassungsgebot, das sowohl gegen eine juristische Person als auch gegen deren Organ verhängt worden ist, hat der BGH bereits entschieden, dass nur ein einziges Ordnungsgeld festzusetzen ist, und zwar gegen das Unternehmen (BGH, Beschluss vom I ZB 43/11). Mit Sinn und Zweck der Ordnungsmittel, die neben der Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahme zur Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen auch einen repressiven strafähnlichen Sanktionscharakter haben, sei es schwerlich vereinbar, auf Grund der von einer natürlichen Person began- 11

12 genen Zuwiderhandlung ein und dasselbe Ordnungsmittel gegen mehrere Personen festzusetzen. Fazit Sollte ein Unternehmen und dessen Geschäftsführer bereits einmal eine Unterlassungserklärung abgegeben haben und nunmehr in die unschöne Situation geraten, auf Vertragsstrafe in Anspruch genommen zu werden, braucht nicht eine doppelte Vertragsstrafe gezahlt werden. Es genügt, wenn das Unternehmen die Vertragsstrafe einmal zahlt. Die Schuld des Geschäftsführers wird damit mitgetilgt. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Schulze zur Wiesche Tel.: +49 (211) Wettbewerbsrecht -Werbung: Abschied vom Double-Opt-In? Das OLG München kommt in einer aktuellen Entscheidung zum Double- Opt-In zu einer unerwarteten Bewertung, die zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung als überholt betrachtet wurde. Danach ist das Double- Opt-In ein nun wieder unsicheres Verfahren. Sachverhalt Gegenstand des Urteils des OLG München vom (29 U 1682/12) war eine Anmeldung in einem Double-Opt-In-Verfahren zu einem Newsletter. Das Verfahren war so gestaltet, dass die Eintragung der -Adresse auf der Internetseite erfolgt und danach eine mit einer Bestätigungsanfrage an diese -Adresse gesendet wird. Diese enthielt keine Werbung. Erst wenn auf diese Bestätigungsanfrage durch den Empfänger aktiv und positiv reagiert wird, erfolgt die Zusendung des Newsletters. Es handelt sich damit um das Verfahren, das zuvor in einer Reihe von instanzgerichtlichen Entscheidungen zur Verhinderung unzulässiger -Werbung gefordert und auch vom BGH in seiner jüngsten Entscheidung zur -Werbung akzeptiert wurde. 12

13 Verstoß durch die Bestätigungsanfrage. Das OLG sieht den Verstoß gegen das Verbot der Zusendung ungewollter -Werbung in der Bestätigungsanfrage. Es begründet dies damit, dass es sich dabei in Anbetracht des weiten, europarechtlichen geprägten Werbebegriffs um Werbung für den späteren Newsletter handle. Damit kam es auch nicht darauf an, dass die Bestätigungsanfrage keine Werbung sondern nur die Anfrage enthielt. Das OLG setzt fort, dass für diese die Einwilligung in die Zusendung des klagenden Empfängers nicht nachgewiesen werden könne. Daher sei ein Verstoß anzunehmen. Mit dieser Argumentation ist es auch gleichgültig, ob der Anspruch aus 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder 823 Abs. 1, 1004 BGB analog abgeleitet wird. Die durch den Kläger ebenfalls angegriffene Zusendung des Newsletters hielt das OLG München hingegen für rechtskonform. Denn dafür liege durch die aktive und positive Reaktion auf die Bestätigungsanfrage eine nachweisbare Einwilligung vor. Kurios, aber formal juristisch korrekt Diese Entscheidung ist in ihrer Gesamtaussage kurios. Allerdings muss dem Senat das OLG München zugestanden werden, dass er formal richtig entschieden hat. Allerdings liegt die Würdigung des Double-Opt-In rechtspolitisch neben der Sache. Die Revision ist zugelassen, sodass vielleicht auch darüber gemutmaßt werden kann, ob das eigentliche Ziel der Entscheidung das Herbeiführen einer abschließenden Entscheidung des BGH ist. Denn die bis dahin herrschende Rechtsprechung betrachtete die Bestätigungsanfrage nicht als Verstoß. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt Tel.: +49 (211) eckhardt@juconomy.de 13

14 Service Termine Öffentliche mündliche Verhandlung zu den Anträgen von ODR TSG, EFN eifel-net, EWE TEL, htp, NetCologne, M-net und WOBCOM auf Zugangsanordnung; hier: Zugang zur TAL über den räumlichen Zugang zum KVz in der Variante "KVz-Zuführungskabel mit Abschluss im kundeneigenen Gehäuse gem. 25 Abs 1 und 5 TKG Ort Bonn, BNetzA, Beschlusskammer 3 Internet snetzagentur/beschlusskammern/terminederbeschlusskammern/tex t_zu_den_termine_node.html Öffentliche mündliche Verhandlung zum Antrag auf Streitbeilegung; hier: Mitnutzung von Eisenbahninfrastruktur gem. 77 e TKG, BK Ort Bonn, BNetzA, Beschlusskammer 3 Internet Ort Internet snetzagentur/beschlusskammern/terminederbeschlusskammern/tex t_zu_den_termine_node.html Terminstext fortbildung/2012/bvd_kudm_ pdf Impressum JUCONOMY Rechtsanwälte Graf-Recke-Straße 82, D Düsseldorf Tel: ++49-(0) Fax: ++49-(0) kanzlei@juconomy.de URL: Ust-IDNr. DE Die anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf. Sie sind durch den Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf bzw. durch die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf als Rechtsanwälte zur Ausübung des Rechtsanwaltsberu- 14

15 fes in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, deren Einhaltung von der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf überwacht wird. Zu den berufsrechtlichen Regelungen gehören u. a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), die Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), die Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft, das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) sowie die Fachanwaltsordnung (FAO), deren Texte u. a. auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) abgerufen werden können. Trotz gewissenhafter Bearbeitung aller Beiträge wird für deren Inhalt keine Haftung übernommen. 15