Die Begutachtung von nichtobjektivierbaren. Gesundheitsschäden im Sozialversicherungsrecht im Vergleich zum Haftpflichtrecht

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1 Die Begutachtung von nichtobjektivierbaren Gesundheitsschäden im Sozialversicherungsrecht im Vergleich zum Haftpflichtrecht

2 Sozialversicherungsrecht Sozialversicherungsrecht ist öffentliches Recht. Die Sozialversicherung verkörpert auch die Gemeinschaft der Versicherten. Zwischen Sozialversicherung und Geschädigtem liegt ein hoheitliches Verhältnis vor.

3 Haftpflichtrecht Haftpflichtrecht ist Privatrecht Schädiger und Geschädigter begegnen sich auf gleicher Augenhöhe! Grundprinzip des vollen Schadenausgleichs!

4 Das Obergericht des Kantons Thurgau bringt es auf den Punkt: Die Verpflichtung des Schädigers gegenüber dem Geschädigten ist eine gänzlich andere als diejenige der Gesellschaft gegenüber ihren Mitgliedern; soweit die sozialversicherungsrechtliche Leistungsfestsetzung nicht auf tatsächlichen Gegebenheiten, sondern auf der Basis einer idealisierten Welt vorgenommen wird, kann sie für das Haftpflichtrecht nicht nutzbar gemacht werden. (Urteil des Obergerichts Thurgau vom )

5 Sozialversicherungsrecht Es gilt ein theoretischer, ausgeglichener Arbeitsmarkt, in dem jeder und jede invalide Person eine Stelle finden kann; In dieser idealisierten Welt lassen sich bestimmte nichtobjektivierbare Gesundheitsschäden überwinden (sog. PÄUSBONOG); Sollen psycho-soziale Faktoren bei der Beurteilung der längerfristigen Arbeitsfähigkeit ausgeblendet werden; Gibt es eine Tendenz, bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nur noch auf objektivierbare Befunde abzustellen und Schmerzen ausser acht zu lassen;

6 Sozialversicherungsrecht Diagnose nicht massgebend! Indes sind für die invalidenversicherungsrechtliche Beurteilung nicht die genaue Diagnose, sondern deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit entscheidend (BGE 136 V 279)

7 Sozialversicherungsrecht Was sind überhaupt objektivierbare Befunde? Rechtsprechungsgemäss kann von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die hiebei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (Urteil 8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 135 V 465, aber in: SVR 2010 UV Nr. 6 S. 25)

8 Sozialversicherungsrecht bspw. sollen: TOS (Thoracic-outlet-Syndrom) Tendinotische bzw. myotendinotische Befunde Verspannungen der Muskulatur Druckdolenzen im Nacken Einschränkungen der Nackenmuskulatur Nach Meinung des Bundesgerichts keine klar ausgewiesenen, organischen Unfallfolgen sein. (vgl. Urteil vom , 8C_806/2007)

9 Sozialversicherungsrecht Leiturteil zu HWS Distorsionen BGE 134 V 109 Erw. 9.5 Inhaltlich sind überzeugende Aussagen dazu erforderlich, ob die geklagten Beschwerden überhaupt glaubhaft sind, und bejahendenfalls, ob für diese Beschwerden trotz Fehlens objektiv ausgewiesener organischer Unfallfolgen ein beim Unfall erlittenes Schleudertrauma (Distorsion) der HWS, eine äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma überwiegend wahrscheinlich zumindest eine Teilursache darstellt.

10 Sozialversicherungsrecht Leiturteil zu HWS Distorsionen BGE 134 V 109 Erw. 9.5 Die Schleudertrauma-Praxis und namentlich die ihr zugrunde liegende Annahme, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich von HWS oder Kopf auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann, bildet seit Begründung dieser Rechtsprechung Gegenstand verschiedenartiger Diskussionen. Gesicherte neue medizinische Erkenntnisse, welche diese Annahme ernsthaft in Frage stellen und die Verletzungen sowie deren Folgen als weniger gravierend oder gar inexistent erscheinen lassen könnten, liegen jedoch bis heute nicht vor.

11 Sozialversicherungsrecht Leiturteil zu HWS Distorsionen BGE 134 V 109 Erw. 9.5 Nach dem Gesagten besteht kein Anlass, das Bestehen und die Auswirkungen der zur Diskussion stehenden unfallbedingten Verletzungen ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden und das diese kennzeichnende Gemenge physischer und psychischer Symptome grundsätzlich in Frage zu stellen. Dieses Leiturteil wurde vom Bundesgericht seit 2009 her nie in Frage gestellt!

12 Unser Fall v_2q

13 Sozialversicherungsrecht bio-psycho-soziales Krankheitsmodell während Heil- und Taggeldphase bio-psychisches Krankheitsmodell für langfristige Leistungen, Renten und IE Bio-psycho-soziales Modell versicherungsrechtliche Sollbruchstelle (gemäss Jeger) Bio-psychisches Krankheitsmodell

14 Sozialversicherungsrecht Daraus allein kann indessen nicht gefolgert werden, diese Beurteilung stütze sich auf das sogenannte biopsycho-soziale Krankheitsmodell, welches Wechselwirkungen zwischen sich körperlich und psychisch manifestierenden Störungen und der sozialen Umwelt wesentlich stärker berücksichtigt als der für die Belange der Rechtsanwendung massgebende sozialversicherungsrechtliche Begriff der gesundheitlichen Beeinträchtigung (SVR 2008 IV Nr. 6 S. 14, I 629/06 E. 5.4; SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2).

15 Sozialversicherungsrecht Der Unfallversicherer kann seine Leistungen in Fällen mit nicht-objektivierbaren Gesundheitsschäden nach sechs bis zwölf Monaten einstellen. Unabhängig davon, was der Gutachter / Arzt betreffend Kausalität und Arbeitsfähigkeit aussagt; äusserst restriktive Beurteilung der adäquaten Kausalität durch das Bundesgericht im UVG

16 Sozialversicherungsrecht Überwindbarkeitsrechtsprechung; Foerster-Kriterien sogar vom Urheber Prof. Foerster kritisiert: Die Schweizer Rechtsprechung hat meine Kriterien auf eine eigenmächtige Art übernommen und angewendet, wie ich das nie beabsichtigt habe. (Beobachter, Ausgabe 10/2013)

17 Sozialversicherungsrecht Bundesrichter Meyer: «Der betroffenen Person muss klargemacht werden, dass sie zwar aus medizinischer Sicht krank und arbeitsunfähig ist, es aber aus juristischer Sicht nicht sein soll, weil die Morbiditätskriterien nicht erfüllt sind, an deren Vorhandensein die Rechtsprechung die Leistungsberechtigung knüpft.» (Meyer U. (2009): Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht. In: Gächter u. Schwendener (2009), S. 20).

18 Haftpflichtrecht Der Schädiger kann sich den Geschädigten nicht aussuchen Der Schädiger hat den Geschädigten so zu nehmen, wie er ist, mit all seinen Schwächen und psychosozialen Belastungsfaktoren (vgl. Pribnow, Schadenausgleich nach Schleudertrauma, HAVE 2011, 68 ff.)

19 Haftpflichtrecht Im Privatversicherungsrecht ist die Zumutbarkeit auf das subjektiv Mögliche beschränkt; Das Höchstmass ist auf das subjektiv Zumutbare zu reduzieren; (vgl. Süsskind, Basler Kommentar zum VVG,Nachführungsband, Art. 61 N 15 mit Hinweisen)

20 Haftpflichtrecht Keine Überwindbarkeitsrechtsprechung und keine Foerster-Kriterien im Haftpflichtrecht! auch aussergewöhnliche, mittelbare Unfallfolgen sind in aller Regel adäquat kausal! geringe Unfallintensität führt nicht zum Ausschluss der Haftung!

21 Haftpflichtrecht Merke: Im Haftpflichtrecht ist der Explorand nicht ein Versicherter im eigentlichen Sinn! Deswegen kann auch keine Versicherungsmedizin im Haftpflichtrecht!

22 Haftpflichtrecht Entscheid KG Zug vom Erw. 4.7 Mithin ist festzuhalten, dass gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht objektivierbare Beschwerden Folgen eines Unfalls und mithin haftpflichtrechtlich relevant sein können. Es geht somit nicht an, den natürlichen Kausalzusammenhang im Bereich des Haftpflichtrechts mangels Vorliegen objektivierbarer, harter, struktureller Läsionen bzw. aufgrund einer geänderten versicherungsmedizinischen Rechtsprechung zu verneinen, wie dies die Gutachter tun.

23 Haftpflichtrecht Entscheid KG Zug vom Erw. 4.7, S. 17 Auch neuere Studien (A.P. Verhagen et al. aus dem Jahr 2011 sowie eine Studie von RJ Gatchel et al. aus dem Jahre 2007) führen nicht zu einer Änderung der haftpflichtrechtlichen Rechtsprechung.

24 Haftpflichtrecht Keine Sollbruchstelle, kein Wechsel des Krankheitsmodells Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit hat stets nach dem bio-psychosozialen Krankheitsmodell zu erfolgen Die Beurteilung der Schmerzen ist nicht (nur) dem Psychiater überlassen Keine Beschränkung auf objektivierbare Befunde ; Schmerzen dürfen weder vom somatischen, noch vom psychiatrischen Gutachter unberücksichtigt bleiben! Andernfalls ist der Grundsatz des vollen Schadenausgleichs nicht mehr gewährleistet!

25 Haftpflichtrecht Der Schädiger soll sich gegenüber dem Geschädigten nicht mit dem Argument entlasten dürfen, die Schmerzen liessen sich überwinden, weil die wissenschaftlich zweifelhaften Foerster-Kriterien nicht erfüllt seien! Nur eine medizinisch-realistische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit kann für den Bereich des Haftpflichtrechts gelten!

26 Lösungsansätze Jeger schlägt für Sozialversicherungsgutachten eine zweistufige Begutachtung vor: im ersten Schritt soll die Beurteilung nach dem biopsycho-sozialen Krankheitsmodell erfolgen (medizinisch-realistische Arbeitsfähigkeit); erst in einem zweiten Schritt soll zu den Foerster Kriterien Stellung genommen werden (vgl. Jeger, Die Beurteilung der medizinischen Zumutbarkeit, in: Murer, Was darf dem erkrankten oder verunfallten Menschen zugemutet werden?, Freiburger Sozialrechtstage 2008)

27 Lösungsansätze Der Gutachter soll ausserdem seine eigene Meinung im Gutachten bekannt geben, auch wenn diese von den Ergebnissen der Durch-Foersterung abweicht!

28 Lösungsansätze Damit kann verhindert werden, dass das Gutachten sich in anderen Rechtsgebieten fehlerhaft auswirkt; Der Entscheid, welches Krankheitsmodell in welchem Rechtsgebiet zur Anwendung kommt, soll nicht durch den Gutachter, sondern den Rechtsanwender entschieden werden;

29 Merke: Es ist immer strikt zu unterscheiden zwischen Rechtsund Tatfragen; Rechtsfragen: adäquate Kausalität, Überwindbarkeit nach Foerster-Kriterien; Tatfragen: Bspw. Diagnose, Befund, Arbeitsfähigkeit, natürliche Kausalität; Für den medizinischen Gutachter sind nur die Tatfragen von Bedeutung! Er soll sich nicht durch rechtliche Rahmenbedingungen beeinflussen lassen;

30 Diskussion Fibromyalgie: Erster Nachweis einer organischen Grundlage erbracht (Universität Würzburg, Meldung vom )

31 Weitergehende Literatur Deecke, Versicherungsmedizin im Haftpflichtrecht? In: HAVE 4/2012; Jeger, die Beurteilung der medizinischen Zumutbarkeit, Freiburger Sozialrechtstage 2008; Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage?, SZS 2011 Jeger, Wer bemisst invaliditätsfremde Faktoren? Sozialversicherungsrechtstagung 2008; Saner/Gehring, Überwindbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung ein Irrläufer im Haftpflichtrecht, AJP 2012; Kantonale Urteile: Urteil Bezirksgericht Schwyz vom 28. Juni 2012; Urteil Obergericht des Kantons Bern vom ; Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom ; Urteil des Obergerichts Thurgau vom ;