Virtuelle Videorecorder (PVRs) im rechtlichen Abseits? Seite 2

Transkript

1 Update Technology Juni 2006 Virtuelle Videorecorder (PVRs) im rechtlichen Abseits? Seite 2 LG Köln: ebay-versteigerung von rechtmäßig erworbener Kopiersoftware unzulässig Seite 4 Neue Entwicklungen bei der Vorratsspeicherung von Telekommunikationsdaten Seite 5 Fortgeltung von Tarifverträgen nach Outsourcing eines Betriebsteils Seite 6 Zulässigkeit von privaten Sportwettenanbietern nach dem Urteil des BVerfG Seite 7 Bestellung von betrieblichen Datenschutzbeauftragten erst ab 10 Arbeitnehmern Seite 8 BGH: Unlautere Werbung für Handy-Klingeltöne in Jugendzeitschriften Seite 8 BGH zur Bedeutung von Internet-Disclaimern Seite 8 Neuer Entwurf zur Änderung des TKG Seite 8 Neues Urteil zum Haftungsrisiko bei Affiliate-Programmen Seite 8 An dieser Stelle möchten wir Sie nochmals auf die Möglichkeit hinweisen, diese Zeitschrift unter unter der Rubrik Newsletters herunterzuladen und sich für den regelmäßigen Bezug per zu registrieren.

2 Virtuelle Videorecorder im rechtlichen Abseits? Seit Mitte 2005 haben drei Landgerichte und ein Oberlandesgericht sämtlich in Form einstweiliger Verfügungen auf Betreiben von deutschen Privatfernsehsendern die Aufzeichnungen ihrer Fernsehsendungen durch Anbieter von Virtual PVRs mit völlig unterschiedlichen Begründungen weitgehend verboten. Abschließende Urteile stehen noch aus. Virtuelle PVRs Noch bevor sich virtuelle Personal Video Recorder ( Virtual PVRs ) überhaupt auf dem Massenmarkt etablieren konnten, steht die rechtliche Zulässigkeit solcher Dienste bereits grundsätzlich in Frage. Ein PVR (Personal Video Recorder) ist ein Gerät, welches ähnlich einem herkömmlichen Videorecorder Sendungen im TV aufzeichnet. Dies geschieht mittlerweile jedoch digital und bietet daher eine Fülle von Vorteilen: So werden die alten VHS-Kassetten durch eine Festplatte ersetzt, die Programmierung wird durch digitale Programmzeitschriften auf einen Knopfdruck reduziert und die Speicherkapazität erreicht bei einer entsprechenden Festplatte schnell 100 Stunden und mehr. Die Besonderheit beim virtuellen PVR liegt nun aber darin, dass dieser nicht mehr beim Zuschauer zu Hause steht sondern an einem beliebigen Ort, also potentiell überall, wo es Strom gibt. Tatsächlich existiert dann gar nicht mehr ein einzelner PVR, sondern ein Server, welcher je nach Leistung unzählige virtuelle PVRs beherbergt. Der Zuschauer kann dann per Internet seinen PVR ansteuern und die Aufnahme der gewünschten Sendung programmieren. Der virtuelle PVR empfängt die entsprechende Sendung, speichert sie und liefert sie dem Zuschauer per Mausklick jederzeit auf seinen heimischen Rechner oder bei entsprechender Technik auch auf sein Fernsehgerät. Der juristische Streitpunkt Gegenstand der Verfahren vor dem OLG Köln (Az. 6 U 90 / 05), dem LG München I (Az. 7 O 5819 / 05) und dem LG Leipzig (Az. 05 O 1304 / 05) war die Frage, ob die beklagten Unternehmen einen solchen virtuellen PVR entgeltlich oder zumindest unentgeltlich anbieten durften. Dafür mussten die Gerichte zunächst klären, ob die Aufzeichnung eine Vervielfältigung im Sinne von 16 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) darstelle und ob in der Bereitstellung der digitalen Aufzeichnungsdatei für den Kunden zugleich eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von 19 a UrhG zu sehen sei. Die Rechte hierzu stehen nämlich allein dem Urheber und solchen Personen zu, die vom Urheber dazu ermächtigt wurden. Nach Ansicht der Gerichte sind die Voraussetzungen einer öffentlichen Zugänglichmachung gegeben, da das Angebot der Virtual PVR-Anbieter jedermann zugänglich sei und von einem frei wählbaren Ort zu einer frei wählbaren Zeit genutzt werden könne. Insbesondere stehe dem auch nicht der Umstand entgegen, dass es sich um einen interaktiven Abruf von dem lediglich dem Kunden zugewiesenen Speicherplatz (also seinem virtuellen PVR) handele. Ferner stelle sowohl das Speichern in digitalisierter Form auf dem Server als auch die zur Speicherung des empfangenen Signals notwendige Veränderung eine Vervielfältigung dar. Gemäß 87 UrhG steht dieses Recht zur Vervielfältigung jedoch nur dem Sendeunternehmen zu. Das LG Köln hatte seine Entscheidung in der Vorinstanz auf eine Verletzung des Rechts der Kabelweitersendung nach 20 b UrhG gestützt (LG Köln, Urteil vom , Az. 28 O 149/05). Eine Weitersendung lag nach Ansicht des LG Köln deshalb vor, weil der Virtual PVR-Anbieter das empfangene Fernsehsignal unverändert und zeitgleich an die auf seinen Servern vorgehaltenen Virtual PVRs seiner Kunden weiterleite. Diese Rechtsauffassung wurde jedoch von den anderen Gerichten ausdrücklich nicht geteilt, weil die Weiterleitung der Sendung an den Kunden erst nach der Aufzeichnung, Aufbereitung und Bereitstellung, mithin nicht zeitgleich erfolge. 2

3 Das Kriterium der Entgeltlichkeit erlaubte Privatkopie? Auswirkungen der Entscheidungen auf die Praxis Ein entscheidender Faktor bei der rechtlichen Bewertung des Streits war jedoch die Frage der Entgeltlichkeit des Angebots. Das UrhG privilegiert in 53 nämlich denjenigen privaten Nutzer, der eine Kopie für eigene, nicht kommerzielle Zwecke herstellt. Um in den Genuss dieser Privilegierung zu kommen, muss die Privatperson selbst Hersteller der Kopie sein. Wird die Kopie stattdessen von einem Dritten für den privaten Kunden hergestellt, so greift die Privilegierung nur bei Unentgeltlichkeit ein. Daher war die entscheidende Frage, ob der private Nutzer oder der Virtual PVR-Anbieter Hersteller der digitalen Kopien war. Das OLG Köln und das LG München I entschieden, dass Hersteller der Virtual PVR- Anbieter sei, da der technische Kopiervorgang sowie die nachfolgenden Schritte Einfluss und Sachherrschaft des Kunden entzogen seien. Dies versuchte ein Anbieter mit dem Hinweis auf den so genannten CD-Münzkopierautomaten -Fall zu widerlegen. Dort hatte ein Unternehmer ein Gerät bereitgestellt, das CDs kopieren konnte. Dieses Gerät wurde durch den Kunden derart bedient, dass er in zwei Laufwerke jeweils Quell-CD und Rohling einlegte, Geld einwarf und per Knopfdruck den Kopiervorgang startete. In diesem Fall entschied das OLG München im Jahr 2003, dass Hersteller der Kunde und nicht der Unternehmer sei, der das Gerät aufgestellt hatte. Nach Ansicht des OLG Köln waren jedoch die zwei Fälle nicht vergleichbar, da beim Virtual PVR die Kopiervorlage (also das Fernsehsignal) nicht vom Kunden, sondern vom Virtual PVR-Anbieter bereitgestellt werde. Auch könne der Kunde erst dann auf die Digitalfassung der ausgewählten Sendung zugreifen, wenn der Anbieter diese dem virtuellen Speicherplatz des Kunden zugewiesen habe. Da der Anbieter alle maßgeblichen Vorgänge vom Beschaffen der Speichervorlage bis hin zur Fertigung der Kopie selbst erledige, sei er Hersteller, so das OLG Köln. Daher greife die Privilegierung nur für unentgeltliches Tätigwerden von Virtual PVR-Anbietern ein, jedes kommerzielle Angebot überschreite die Grenzen der Privatkopie. Dieser Argumentation bezüglich der Vergleichbarkeit des Münzkopierautomatenfalles folgte auch das LG München I, wobei hier entscheidend auf die Frage abgestellt wurde, wer die Kopiervorlage beschaffte. Dies war in den vorliegenden Fällen stets der Anbieter des virtuellen PVR, der das Sendesignal empfängt, und nicht wie im Münzkopierautomatenfall der private Nutzer. Anders als das OLG Köln sehen die Landgerichte auch das unentgeltliche Angebot eines Virtual PVR als unzulässig an. Nach deren Auffassung führt die Unentgeltlichkeit nur dazu, dass die Vervielfältigung eine zulässige Privatkopie darstellt. Davon unberührt bleibt jedoch, dass das anschließende Bereithalten zum Abruf des Vervielfältigungsexemplars eine öffentliche Zugänglichmachung sei, die einen Verbotsanspruch zu Gunsten des Fernsehsenders begründet. Die Auswirkungen dieser Entscheidungen auf die Praxis dürfen nicht unterschätzt werden: So kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Entscheidungen über den Bereich der Virtual PVRs hinaus Bedeutung erlangen werden. Gerade vor dem Hintergrund der aktuellen politischen Diskussion über die Abschaffung der digitalen Privatkopie könnte die restriktive Auslegung des Herstellerbegriffes für jedes Unternehmen bedeutsam werden, das technische Infrastrukturen bereitstellt, mit denen (auch) Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke möglich sind. Die Gerichte haben sich bei ihren Erwägungen zum Virtual PVR nicht mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) aus dem Jahre 1999 zu den sog. Kopienversanddiensten auseinander gesetzt. Hiernach war Hersteller einer Vervielfältigung nicht derjenige, der die Vervielfältigung bewerkstelligt, sondern derjenige, der sich des technischen Vorgangs zum Zwecke der Werknutzung bedient. Der BGH sah daher nur denjenigen als Hersteller an, der die Entscheidung über die Vornahme der Werknutzung trifft, diese initiiert und kontrolliert. Ebenso wenig käme man auf die Idee, dass die Telekom durch die Bereitstellung von Datenleitungen urheberrechtlich relevante Nutzungen vornimmt. Nun aber soll auch der Dritte also der, der nur technische Infrastrukturen bereitstellt an dieser Herstellung beteiligt sein. Zu diesem Kreis müsste man insbesondere den Anbieter von Webspace zählen, der an der Herstellung eines Vervielfältigungsexemplars mitwirken würde. Ihn würden nunmehr auch die Schadensersatzansprüche des Rechteinhabers treffen können. Was wird nun passieren? Es wird eine Frage der Zeit sein, bis die übrigen Fernsehsender sich auf der Grundlage dieser Entscheidungen gegen Anbieter von virtuellen PVRs wenden. In Erwartung derartiger Konsequenzen haben bereits die ersten Anbieter ihre Dienste ins Ausland verlegt natürlich weiterhin von Deutschland aus abrufbar. Dabei übersehen die meisten virtuellen Ausländer, dass sie weiterhin als Admin-C mit Wohnsitz in Deutschland erreichbar sind. Ungeachtet dessen bleibt noch eine weitere Konsequenz abzuwarten. Folgt man der Ansicht der Landgerichte, sind auch die im Rahmen eines unentgeltlichen Virtual-PVR-Dienstes hergestellten Kopien rechtswidrig. Somit ist die Frage berechtigt, ob der Kunde durch die Nutzung eines solchen Dienstes nicht selbst widerrechtlich handelt, wenn er Kopien aus einer rechtswidrigen Quelle bezieht. Letztendlich bleibt abzuwarten, ob in nächster Zeit ein Verfahren bis zum BGH betrieben wird, um Rechtssicherheit für (potentielle) Anbieter und Kunden zu schaffen. RA Dr. Pietro Graf Fringuelli,, Köln (Pietro.Fringuelli@cms-hs.com) RA Florian Dietrich,, Köln (Florian.Dietrich@cms-hs.com) 3

4 LG Köln: ebay-versteigerung von rechtmäßig erworbener Kopiersoftware unzulässig Seit der Urheberrechtsnovelle vom ist die Umgehung sog. technischer Maßnahmen verboten, die die Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken kontrollieren sollen (etwa durch einen Kopierschutz). Das Landgericht Köln hatte nun einen Fall zu entscheiden, in dem ein Rentner ein Kopierprogramm bei ebay angeboten hatte, das er 2002 legal in einem Kaufhaus erworben hatte und mit dem u. a. auch technische Maßnahmen umgangen werden konnten. Hierauf wurde er von acht Musikunternehmen gemeinsam abgemahnt. Während die Klage des Rentners gegen die Pflicht zur Erstattung der Abmahnkosten vor dem Amtsgericht in vollem Umfang erfolgreich war, hat das LG Köln nun entgegengesetzt entschieden und insbesondere eine Verletzung von 95 a Abs. 3 UrhG bejaht. Die Umgehung von technischen Maßnahmen, die die Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken kontrollieren sollen, ist seit der Urheberrechtsnovelle vom verboten. Im Einstellen eines Kopierprogramms in eine ebay-versteigerung sieht das LG Köln zwar keine Verbreitung und auch keinen Verkauf i. S. d. 95 a Abs. 3 UrhG, wohl aber eine Werbung im Hinblick auf Verkauf. Die Schwierigkeiten bei der Einordnung dieser Merkmale liegen darin begründet, dass 95 a Abs. 3 UrhG an typische kommerzielle Handlungen anknüpft, gewerbliche Zwecke aber ausdrücklich nur hinsichtlich des Besitzes vom Gesetz angeführt werden. Somit fällt nach Ansicht des LG Köln auch das ebay-versteigerungsangebot einer Privatperson für Software grundsätzlich unter das Verbot des 95 a Abs. 3 UrhG. Darüber hinaus sei aber aus grundrechtlichen Gründen ein subjektives Tatbestandsmerkmal, also ein zumindest fahrlässiges Handeln des Rentners, erforderlich. Aufgrund eines Warnhinweises bei ebay sowie der unstreitigen Presseberichterstattung zum damaligen Zeitraum nimmt das LG Köln an, dass der Kläger auch fahrlässig gehandelt habe. Allerdings finden sich im Urteil auch andere Feststellungen, in denen die Komplexität der zu beurteilenden Rechtsprobleme hervorgehoben wird. So führt das LG Köln bei der Frage der Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten sogar aus, dass es hier um Rechtsfragen gehe, die auch ein Volljurist in einer Tonträgerfirma nicht sicher beherrschen wird und nach Auffassung der Kammer auch nicht beherrschen muss. Es stellt sich dann aber die Frage, ob die Einlassung des Klägers, ihm sei die Illegalität der Software, die er einst legal in einem Kaufhaus erworben hatte, nicht bewusst gewesen, nicht doch beachtlich ist. Schließlich hat das LG Köln die Revision zum BGH zugelassen, die zwischenzeitlich auch eingelegt worden ist. Es begründet dies mit der weitgehend ungeklärten Reichweite des 95 a UrhG und mit dem Umstand, dass es zurzeit keine hinreichend klare Handhabe über die Ersatzfähigkeit von Abmahnkosten bei den heutzutage häufigen kleineren Verletzungshandlungen Privater gebe, die eine Kostenbelastung oft hart treffe. Hinsichtlich der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale der 95 a ff. UrhG wird der BGH auch eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 234 EG in Betracht ziehen müssen. RA Dr. Hermann Lindhorst,, Hamburg (Hermann.Lindhorst@cms-hs.com) 4

5 Neue Entwicklungen bei der Vorratsspeicherung von Telekommunikationsdaten Nach schwerer Geburt ist die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung nun in Kraft getreten. Wie deren Vorgaben in Deutschland umgesetzt werden, ist noch unklar. Über die genauen Zugriffsrechte für Behörden, Umsetzungsfristen für die Telekommunikationsunternehmen und die Frage, wer die Kosten für die Überwachung trägt, wird auf Bundesebene in den nächsten Monaten entschieden. Am ist die heftig umstrittene Richtlinie 2006 / 24 / EG über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden im Amtsblatt der EU veröffentlicht worden (ABl. L 105/54) und am in Kraft getreten. Bis eine entsprechende Regelung in den einzelnen Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt wird, kann jedoch noch einige Zeit vergehen. Wie auch Deutschland haben nahezu alle Mitgliedstaaten von dem eingeräumten Recht Gebrauch gemacht, die Umsetzung bis zum hinauszuschieben. Offen ist derzeit auch, ob die Richtlinie unverändert bestehen bleibt, nachdem Irland und die Slowakei im Mai beim EuGH dagegen Klage eingereicht haben. Vorgaben der Richtlinie Ziel der bereits 2004 auf den Weg gebrachten Richtlinie ist es, die verdachtsunabhängige Vorratsspeicherung von Telefon- und Internetdaten auf eine einheitliche europäische Grundlage zu stellen. Die Kommission erhoffte sich von der Vorratsspeicherung besonders Möglichkeiten zur Prävention, Aufklärung und Verfolgung schwerer Straftaten, vor allem im Bereich des Terrorismus und der organisierten Kriminalität. Nachdem die meisten Mitgliedstaaten bereits ähnliche Regelungen in Planung hatten, sah die Kommission dringenden Handlungsbedarf zur Harmonisierung solcher Regelungen. Inhalt der nun verabschiedeten Richtlinie ist die Verpflichtung von Telekommunikationsanbietern, Verkehrs- und Standortdaten sämtlicher Teilnehmer (also sowohl von natürlichen als auch juristischen Personen) sowie alle damit in Zusammenhang stehenden Daten, die zur Feststellung des Teilnehmers oder registrierten Benutzers erforderlich sind für einen Zeitraum von 6 bis 24 Monaten zu speichern. Davon betroffen sind neben Festnetz- und Mobiltelefonie auch alle anderen Dienste wie der Versand von SMS oder oder die Nutzung des Internets, einschließlich VoIP. Staatlichen Behörden soll es so ermöglicht werden, das Kommunikationsverhalten und die Bewegung von Verdächtigen auch im Nachhinein zurückzuverfolgen. Die Richtlinie stellt ausdrücklich klar, dass keinerlei Daten, die Aufschluss über den Inhalt der Kommunikation geben, auf Vorrat gespeichert werden dürfen. Während das bei Telefonie-Daten technisch kaum ein Problem darstellt, bleiben bei der Überwachung von Datenkommunikation noch einige offene Fragen. Welche Daten im Einzelnen zu speichern sind, ist Artikel 5 der Richtlinie zu entnehmen, der einen Katalog von Datenkategorien aufzählt. Für die Nutzung von fallen darunter etwa Daten wie Benutzerkennung, IP-Adresse, Name und Anschrift des Senders bzw. Empfängers sowie Datum und Uhrzeit der An- und Abmeldung. Die Telekommunikationsanbieter haben diese Daten nicht nur in Übereinstimmung mit Bestimmungen des Datenschutzrechts vor unberechtigtem Zugriff zu schützen, sondern auch durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Daten gegen Verlust oder Änderung geschützt sind und auf Anfrage unverzüglich an die zuständige Behörde weitergeleitet werden können. Die genaue Speicherfrist ist ebenso wie das Verfahren zum Zugang zu den gespeicherten Daten durch Behörden der Ausgestaltung der Gesetzgeber in den einzelnen Mitgliedstaaten überlassen. Das bedeutet unter anderem, dass trotz europäischer Richtlinie in einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Speicherfristen und Zugangsrechte für Behörden gelten werden. Stand der Umsetzung in Deutschland Die Richtlinie soll nach den Aussagen des Bundeswirtschaftsministeriums zügig in deutsches Recht umgesetzt werden. So sei für den Telefonsektor eine Regelung bereits für August 2007 geplant. Weitgehend einig ist man sich derzeit darüber, dass in Deutschland lediglich eine Speicherfrist von 6 Monaten vorgesehen werden soll. Welche Daten jedoch konkret auf Vorrat zu speichern sind, ist ebenso noch offen wie die Frage, in welchen Fällen die Behörden auf die Daten Zugriff erhalten. Umstritten ist dabei insbesondere, ob auch bei der Verfolgung von Urheberrechtsdelikten, z. B. bei Tauschbörsen, diese Daten herangezogen werden können. Sollte dies der Fall sein, wird in der Praxis mit einer ganz erheblichen Zahl von Auskunftsersuchen zu rechnen sein. Ob die bei den Telekommunikationsanbietern hier entstehenden Kosten ersetzt werden sollen, ist noch in der Diskussion. Aus dem Bundeswirtschaftsministerium ließ sich dazu erfahren, dass man zumindest nach derzeitigem Stand zeitgleich mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie auch eine entsprechende Entschädigungsregelung verabschieden wolle. RA Christian Runte,, München (Christian.Runte@cms-hs.com) 5

6 Fortgeltung von Tarifverträgen nach Outsourcing eines Betriebsteils Ein Betriebsübergang kann für einen nicht tarifgebundenen Erwerber unvorhersehbare Folgen haben. Dies gilt auch und gerade für einen Betriebsübergang im Rahmen eines durchgeführten Outsourcing-Projekts: Übergehende Rechte und Pflichten aus einem Tarifvertrag, an den der Veräußerer gebunden ist, können zwar festgestellt werden. Nicht aber dann, wenn auch später in Kraft tretende Tarifverträge Anwendung finden. Der EuGH ist einer solchen dynamischen Weitergeltung mit seiner Entscheidung vom (Az. C-499 / 04) nun entgegengetreten. 1. Sachverhalt EuGH: Nach einem Betriebsübergang z. B. im Rahmen eines Outsourcings gelten die Tarifverträge des Veräußerers nur noch statisch spätere Tarifänderungen haben keine Wirkung. Kläger war ein deutscher Arbeitnehmer. Der Arbeitsvertrag, den der seinerzeit nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer mit seinem tarifgebundenen Arbeitgeber geschlossen hatte, enthielt eine Bezugnahmeklausel. Danach sollten die einschlägigen Metalltarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Sein Arbeitverhältnis ging bei einem Betriebsteilübergang nach 613 a BGB auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber über. Nachdem ein neuer Metalltarifvertrag geschlossen wurde, der eine Lohnerhöhung sowie eine weitere tarifliche Leistung vorsah, gewährte der neue Arbeitgeber diese Leistungen nicht. Der Arbeitnehmer klagte vor dem Arbeitsgericht Wuppertal auf Zahlung der Tarifentgelterhöhung und der weiteren tariflichen Leistung ohne Erfolg. Auf die Berufung des Klägers setzte das LAG Düsseldorf das Verfahren aus und legte dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung Fragen zur Auslegung von Art. 3 der Richtlinie 98 / 50 vor. Im Wesentlichen ging es dabei um die Frage, ob es die Richtlinie erfordert, dass ein Arbeitnehmer nach einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber von Tariferhöhungen profitiert, wenn der Arbeitnehmer mit dem tarifgebundenen Betriebsveräußerer die Geltung der einschlägigen Lohntarifverträge vereinbart hatte. 2. Entscheidungsgründe des EuGH Der EuGH kommt zu dem Ergebnis, eine Auslegung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/ 187 / EWG lasse es zu, dass der nicht oder anderweitig tarifgebundene Erwerber bei einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag durch später in Kraft tretende Tarifverträge nicht gebunden ist. Nach dem EuGH war auf den konkreten Fall von den mittlerweile drei einschlägigen Betriebsübergangsrichtlinien die ursprüngliche Richtlinie 77/187 anzuwenden. Auf die Richtlinie 98/50 kam es demnach nicht an. Die Entscheidung dürfte jedoch auch für Fälle maßgebend sein, die unter den zeitlichen Geltungsbereich der anderen beiden Betriebsübergangsrichtlinien fallen. Der EuGH hielt zunächst fest, dass Tarifverträge, auf die im Arbeitsvertrag Bezug genommen wird, auch bei einem Übergang auf einen nicht tarifgebundenen Erwerber übergehen. Allerdings schreibe Art. 3 der Richtlinie nicht vor, dass der Erwerber an andere als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivverträge gebunden sein soll. Der Betriebserwerber müsse in der Lage sein, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen. Diese Interessen dürften nicht unberücksichtigt bleiben. Der Erwerber könne sich insbesondere auf die negative Vereinigungsfreiheit berufen. Diese werde im Fall einer dynamischen Verweisung, d. h. der Geltung auch später in Kraft tretender Tarifverträge, tangiert. Künftige Kollektivverträge gelten für den Erwerber daher nicht. 6

7 3. Auswirkungen auf das nationale Recht Das BAG ging bislang davon aus, im Fall eines tarifgebundenen Veräußerers bestehe eine statische Wirkung der Tarifverträge. Bei einem nicht tarifgebundenen Erwerber fanden demnach Tarifänderungen, die nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs erfolgten, für Arbeitnehmer keine Anwendung. Im Ergebnis galt das Gleiche für nichtorganisierte Arbeitnehmer, bei denen Tarifverträge nur im Wege einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel Geltung erlangten. Das BAG legte solche Bezugnahmeklauseln bislang als so genannte Gleichstellungsabreden aus, die eine Gleichbehandlung von organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern regeln. Insofern entspricht die BAG-Rechtsprechung dem EuGH-Urteil, denn es besteht keine dynamische Verweisung. Nach einer Pressemitteilung zur Entscheidung des BAG vom (Az. 4 AZR 536 / 04) beabsichtigt das BAG allerdings, die Auslegung als Gleichstellungsabrede nicht mehr auf arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln anzuwenden, die ab dem vereinbart worden sind. Das BAG begründet dies mit der seit dem auch auf Arbeitsverträge anwendbaren Regelung des 305 c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders der Bestimmung gehen. Dies hätte eine vom EuGH grundsätzlich abgelehnte dynamische Verweisung zur Folge (so auch Nicolai, DB 2006, 670). Aufgrund der Entscheidung des EuGH stellt sich nun die Frage, ob es tatsächlich zu der vom BAG angekündigten Rechtsprechungsänderung kommen wird. Nach dem EuGH überschreitet eine dynamische Weitergeltung von Tarifverträgen bei einem nicht oder anderweitig tarifgebundenen Erwerber gemeinschaftsrechtliche Grenzen (Nicolai, DB 2006, 670; Simon / Kock / Halbsguth, ZIP 2006, 726). Von Bedeutung ist die Entscheidung des EuGH aber nicht nur für die soeben dargestellten Fälle der Tarifgebundenheit des Veräußerers. Vielmehr wird sie vom BAG auch für die Fälle beachtet werden müssen, in denen der Veräußerer nicht oder anderweitig tarifgebunden ist. Nach dem BAG gilt hier im Regelfall eine dynamische Weitergeltung. Nach der EuGH-Entscheidung ist diese Rechtsprechung im Hinblick auf die negative Vereinigungsfreiheit des Erwerbers ebenfalls problematisch. 4. Fazit Die vom BAG angekündigte Rechtsprechungsänderung, nach der vertragliche Bezugnahmeklauseln zukünftig nicht mehr als Gleichstellungsabrede auszulegen wären und zu einer dynamischen Weitergeltung der Tarifverträge nach Betriebsübergang führen würden, steht im Widerspruch zu der EuGH-Entscheidung. Darüber hinaus steht die bisherige BAG-Rechtsprechung, dass bei nicht oder anderweitig tarifgebundenen Arbeitgebern vertragliche Bezugnahmen auf einen Tarifvertrag grundsätzlich dynamische Wirkung haben, im Widerspruch zu der EuGH-Entscheidung. Nicht tarifgebundenen Erwerbern bleibt daher die Hoffnung, dass die nationalen Gerichte ihre Rechtsprechung der EuGH-Entscheidung anpassen und zukünftig bei Betriebsübergängen von einer nur statischen Weitergeltung von Tarifverträgen ausgegangen werden kann. Damit wären etwaige arbeitsrechtliche Risiken im Rahmen von Outsourcing-Vorhaben besser kalkulierbar. RA Dr. Martina Seeliger,, München (Martina.Seeliger@cms-hs.com) Nach dem Sportwetten-Urteil des BVerfG: Zulässigkeit von privaten Sportwettenanbietern weiterhin völlig ungeklärt Am hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) entschieden, dass das staatliche Wettmonopol für Sportwetten in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar ist. Gleichwohl merkte es an, dass bis zum Erlass einer neuen gesetzlichen Regelung das gewerbliche Veranstalten bzw. Vermitteln von Wetten durch private Wettunternehmen (z. B. im Internet) weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe. Entsprechend reagierten die Innenministerien verschiedener Länder und veranlassten Verbotsverfügungen gegen zahlreiche private Anbieter bzw. Vermittler von Sportwetten. Da das Urteil des BVerfG aber keine Entscheidung zur Strafbarkeit und zur europarechtlichen Zulässigkeit von privaten Sportwettangeboten traf, haben sich die privaten Anbieter zwischenzeitlich gerichtlich mit Erfolg gegen die Verbotsverfügungen gewehrt: So hat das Verwaltungsgericht Minden am entschieden, dass das staatliche Monopol für Sportwetten gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des EG-Vertrags verstoße und die Verbotsverfügung daher aufzuheben sei. Ebenso haben das Verwaltungsgericht Hamburg (Beschluss vom ) und das Verwaltungsgericht Arnsberg (Beschluss vom ) geurteilt. Hingegen haben das Verwaltungsgericht Bayreuth (Beschluss vom ), das Verwaltungsgericht Düsseldorf (Beschluss vom ) und das Verwaltungsgericht München (Beschluss vom ) die behördlichen Verbotsverfügungen gegen private Sportvermittler bestätigt die juristische Bewertung privater Sportwettangebote bleibt damit trotz des Urteils des BVerfG weiterhin ungeklärt. RA Dr. Hermann Lindhorst,, Hamburg (Hermann.Lindhorst@cms-hs.com) 7

8 Bestellung von betrieblichen Datenschutzbeauftragten erst ab 10 Arbeitnehmern Am hat die Bundesregierung den Entwurf des Mittelstandsentlastungsgesetzes beschlossen. Der Gesetzentwurf sieht unter anderem vor, dass private Unternehmen nunmehr nur noch dann zur Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten verpflichtet sind, wenn sie mindestens 10 Mitarbeiter mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten beschäftigen. Bislang bestand diese Verpflichtung bereits ab 5 Mitarbeitern. Daneben wird in Zukunft die Meldepflicht bei der Aufsichtsbehörde für kleinere Unternehmen völlig entfallen. Zudem wird Berufsgeheimnisträgern, wie Ärzten und Steuerberatern, nun ausdrücklich gestattet, externe Datenschutzbeauftragte zu bestellen. RN Bundesgerichtshof: Unlautere Werbung für Handy-Klingeltöne in Jugendzeitschriften Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom (Az. I ZR 125/03) entschieden, dass die Werbung für Handy-Klingeltöne in einer Jugendzeitschrift unlauter ist, wenn der Preis für das Herunterladen des Klingeltons mit 1,86 pro Minute angegeben wird. Da das Herunterladen eines Klingeltones in der Regel länger als eine Minute dauert, fielen in der vom BGH entschiedenen Sachverhaltskonstellation in aller Regel Beträge für einen durchschnittlichen Ladevorgang von jeweils 4,50 an. Gleichzeitig stellte der Bundesgerichtshof aber klar, dass nicht jede gezielte Beeinflussung von Minderjährigen durch Werbung unlauter sei. Vielmehr müsse die konkrete Handlung geeignet sein, die geschäftliche Unerfahrenheit auszunutzen ( 4 Nr. 2 UWG). Dies sei hier der Fall gewesen, da das werbende Unternehmen nicht ausreichend deutlich gemacht hatte, welche finanziellen Belastungen auf den Erwerber der Klingeltöne zukämen. HL Bundesgerichtshof zur Bedeutung von Internet-Disclaimern Oftmals sind sog. Disclaimer, mit denen Versender von s oder Betreiber von Webseiten z. B. Haftungsausschlüsse vereinbaren wollen, rechtlich bedeutungslos. Bestes Beispiel eines unnötigen Disclaimers ist der immer noch verbreitete, jedoch falsche Hinweis auf ein Urteil des Landgerichts Hamburg vom , weil in diesem Urteil ausdrücklich festgestellt wird, dass eine auf den Webseiten wiedergegebene Haftungsausschlussklausel gerade nicht ausreicht, um der Haftung für Links zu entgehen. Nunmehr hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom (Az. I ZR 24/03) entschieden, dass ein Disclaimer zumindest ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebietes darstellen könne. Hintergrund des Urteils ist die Werbung eines niederländischen Unternehmens für Arzneimittel, die in Deutschland verboten sind. Um diesem Verbot nicht zu unterfallen, war auf den Webseiten des Unternehmens mittels eines Disclaimers angegeben, nicht an deutsche Adressen liefern zu wollen. Zudem wurde die österreichische Nationalflagge abgebildet zusammen mit dem Hinweis, die Webseiten richteten sich an deutschsprachige Europäer. Ein Wettbewerbsverein sah diese Erklärung als nicht ausreichend an und klagte gegen das Unternehmen auf Unterlassung. Der Bundesgerichtshof führte aus, dass ein wirksamer Disclaimer klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein müsse. Beides lehnte der Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall ab, weil die Webseiten des beklagten Unternehmens auch Preise in der damals noch gültigen DM-Währung enthielten und in der Praxis auch Bestellungen nach Deutschland ausgeliefert wurden. HL Neuer Entwurf zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vorgelegt Die Bundesregierung hat am einen Gesetzesentwurf zur Änderung des TKG beschlossen. Der Entwurf enthält in 9 a TKG eine neue und viel diskutierte Regelung, die unter bestimmten Voraussetzungen neue Märkte von der Regulierung ausnimmt. Mit dieser Ausnahmeregelung setzt die Bundesregierung eine wettbewerbspolitisch umstrittene Koalitionsvereinbarung um und kommt der Deutschen Telekom AG entgegen, die eine solche Ausnahme zur Bedingung für den Aufbau eines schnellen VDSL-Netzes gemacht hatte. Die Telekom besteht darauf, dass sie dieses Netz zumindest über einige Jahre exklusiv nutzen darf und nicht für Konkurrenten öffnen muss. Die Wettbewerber sehen in der jetzt geplanten Ausnahmeregelung einen Verstoß gegen europäisches Recht und hoffen im Kampf gegen diese Maßnahme auf eine Unterstützung durch die EU-Wettbewerbskommission, die bereits angekündigt hat, rechtliche Schritte gegen diese Ausnahme einzuleiten. Der Entwurf enthält zudem mehrere Vorschriften, nach denen Telekommunikationsunternehmen zu mehr Transparenz gegenüber dem Verbraucher verpflichtet werden sollen, etwa durch die automatische Ansage von Preisen vor Call-by-Call-Gesprächen. Dies gilt auch für den sog. M-Commerce-Bereich bei der Nutzung von Mehrwertdiensten über das Handy: Wer z. B. Klingeltöne oder Sportinformationen anbietet, muss dem Verbraucher künftig zunächst die grundlegenden Vertragsbedingungen in einer SMS mitteilen. HL Neues Urteil zum Haftungsrisiko bei Affiliate-Programmen Wir hatten im letzten Update Technology über ein Urteil des LG Köln berichtet, wonach ein Versandhändler, der ein Affiliate-Programm betreibt (Merchant), als Mitstörer für von seinen Werbepartnern (Affiliates) verwirklichte Markenrechtsverletzungen im Internet haftet. Eine solche Haftung hatte auch das LG Berlin bejaht, während bislang nur das LG Hamburg eine gegenteilige Entscheidung getroffen hatte. Nunmehr hat auch das LG Frankfurt mit Urteil vom (Az. 2/03 O 537/04) eine Haftung des Merchant für seine Affiliates verneint. Nach Auffassung der Frankfurter Richter sei es dem Merchant weder technisch möglich noch wirtschaftlich zumutbar, ohne konkrete Anhaltspunkte die Handlungen seiner Werbepartner (Affiliates) vorab zu kontrollieren und jede von diesen betriebene Internetseite auf mögliche Markenrechtsverletzungen im Zusammenhang mit seinen Werbematerialien zu untersuchen. Eine Haftung als Mitstörer scheide daher aus. Es bleibt beim Stand von 2:2 zwischen den Landgerichten also weiter abzuwarten, wie die erste obergerichtliche Entscheidung zu diesem Thema ausgefallen ist, die das OLG Köln mit noch nicht veröffentlichtem Urteil vom (Az. 6 U 200/05) getroffen hat. FD 8

9 BERLIN Markgrafenstraße 36 Carree am Gendarmenmarkt Berlin Tel.:+49 (0) 30 / Fax:+49 (0) 30 / Berlin@cms-hs.com DÜSSELDORF Bankstraße Düsseldorf Tel.:+49 (0) 211 / Fax:+49 (0) 211 / Duesseldorf@cms-hs.com FRANKFURT / MAIN Barckhausstraße Frankfurt / Main Tel.:+49 (0) 69 / Fax:+49 (0) 69 / Frankfurt@cms-hs.com HAMBURG Stadthausbrücke Hamburg Tel.:+49 (0) 40 / Fax:+49 (0) 40 / Hamburg@cms-hs.com KÖLN Theodor-Heuss-Ring Köln Tel.:+49 (0) 221 / Fax:+49 (0) 221 / Koeln@cms-hs.com LEIPZIG Augustusplatz Leipzig Tel.:+49 (0) 341 / Fax:+49 (0) 341 / Leipzig@cms-hs.com MÜNCHEN Brienner Straße 11 / V München Tel.:+49 (0) 89 / Fax:+49 (0) 89 / Muenchen@cms-hs.com STUTTGART Schöttlestraße Stuttgart Tel.:+49 (0) 711 / Fax:+49 (0) 711 / Stuttgart@cms-hs.com CHEMNITZ Hartmannstraße Chemnitz Tel.:+49 (0) 371 / Fax:+49 (0) 371 / Chemnitz@cms-hs.com DRESDEN An der Dreikönigskirche Dresden Tel.:+49 (0) 351 / Fax:+49 (0) 351 / Dresden@cms-hs.com BELGRAD CMS Reich-Rohrwig Hasche Sigle d.o.o. Knez Mihailova Belgrad Tel.:+381 (0) 11 / Fax:+381 (0) 11 / Belgrad@cms-hs.com BRÜSSEL Avenue Louise Brüssel Tel.:+32 (0) 2 / Fax:+32 (0) 2 / Bruessel@cms-hs.com MOSKAU GmbH Korobejnikov Per., 1, Geb. 1a Moskau Tel.:+7 (495) Fax: +7 (495) Moskau@cms-hs.com PRAG CMS Cameron McKenna v.o.s. Karoliny Svetle Prag 1 Tel.:+420 (0) 2 / Fax:+420 (0) 2 / Prag@cms-hs.com ist eine der führenden wirtschaftsberatenden Anwaltssozietäten. Rund 420 Anwälte sind an allen wichtigen deutschen Wirtschaftszentren und in Büros in Brüssel, Belgrad, Moskau und Prag für unsere Mandanten tätig. ist Mitglied von CMS, der Allianz führender europäischer Anwaltssozietäten. Über 575 Partner, insgesamt Anwälte und Steuerberater und rund Mitarbeiter sind an 47 Wirtschaftsstandorten in 24 Ländern innerhalb und außerhalb Europas für unsere Mandanten rechts- und steuerberatend tätig. CMS gehören neben die Sozietäten CMS Adonnino Ascoli & Cavasola Scamoni (Italien), CMS Albiñana & Suárez de Lezo (Spanien), CMS Bureau Francis Lefebvre (Frankreich), CMS Cameron McKenna LLP (Großbritannien), CMS DeBacker (Belgien), CMS Derks Star Busmann (Niederlande), CMS von Erlach Henrici (Schweiz) und CMS Reich-Rohrwig Hainz (Österreich) an.