Prof. Dr. Georg Bitter. Examenskolloquium Zivilrecht. Verfasser: Prof. Dr. Georg Bitter, Simon Gust, Torben Weihmann

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1 Prof. Dr. Georg Bitter Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Universität Mannheim, Schloss Westflügel W 241/242, Mannheim Tel.: 0621/ Fax: 0621/ Homepage: bitter@georg-bitter.de Examenskolloquium Zivilrecht Verfasser: Prof. Dr. Georg Bitter, Simon Gust, Torben Weihmann Titel: Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung I. Einführung Prozess und Vollstreckung Differenzierung der Rechtsbehelfe... 3 II. Rechtsbehelfe im Zwangsvollstreckungsverfahren Überblick... 3 a) Vollstreckungserinnerung ( 766 ZPO)... 3 b) Vollstreckungsabwehrklage/-gegenklage ( 767 ZPO)... 3 c) Drittwiderspruchsklage ( 771 ZPO)... 3 d) Klage auf vorzugsweise Befriedigung ( 805 ZPO)... 4 e) Antrag auf Vollstreckungsschutz ( 765a ZPO)... 4 f) Sofortige Beschwerde ( 793 ZPO) Die wichtigsten Rechtsbehelfe des Zwangsvollstreckungsverfahrens... 4 a) Grundsätzliches... 4 b) Vollstreckungserinnerung ( 766 ZPO)... 5 c) Vollstreckungsabwehrklage ( 767 ZPO)... 6 d) Drittwiderspruchsklage ( 771 ZPO)... 7 III. Klauselerteilungsverfahren Erteilung der Vollstreckungsklausel... 8 a) Arten von Vollstreckungsklauseln... 8 b) Rechtsbehelfe des Gläubigers... 9 c) Rechtsbehelfe des Schuldners Rechtsprechung des BGH zum Klauselerteilungsverfahren bei Sicherungsgrundschulden a) BGH vom XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133: b) BGH vom VII ZB 89/10, ZIP 2011, 1438: c) Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen erforderlich? d) Neufälle und 1192 Ia BGB

2 Im Folgenden sollen die Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung kurz vorgestellt werden. Nach einer kleinen Einführung werden die wichtigsten Rechtsbehelfe genannt. 1 Schließlich werden die Vollstreckungserinnerung, die Vollstreckungsabwehrklage sowie die Drittwiderspruchsklage näher erläutert. I. Einführung 1. Prozess und Vollstreckung Die Zwangsvollstreckung ist im achten Buch der ZPO geregelt. Das Zwangsvollstreckungsverfahren bildet typischerweise das Ende eines Zivilprozesses. Es dient der Durchsetzung eines materiellen Anspruchs eines einzelnen Gläubigers mit staatlichem Zwang. 2 Wollen mehrere Gläubiger in das Vermögen des Schuldners vollstrecken und reicht dessen Vermögen nicht aus, um alle zu befriedigen, wird auf Antrag ein Insolvenzverfahren durchgeführt. Am Anfang eines Zivilprozesses steht das Erkenntnisverfahren. In diesem wird der vom Kläger behauptete Anspruch untersucht (Sonderfälle: Versäumnisurteil bei Säumnis des Beklagten und Mahn-/Vollstreckungsbescheid, bei denen der Anspruch fingiert wird). Typischerweise endet das Erkenntnisverfahren mit dem Urteil des Gerichts, inwieweit der Anspruch besteht. Das Urteil ist ein Vollstreckungstitel ( 704 Abs. 1 ZPO). Weitere Vollstreckungstitel finden sich in 794 ZPO. Mit dem Titel hat der Kläger sein Ziel, seinen Anspruch durchzusetzen, noch nicht erreicht. Von Amts wegen findet keine Vollstreckung statt. Beugt sich der Beklagte nicht freiwillig dem Urteil des Gerichts, muss der Kläger bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan die Zwangsvollstreckung beantragen. Damit wird er zum Vollstreckungsgläubiger. Denjenigen, gegen den sich die Zwangsvollstreckung richtet, nennt man Vollstreckungsschuldner. Das ist regelmäßig, aber nicht immer der Beklagte im Erkenntnisverfahren. Das Zwangsvollstreckungsverfahren ist streng formalisiert. Grundsätzlich findet keine erneute Prüfung materieller Ansprüche statt. 3 Dem Vollstreckungsschuldner soll es möglichst schwer gemacht werden, die Vollstreckung weiter zu verzögern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zwar auch in der Zwangsvollstreckung gewährt. Im Interesse des erfolgreichen Zugriffs kann die Anhörung des Vollstreckungsschuldners vor Beginn der Zwangsvollstreckung je- 1 Einführend Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn. 723 ff. 2 Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, Vor 704, Rdn Prinz von Sachsen Gessaphe/Neumaier, ZPO, 2006, Rdn. 5. 2

3 doch regelmäßig unterbleiben. Ihm ist erst anschließend die Möglichkeit zu geben, seinen Standpunkt vorzutragen und Stellung zu nehmen Differenzierung der Rechtsbehelfe Der Vollstreckungsschuldner kann sich durch verschiedene Rechtsbehelfe gegen die Zwangsvollstreckung wehren. Teilweise können sie auch der Vollstreckungsgläubiger oder Dritte einlegen. Die Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung (unten II.) sind von Rechtsbehelfen im Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel (unten III.) abzugrenzen. Letztere stehen zwar auch im achten Buch der ZPO, zählen aber eher noch als Anhang zum Erkenntnis- als zum Zwangsvollstreckungsverfahren. 5 Sie sind eigentlich nur relevant, wenn die Parteien im Vollstreckungsverfahren von denen im Erkenntnisverfahren abweichen oder der festgestellte Anspruch des Klägers unter einer Bedingung steht. Deshalb werden sie im Anschluss an die Rechtsbehelfe gegen die Zwangsvollstreckung selbst dargestellt. II. Rechtsbehelfe im Zwangsvollstreckungsverfahren 1. Überblick Die verschiedenen Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung lassen sich nach ihren Zielen differenzieren. Die wichtigsten sind: a) Vollstreckungserinnerung ( 766 ZPO) Sie richtet sich gegen formelle Fehler eines Vollstreckungsorgans in der Zwangsvollstreckung. b) Vollstreckungsabwehrklage/-gegenklage ( 767 ZPO) Mit dieser prozessualen Gestaltungsklage können ausnahmsweise noch materielle Einwendungen des Schuldners gegen den festgestellten Anspruch selbst vorgetragen werden. c) Drittwiderspruchsklage ( 771 ZPO) Diese kann ausschließlich von einem eigentlich nicht am Verfahren Beteiligten (Dritten) erhoben werden, der ein die Zwangsvollstreckung hinderndes Recht an dem Gegenstand hat, in den vollstreckt werden soll. 4 Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn Vgl. Musielak/Lackmann, ZPO, 8. Aufl. 2011, 724 Rdn. 2; MünchKommZPO/Wolfsteiner, 3. Aufl. 2007, 724 Rdn. 2. 3

4 Von den weiteren Rechtsbehelfen seien noch genannt: d) Klage auf vorzugsweise Befriedigung ( 805 ZPO) Diese ist einschlägig, wenn der Kläger vor dem Gläubiger aus einem konkreten Gegenstand befriedigt werden will, in den der Gläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt. Als Reaktion auf den fremden Vollstreckungsbetrieb macht also ein Dritter ein vorrangiges Recht auf Erlös geltend. 6 e) Antrag auf Vollstreckungsschutz ( 765a ZPO) Er dient zur Abwehr von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, die für den Schuldner eine besondere, nicht hinnehmbare Härte bedeuten. f) Sofortige Beschwerde ( 793 ZPO) Sie richtet sich gegen Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren, die ohne mündliche Verhandlung ergangen sind, also insbesondere die Vollstreckungserinnerung. 2. Die wichtigsten Rechtsbehelfe des Zwangsvollstreckungsverfahrens Den Prüfungsschemata der wichtigsten Rechtsbehelfe seien einige grundsätzliche Ausführungen vorangestellt: a) Grundsätzliches Die Prüfung von Rechtsbehelfen in der Zwangsvollstreckung wird allgemein in Zulässigkeit und Begründetheit untergliedert. Nur wenn ein Rechtsbehelf zulässig ist, ergeht eine Entscheidung in der Sache. In der Zulässigkeit werden regelmäßig die Statthaftigkeit, die Zuständigkeit, die Beschwer und das Rechtsschutzbedürfnis geprüft. In der Statthaftigkeit werden die Rechtsbehelfe voneinander abgegrenzt und geprüft, ob der richtige erhoben wurde. Welches Gericht für welchen Rechtsbehelf zuständig ist, ergibt sich meist schon aus der Norm selbst. In der Beschwer wird geprüft, ob derjenige, der den Rechtsbehelf erhoben hat, überhaupt von der Zwangsvollstreckung betroffen ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis liegt nur vor, solange das Zwangsvollstreckungsverfahren noch nicht beendet wurde. Sobald der Vollstreckungserlös auskehrt wurde, können die Rechtsbehelfe ihr Ziel, den Vermögenstransfer zu verhindern, nicht mehr erreichen. Das Verfahren kann jedenfalls nicht mehr mit den Rechtsbehelfen der Zwangsvollstre- 6 MünchKommZPO/Gruber, 3. Aufl. 2007, 805 Rdn. 2. 4

5 ckung angegriffen werden. In Betracht kommt aber ein neues (Erkenntnis-)Verfahren, gestützt auf 812 I 1 Alt. 2 BGB. 7 b) Vollstreckungserinnerung ( 766 ZPO) A. Zulässigkeit I. Statthaftigkeit Gerügt wird die Art und Weise der Zwangsvollstreckung. Bei Handlungen des Gerichtsvollziehers stets statthaft. Problem: Bei Handlungen des Gerichts (insbesondere des Rechtspflegers) kommt es darauf an, ob eine reine Vollstreckungsmaßnahme (dann Erinnerung) oder eine Entscheidung (dann sofortige Beschwerde) vorliegt. II. Zuständigkeit Gemäß 766 Abs. 1 S. 1 ZPO ist das Vollstreckungsgericht nach 764 ZPO für die Erinnerung zuständig. Sie zeitigt weder Devolutiv- noch Suspensiveffekt. Daran wird deutlich, dass die Erinnerung lediglich ein Rechtsbehelf und kein Rechtsmittel ist. III. Beschwer Beschwert können der Vollstreckungsschuldner, aber auch der Vollstreckungsgläubiger sowie Dritte sein. Da es sich um kein Klageverfahren handelt, wird derjenige, der die Erinnerung einlegt, nicht Kläger, sondern Erinnerungsführer genannt. Der Erinnerungsführer ist beschwert, wenn die angegriffene Maßnahme ihn in seinen Rechten beeinträchtigt. VI. Rechtsschutzbedürfnis Ein Rechtsschutzbedürfnis liegt vom Beginn der Zwangsvollstreckung bis zu ihrem Ende durch Auskehrung des Erlöses vor. B. Begründetheit I. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen Insbesondere: Antrag des Vollstreckungsgläubigers II. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen Titel, Klausel, Zustellung III. Keine Vollstreckungshindernisse Insbesondere: 811 ZPO VI. Konkrete Art und Weise der Zwangsvollstreckung Insbesondere: Zuständigkeit des Vollstreckungsorgans 7 Vgl. MünchKommBGB/Schwab, 5. Aufl. 2009, 812 Rdn

6 c) Vollstreckungsabwehrklage (767 ZPO) A. Zulässigkeit I. Statthaftigkeit Bei materieller Einwendung gegen den titulierten Anspruch des Beklagten, insbesondere Erfüllung oder Erlass II. Zuständigkeit Gemäß 767 Abs. 1 ZPO ist das Gericht des ersten Rechtszuges örtlich und sachlich ausschließlich ( 802 ZPO) zuständig. Problem: Notarielle Urkunden ( 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO): Allgemeiner Gerichtsstand des Vollstreckungsschuldners ( 797 Abs. 5 ZPO) Problem: Prozessvergleich ( 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO): Gericht des ersten Rechtszuges ( 795 ZPO) Problem: Vollstreckungsbescheid ( 794 Abs. 1 Nr. 4 ZPO): Gericht, an das das Verfahren abgegeben worden wäre ( 796 Abs. 3 ZPO) III. Beschwer Beschwert ist primär der Titelschuldner sowie dessen Rechtsnachfolger. IV. Rechtsschutzbedürfnis Ein Rechtsschutzbedürfnis ist bereits gegeben, wenn die Zwangsvollstreckung droht also Verurteilung in erster Instanz. Problem: Die Möglichkeit der Berufung beseitigt das Rechtsschutzbedürfnis nicht, deren Einlegung aber schon. 8 B. Begründetheit Die Vollstreckungsabwehrklage ist begründet, wenn vom Gericht festgestellt wird, dass der Kläger eine rechtsvernichtende oder rechtshemmende Einwendung hat, die nicht nach 767 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. I. Bestehen des Anspruchs II. Keine Präklusion nach 767 Abs. 2 ZPO Zeitpunkt: Letzte Tatsacheninstanz also nicht Revision Problem: Kenntnis des Schuldners? Laut BGH unerheblich 9 Problem: Versäumnisurteil: Zeitpunkt: Ablauf der Einspruchsfrist 8 Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl. 2009, 767 Rdn BGHZ 34, 274, 279 = NJW 1961, 1067; siehe auch MünchKommZPO/Karsten Schmidt, 3. Aufl. 2007, 767 Rdn. 77 m.w.n. 6

7 Problem: Ausübung eines Gestaltungsrechts: Gestaltungslage oder Gestaltungserklärung? Laut H. M. wohl Gestaltungslage 10 Problem: Vollstreckbare Urkunden: 767 Abs. 2 ZPO durch 797 Abs. 4 ZPO ausgeschlossen Problem: Vollstreckungsbescheide: 767 Abs. 2 ZPO durch 796 Abs. 2 ZPO modifiziert d) Drittwiderspruchsklage ( 771 ZPO) Die Drittwiderspruchsklage nach 771 ZPO ist erforderlich, weil bei der Zwangsvollstreckung nicht auf das Eigentum sondern auf den Besitz abgestellt wird 11, ferner bei der Pfändung von (unkörperlichen) Rechten z.b. Forderungen ein Bedürfnis der Klarstellung entstehen kann, wem das Recht zusteht. A. Zulässigkeit I. Statthaftigkeit II. Zuständigkeit Örtlich: 771 Abs. 1, 802 ZPO: Gericht, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung vorgenommen wird Sachlich: Streitwert III. Beschwer IV. Rechtsschutzbedürfnis Besteht auch wenn der Gläubiger eine Forderung pfändet, deren Inhaber ein Dritter ist, obwohl Pfändung dann ins Leere geht. B. Begründetheit Die Drittwiderspruchsklage ist begründet, wenn dem Kläger an dem Gegenstand der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zusteht und sich der Beklagte (Vollstreckungsgläubiger) nicht auf ein besseres Recht berufen kann. 12 Eigentumslage prüfen (bzw. bei Forderungen die Inhaberschaft)! Problem: Pfandgläubiger: (+) bei Besitz 13 Problem: Treuhand Problem: Eigentumsvorbehalt 10 Mit zahllosen Beispielen: Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl. 2009, 767 Rdn Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn 742; vgl. auch weitere Informationen zur Drittwiderspruchsklage auf der Internetseite des Lehrstuhls Prof. Bitter. 12 Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn Siehe zu diesen Problemen Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn 746 ff. m.w.n. 7

8 III. Klauselerteilungsverfahren 1. Erteilung der Vollstreckungsklausel Neben dem Vollstreckungstitel ist für eine Zwangsvollstreckung gemäß 724 I ZPO eine amtliche Bescheinigung der Vollstreckbarkeit (= Vollstreckungsklausel) erforderlich. Zweck: Das Vollstreckungsorgan soll von der Prüfung freigestellt werden, ob aus dem vorgelegten Titel vollstreckt werden darf. 14 a) Arten von Vollstreckungsklauseln Es gibt einfache und qualifizierte (titelergänzende/-übertragende) Vollstreckungsklauseln. aa) Einfache Vollstreckungsklausel ( 725 ZPO): Klausel, die erteilt wird, wenn der Sachverhalt keine großen Rechtsprobleme aufwirft. rein formelle, deklaratorische Bedeutung 15 Zuständigkeit: Urkundsbeamte, 724 II ZPO (Ausnahme: vollstreckbare Ausfertigung notarieller Urkunden, 797 II ZPO Notar) bb) Titelergänzende Vollstreckungsklausel ( 726 I ZPO, 795 ZPO): Die Vollstreckung des Titels ist vom Eintritt einer bestimmten Tatsache (Bedingung) abhängig, deren Eintritt der Gläubiger zu beweisen hat. Beispiele: Kündigung (und Ablauf der Kündigungsfrist); Vorleistung des Gläubigers (z.b. Zahlung erst nach Mängelbeseitigung und Abnahme); Rechtskraft einer anderen Entscheidung; Wegfall einer Stundung; Notarmitteilung, dass die Auflassungsvormerkung rangrichtig eingetragen ist und behördliche Bestätigungen u.s.w. vorliegen Klausel wird erst erteilt, wenn Vollstreckungsbedingung eingetreten ist. Gläubiger muss Eintritt der im Titel genannten Tatsache durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen, sofern keine Offenkundigkeit besteht ( 291 ZPO) oder der Eintritt vom Schuldner zugestanden ist ( 288 ZPO). 16 Zuständigkeit: Rechtspfleger, 20 Nr. 12 RPflG (Ausnahme: vollstreckbare Ausfertigung notarieller Urkunden, 797 II ZPO Notar) cc) Titelübertragende (= titelumschreibende) Vollstreckungsklausel ( 727 ff. ZPO, 795 ZPO): Die Klausel wird für oder gegen eine andere Person begehrt als diejenige, die im Vollstreckungstitel genannt wird. 14 Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl. 2008, Rdn Siehe unten unter 2. zur Frage, ob der Eintritt in den Sicherungsvertrag durch den Zessionar eine Vollstreckungsbedingung im Sinne des 726 I ZPO für Ansprüche aus der Sicherungsgrundschuld bei einer notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung darstellt. 8

9 grundsätzlich keine neue Klage gegen den Rechtsnachfolger des Schuldners erforderlich ( 727 I ZPO) Personenwechsel muss wie bei der titelergänzenden Vollstreckungsklausel entweder offenkundig ( 291), vom Schuldner zugestanden ( 288 ZPO) oder vom Gläubiger nachgewiesen worden sein. Zuständigkeit: Rechtspfleger, 20 Nr. 12 RPflG (Ausnahme: vollstreckbare Ausfertigung notarieller Urkunden, 797 II ZPO Notar) b) Rechtsbehelfe des Gläubigers 17 aa) Erinnerung und Beschwerde Versagung durch Urkundsbeamten Erinnerung ( 573 I ZPO) zulässig o Urkundsbeamter hilft Erinnerung nicht ab ( 573 I 3 i.v.m. 572 I ZPO) Entscheidung des Gerichts o Richter entscheidet zuungunsten des Gläubigers sofortige Beschwerde zulässig ( 573 II, 567 ff. ZPO) Versagung durch Rechtspfleger der ersten Instanz sofortige Beschwerde ( 11 I RPflG i.v.m. 573 II, 567 ff. ZPO) o Rechtspfleger hilft der Beschwerde nicht ab Beschwerdegericht Versagung durch Rechtspfleger der zweiten Instanz Rechtspflegererinnerung, 11 II 1 RPflG (Beschwerde nach 567 I ZPO ausgeschlossen) o Rechtspfleger hilft der Erinnerung nicht ab Erinnerung ist dem Richter zur Entscheidung vorzulegen ( 11 II 3 RPflG) bei notarieller Urkunde ( 794 I Nr. 5 ZPO) und Ablehnung der Klauselerteilung durch den Notar Beschwerde zulässig ( 54 BeurkG, 58 ff. FamFG) bb) Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel ( 731 ZPO) Rechtsbehelf, wenn der Gläubiger den Nachweis für eine titelergänzende oder titelumschreibende Klausel nicht in der Form der 726 ff. ZPO erbringen kann. alle Beweismittel zulässig c) Rechtsbehelfe des Schuldners aa) Klauselerinnerung ( 732 ZPO) formelle Einwendungen gegen die Klauselerteilung: Rüge eines formellen Fehlers im Klauselerteilungsverfahren 17 Siehe dazu das Schaubild bei Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn

10 o Wirksamer Titel fehlt, erforderlicher Nachweis nicht erbracht, etc. Materielle Einwendungen gegen die Klauselerteilung: Rüge, dass materielle Voraussetzungen einer titelergänzenden oder titelumschreibenden Klausel nicht gegeben sind o Bedingungseintritt nach 726 I ZPO fehlt; keine Rechtsnachfolge nach 727 I ZPO, etc. o Können auch durch Klauselgegenklage vorgebracht werden Wahlrecht des Schuldners ZPO hat engere Voraussetzungen: auf materielle Einwendungen gegen qualifizierte Vollstreckungsklauseln beschränkt bb) Klauselgegenklage ( 768 ZPO) Schuldner bestreitet, dass materielle Voraussetzungen für eine qualifizierte Klausel gegeben sind. 2. Rechtsprechung des BGH zum Klauselerteilungsverfahren bei Sicherungsgrundschulden a) BGH vom XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133: Formularmäßige Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen aller Ansprüche aus der Grundschuld ist wegen 305c II BGB dahingehend auszulegen, dass nur Grundschuldansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld tituliert sind. Der Titel soll sich also bei Ansprüchen aus einer Sicherungsgrundschuld nur auf treuhänderisch gebundene Ansprüche beziehen. Der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld kann aus der Unterwerfungserklärung nur vollstrecken, wenn er in den Sicherungsvertrag eintritt, da es anderenfalls nicht zu einer Rechtsnachfolge im Sinne des 727 I ZPO kommt. 19 bei fehlendem Eintritt keine Klauselumschreibung möglich, da der Titel (nur treuhänderisch gebundene Ansprüche!) nicht auf den Gläubiger übergegangen sei. Gläubiger könnte eine eigene Leistungsklage gegen den Schuldner anstrengen, um einen eigenen Titel zu erhalten, oder nach erfolgtem Eintritt in den Sicherungsvertrag eine Klage auf Klauselerteilung gemäß 731 ZPO erheben. 18 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl. 2008, Rdn. 139, 143; Musielak, Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010, Rdn. 646 m.w.n. 19 Bolkart, DNotZ 2010, 483, 487 f., versuchte die fehlende Begründung des XI. Zivilsenats für die Heranziehung des 727 ZPO mit dem Begriff der prozessrechtsautonomen Rechtsnachfolge zu begründen, siehe dazu Kesseler, Anm zum Urteil des BGH vom VII ZB 89/10, ZIP 2011, 1442,

11 Rechtsfolge: Anspruch auf Klauselerteilung gemäß 727 I ZPO ( ), weil kein Nachweis über Eintritt in den Sicherungsvertrag erbracht wurde. 20 materielle und prozessuale Befugnisse des Grundschuldgläubigers können auseinander fallen. o materiell: gutgläubig einredefrei erworbene Grundschuld 21 o prozessual: keine Durchsetzung über die vorhandene Unterwerfungserklärung sogar bei gutgläubig einredefrei erworbener Grundschuld b) BGH vom VII ZB 89/10, ZIP 2011, 1438: mit Abtretung der Grundschuld (= titulierter Anspruch) tritt Rechtsnachfolge i.s.d. 727 I ZPO ein. keine weitergehenden Voraussetzungen für die Rechtsnachfolge Einschränkung des XI. Zivilsenats könnte nur eine Vollstreckungsbedingung i.s.d. 726 I ZPO sein. Vollstreckung von der Bedingung abhängig, dass der Zessionar in den Sicherungsvertrag eintritt titelergänzende Vollstreckungsklausel gemäß 726 I ZPO erforderlich 22 Eintritt ist keine Voraussetzung der Rechtsnachfolge selbst (diese richtet sich nach materiellem Recht). Vollstreckungsbedingung gemäß 726 I ZPO im Klauselerteilungsverfahren aber nur beachtlich, wenn diese aus der Unterwerfungserklärung klar hervorgeht [Rz. 23]. formalisiertes Klauselerteilungsverfahren nur sehr eingeschränkte materielle Überprüfung ( 724 II ZPO; 20 Nr. 12 RPflG) Der Titel wird nur auf seine formelle Vollstreckungsfähigkeit untersucht, die sich grundsätzlich nicht an materiellen Kriterien orientiert. Ausnahme der eingeschränkten materiellen Überprüfbarkeit: 726 I ZPO Vollstreckung hängt nach dem Inhalt des Titels vom Eintritt einer vom Gläubiger zu 20 Der Nachweis ist im Klauselerteilungsverfahren auf öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden beschränkt, weshalb es für den Gläubiger in der Praxis nicht möglich sein wird, den Eintritt in den Sicherungsvertrag zu beweisen, vgl. Kesseler, Anm zum Urteil des BGH vom VII ZB 89/10, ZIP 2011, Dies gilt im Hinblick auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag (nicht aber für gesetzliche Einreden i.s.v Ia 2 BGB) nur für Altfälle, bei denen die Grundschuld vor dem eingetragen wurde, da 1192 Ia 1 BGB n.f. seitdem für Einreden aus dem Sicherungsvertrag die Anwendbarkeit des 1157 S. 2 BGB für Sicherungsgrundschulden und damit deren gutgläubigen einredefreien Erwerb ausschließt [siehe dazu unten unter d)] 22 Bolkart, DNotZ 2010, 483, 488; Kesseler, WM 2011, 486, 488; Kesseler, Anm. zum Urteil des BGH vom VII ZB 89/10, ZIP 2011, 1442; Stürner, JZ 2010, 774, 775 f. 11

12 beweisenden materiell-rechtlichen Tatsache ab. Klausel darf nur erteilt werden, wenn der Gläubiger den Nachweis erbringt ( titelergänzende Klauselfunktion ) [Rz. 22]. Notar muss also hier die Unterwerfungserklärung auslegen o Eine Abhängigkeit der Vollstreckbarkeit nach 726 I ZPO muss sich durch den Titel selbst feststellen lassen und sich klar aus diesem ergeben [Rz. 23]. o Hierbei darf der Notar also nur den Titel selbst oder Unterlagen heranziehen, die dessen Bestandteil sind. o In der Unterwerfungserklärung steht nicht eindeutig, dass der Eintritt in den Sicherungsvertrag für die Zwangsvollstreckung zwingend erforderlich ist. Dem Schuldner stehen bei der nur begrenzten Prüfung Rechtsbehelfe zu: o Klauselerinnerung ( 732 ZPO) o Klauselgegenklage ( 768 ZPO) o Hier: 768 ZPO gilt zumindest analog, da der Schuldner materiell-rechtliche Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung daraus ableitet, dass der Titel eine Vollstreckungsbedingung enthält, die nicht in dessen Wortlaut angelegt ist und deshalb vom Klauselerteilungsorgan nicht berücksichtigt werden darf. Dieses Verfahren ermöglicht die Auslegung des Titels mit allen Beweismitteln [Rz. 26 f.]. c) Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen erforderlich? 132 II GVG: Abweichung in einer Rechtsfrage von einer Entscheidung eines anderen Zivilsenats Abweichung nur (+), wenn die relevante Rechtsansicht jeweils den tragenden Grund bildet und nicht nur beiläufig geäußert wird 23 Hier: Die Auslegung der Unterwerfungsklausel im Verfahren des XI. Zivilsenats war nicht tragend, da sie für die Zurückweisung der Revision nicht entscheidungserheblich war (sog. obiter dictum). Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen durch den VII. Zivilsenat nicht gesetzlich zwingend 132 IV GVG: Vorlage einer grundsätzlichen Rechtsfrage an den Großen Senat, wenn dies zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung oder Fortbildung des Rechts erforderlich ist 23 MünchKommZPO/Zimmermann, 3. Aufl. 2008, 132 GVG Rdn

13 Hier ( ), da die Rechtsfrage primär im Rechtsmittelverfahren zur Erteilung einer Vollstreckungsklausel entscheidungserheblich ist Der VII. Zivilsenat ist nach der Geschäftsverteilung für Rechtsbeschwerden und sonstige Rechtsbehelfe gegen Beschwerdeentscheidungen und andere Beschlüsse zuständig. 24 d) Neufälle und 1192 Ia BGB 25 Der XI. Zivilsenat wollte dem Eigentümer mit seiner restriktiven Auslegung gegenüber dem Zessionar alle Rechte erhalten, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Zweck: Angleichung der Altfälle an 1192 Ia BGB 26 Für alle Grundschulden, die nach dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes am erworben worden sind, gilt 1192 Ia BGB. Nach 1192 Ia BGB wird ein gutgläubiger einredefreier Erwerb der Sicherungsgrundschuld ausgeschlossen, soweit es um Einreden aus dem Sicherungsvertrag geht. Der Eigentümer kann dem Zessionar auch die Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen die Grundschuld entgegenhalten. 27 Altfälle sollten nach dem Willen des Gesetzgebers aber gerade nicht von 1192 Ia BGB umfasst werden. 28 Auch in dieser Hinsicht ist das obiter dictum des XI. Zivilsenats abzulehnen. Wegen der Stichtagsregelung des 1192 Ia BGB entsteht auch eine verfassungsrechtliche Problematik, da sich der XI. Zivilsenat für den Zeitraum vor dem nicht an das Privileg der gesetzgeberischen Entscheidung gehalten habe. 29 Achtung: 1192 Ia BGB gilt gemäß dessen Satz 2 nicht für gesetzliche Einreden. Ein gutgläubig einredefreier Erwerb der Grundschuld ist also z.b. möglich, wenn der Ersterwerb des Grundschuldzedenten an einer fehlenden Geschäftsfähigkeit oder an anderen gesetzlichen Nichtigkeitsgründen gescheitert ist. 24 Deshalb meint Kesseler, Anm. zum Urteil des BGH vom VII ZB 89/10, ZIP 2011, 1442, dass der XI. Zivilsenat mit seinem obiter dictum auf fremden Terrain gewildert [hätte]. 25 Die Vorschrift wurde eingefügt durch das Risikobegrenzungsgesetz vom , BGBl. I S. 1666, das am in Kraft trat, siehe dazu auch die rechtspolitische Bewertung in Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Bearb. 2009, 1192 Rdn Vgl. Stürner, JZ 2010, 774, Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Bearb. 2009, 1192 Rdn Bericht des Finanzausschusses, BT Drucks. 16/9821, S Vgl. dazu Kesseler, Anm zum Urteil des BGH vom VII ZB 89/10, ZIP 2011, 1442,