"DER AUFSICHTSRAT DER KOMMUNALEN GMBH" 7. DEZEMBER 2015 REFERENT: JÖRG-DIETER BATTKE FACHANWALT FÜR STEUERRECHT FACHANWALT FÜR HANDELS- UND

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1 "DER AUFSICHTSRAT DER KOMMUNALEN GMBH" 7. DEZEMBER 2015 REFERENT: JÖRG-DIETER BATTKE FACHANWALT FÜR STEUERRECHT FACHANWALT FÜR HANDELS- UND GESELLSCHAFTSRECHT

2 IHR ANSPRECHPARTNER JÖRG-DIETER BATTKE Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht FACHLICHE SCHWERPUNKTE Handels- und Gesellschaftsrecht Unternehmensnachfolge Stiftungsrecht Recht des Unternehmenskaufes Umwandlungsrecht Kommunalwirtschaftsrecht

3 ÜBERSICHT Grundlagen Kompetenzverteilung Aufgaben des Aufsichtsrates Ordnungsgemäße Überwachung Weisung Verschwiegenheit Haftung Fazit 3

4 Grundlagen

5 Quelle: Sächsische Zeitung vom 13./ 14. Juni 2015 Z eichnung: NEL 5

6 GRUNDLAGEN Kommunale GmbH Rechtsgrundlagen Gesetz GmbHG i. V. m. AktG Fakultativer Aufsichtsrat (AR) DrittelbG/MitbestG Pflicht-AR Kommunalrecht SächsLKrO/SächsGemO " wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat erhält ", 96 SächsGemO Art. 31 GG "Bundesrecht bricht Landesrecht" 6

7 GRUNDLAGEN Vertrag GmbH-Gesellschaftsvertrag Ggf. Geschäftsordnung AR "Rangverhältnis" Gesetz Vertrag 7

8 GRUNDLAGEN Aufsichtsrat Notwendigkeit? Gesellschafterversammlung Bürgermeister Stadtrat AR Anzahl Aufsichtsratsmitglieder Zusammensetzung und Herkunft Stadtrat Sonstige 8

9 Kompetenzverteilung 9

10 KOMPETENZVERTEILUNG Kommune Holding GmbH X-GmbH Y-GmbH Z-GmbH T-GmbH 10

11 KOMPETENZVERTEILUNG Kommune Gemeinderat Bürgermeister (BM) Kommunale GmbH Gesellschafter Kommune Gemeinderat BM BM Aufsichtsrat (AR) Geschäftsführung (GF) 11

12 KOMPETENZVERTEILUNG Auskunfts- und Einsichtsrecht "Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht in die Bücher und Schriften zu gestatten." 51 a GmbHG Anspruchsinhaber Gesellschafter Stadtratsmitglied? Sonstige? 12

13 Aufgaben des Aufsichtsrates 13

14 AUFGABEN DES AUFSICHTRATES Regelmäßige Funktionen des Aufsichtsrates AR "hat die Geschäftsführung zu überwachen" 52 GmbHG i. V. m. 111 AktG Beratung der Geschäftsführung Weitere Funktionen Prüfung Jahresabschluss; 52 GmbHG i. V. m. 171 AktG Vertretung der Gesellschaft gegenüber Geschäftsführung; 52 GmbHG i. V. m. 112 AktG 14

15 AUFGABEN DES AUFSICHTRATES Regelmäßige Funktionen des Aufsichtsrates Weitere Funktionen Zustimmungsvorbehalte; 52 GmbHG i. V. m. 111 Abs. 4 AktG Einberufung Gesellschafterversammlung; 52 GmbHG i. V. m. 111 Abs. 3 AktG (" wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert") 15

16 AUFGABEN DES AUFSICHTRATES Überwachung Geschäftsführung Zeit/Ort Vermögens-/Unternehmensinteresse GmbH "Was ist gut, was ist schlecht für die Gesellschaft?" Orientierungsmaßstab "Eigene GmbH" Grundsätzliche Folge Wahrung des Interesses der Gesellschaft Schadensabwendungspflicht 16

17 AUFGABEN DES AUFSICHTRATES Überwachung Geschäftsführung Überwachung bezieht sich grundsätzlich auf Leitungs- und Führungsmaßnahmen der Geschäftsführung nicht aber auf Maßnahmen des Tagesgeschäfts Überwachung beinhaltet grundsätzlich die Pflicht zur Prüfung der zur Verfügung gestellten Unterlagen Urteils-/Meinungsbildung hinsichtlich der anstehenden Entscheidungen 17

18 AUFGABEN DES AUFSICHTRATES Überwachung Geschäftsführung "Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat zu berichten über die beabsichtigte Geschäftspolitik, Unternehmensplanung, Rentabilität, Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz und die Lage der Gesellschaft ", 90 Abs. 1 AktG Aber: 52 GmbHG verweist nicht auf 90 Abs. 1 AktG 18

19 AUFGABEN DES AUFSICHTRATES Überwachung Geschäftsführung AR kann jederzeit " vom Vorstand einen Bericht verlangen über Angelegenheiten Gesellschaft " 52 GmbHG i. V. m. 90 Abs. 3 AktG AR kann "Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie Vermögensgegenstände einsehen und prüfen" 52 GmbHG i. V. m. 111 AktG 19

20 Ordnungsgemäße Überwachung 20

21 ORDNUNGSGEMÄSSE ÜBERWACHUNG Persönliche Voraussetzungen " natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person" 52 GmbHG i. V. m. 100 Abs. 1 AktG "Als Mitglieder dürfen nur Personen bestimmt werden, die über die für diese Aufgabe erforderliche betriebswirtschaftliche Erfahrung und Sachkunde verfügen." 98 Abs. 2 SächsGemO Bis 31. Dezember 2014:"sollen" Ab 1. Januar 2015:"dürfen" 21

22 ORDNUNGSGEMÄSSE ÜBERWACHUNG Jedes Aufsichtsratsmitglied muss in der Lage sein, die für die Gesellschaft maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge und die anfallenden Geschäftsvorgänge ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können. BGHZ 85, 293, 295 Persönliche Erfahrungen/Kenntnisse etc. ohne Belang 22

23 ORDNUNGSGEMÄSSE ÜBERWACHUNG Im Einzelnen Berichte GF/WP etc. verstehen Hinreichende betriebswirtschaftliche Erfahrungen zur Beurteilung der Ordnungsgemäßheit, Wirtschaftlichkeit usw. von Führungsentscheidungen Hinreichende Kenntnisse des Bilanzwesens z. B. Beurteilung Jahresabschluss auf "Schwachstellen" Rechtsvorschriften Gesetz, Gesellschaftsvertrag, GO für AR etc. kennen und verstehen Sonstige 23

24 ORDNUNGSGEMÄSSE ÜBERWACHUNG Unverzügliche Aneignung Obliegenheit AR-Mitglied Kein Ausgleich mangelnder Kenntnisse durch Hinzuziehen von Beratern AR-Tätigkeit ist grundsätzlich persönlich und eigenverantwortlich zu erbringen "Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen." vgl. 52 GmbHG i. V. m. 111 Abs. 5 AktG 24

25 ORDNUNGSGEMÄSSE ÜBERWACHUNG AR handelt grds. als Kollegialorgan Nur Organ AR kann im Innenverhältnis Einfluss nehmen, wenn Zustimmungsvorbehalt besteht Veto des einzelnen AR-Mitgliedes gegenüber GF ist unbeachtlich GF im Außenverhältnis nicht gebunden Verdachtsfälle 25

26 Weisung 26

27 WEISUNG Grundsatz des eigenständigen und eigenverantwortlichen Handelns der AR-Mitglieder AR-Mitglieder " können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen." 52 GmbHG i. V. m. 111 Abs. 5 AktG "In anderen Angelegenheiten kann der Gemeinderat ihnen Weisungen erteilen." Gesellschaftervertreter 98 Abs. 1 S. 6 SächsGemO Gilt Weisungsrecht entsprechend für von der Gemeinde entsandte rsp. bestellte Mitglieder des Aufsichtsrates? 27

28 WEISUNG Folge Konflikt "eigenständigen und eigenverantwortlichen Handelns" vs. Folgepflicht Eigenständiges Handeln Folgepflicht 28

29 WEISUNG OVG Bautzen, Beschl. v B 211/12 Weisungsunabhängigkeit bejaht Grds. Vorrang des Gesellschaftsrechts Gemeindliche Aufsichtsratsmitglieder handeln persönlich, eigenverantwortlich und weisungsfrei, 52 GmbHG i. V. m. 111 Abs. 5 AktG Bei fakultativem Aufsichtsrat kann der Gesellschaftsvertrag allerdings Weisungsrecht vorsehen 29

30 WEISUNG Auflösung Orientierung am Unternehmensinteresse Regelmäßig Unternehmensinteresse identisch mit gemeindlichem Interesse Weiter Beurteilungsspielraum für AR-Mitglied hinsichtlich Unternehmensinteresse Weisung identisch mit Unternehmensinteresse Weisung befolgen Weisung nicht identisch mit Unternehmensinteresse Weisung nicht befolgen 30

31 Verschwiegenheit 31

32 VERSCHWIEGENHEIT 116 AktG "Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen ( 87 Absatz 1)." 32

33 VERSCHWIEGENHEIT 93 Abs. 1 AktG "Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand ( Aufsichtsrat) bekannt geworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren." 33

34 VERSCHWIEGENHEIT Grundsatz der Verschwiegenheit der AR-Mitglieder 116, 93 Abs. 1 S. 3 AktG Vertrauliche Angaben Geheimnisse, " namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse... haben sie Stillschweigen zu bewahren" Geheimnis/vertrauliche Angabe Geheimnis "Unbekannte Tatsache, deren Verbreitung dem Interesse der Gesellschaft abträglich sein kann" Vertrauliche Angabe "Information, an deren Nichterörterung die Gesellschaft ein Interesse hat" 34

35 VERSCHWIEGENHEIT Sanktion Strafrecht 404 AktG, 85 GmbHG "Verletzung der Geheimhaltungspflicht" (Geheimnis!) Zivilrecht Schadenersatzverpflichtung ggü. der Gesellschaft 116 i. V. m. 93 AktG 35

36 VERSCHWIEGENHEIT Unterrichtung "Die von der Gemeinde entsandten oder zur Wahl vorgeschlagenen Mitglieder des Aufsichtsrates haben den Gemeinderat oder einen beschließenden Ausschuss und, sofern dieser nicht dem Organ angehört, auch den Bürgermeister frühzeitig über alle Angelegenheiten des Unternehmens von besonderer Bedeutung zu unterrichten." 98 Abs. 3 SächsGemO 36

37 VERSCHWIEGENHEIT Folge Konflikt Verschwiegenheits- vs. Unterrichtungsverpflichtung Verschwiegenheit Unterrichtung 37

38 VERSCHWIEGENHEIT Auflösung Konflikt Geheimnis/vertrauliche Angabe? Aber: Im Zweifel "Ja" Berichte der Aufsichtsratsmitglieder, 394 AktG Verschwiegenheitsverpflichtung (-) für AR-Mitglieder, die auf Veranlassung der Gebietskörperschaft im AR Verschwiegenheitsverpflichtung (+), wenn Kenntnis für Zwecke des Berichts nicht von Bedeutung Einholung fachkundigen Rates bzgl. Verhalten 38

39 VERSCHWIEGENHEIT Befreiung von der Verschwiegenheitsverpflichtung durch Gesellschaftsvertrag? Lösungsansatz nach VG Regensburg Sachverhalt Fakultativer AR Kein Ausschluss der Verweisung 52 GmbHG auf AktG Lösungsansatz Vollständige Befreiung nicht möglich Kernbereich schützen, insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse 39

40 VERSCHWIEGENHEIT Lösungsansatz Im Übrigen Abwägungsprozess Grundsatz der Öffentlichkeit Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates Unternehmensinteresse etc. VG Regensburg, Urteil v. 2. Februar K ; vgl. VGH Kassel, Urteil v. 9. Februar A 2043/10 40

41 VERSCHWIEGENHEIT Informationsverpflichtung Auskunftsbegehren eines Journalisten gegenüber dem Land Berlin und der Flughafen Berlin Brandenburg GmbH (FBB) (?) über den Informationszugang zu Dokumenten mit Bezug zu Aufsichtsratssitzungen wegen Kostensteigerungen und Bauzeitverzögerungen Auskunftsbegehren steht 17 Abs. 4 IFG entgegen VG Berlin, Urteil v VG 2 K

42 Haftung 42

43 HAFTUNG 52 GmbHG i. V. m. 116 AktG "Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt 93 mit Ausnahme des Abs. 2 S. 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß." 52 GmbHG i. V. m. 116, 93 Abs. 1 AktG "(1) Die Vorstandsmitglieder ( Aufsichtsratsmitglieder) haben bei ihrer Geschäftsführung ( Aufsichtsratstätigkeit) die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ( Aufsichtsratsmitglieds) anzuwenden." 43

44 HAFTUNG Im Einzelnen AR-Mitglied hat die Sorgfalt anzuwenden, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anwenden würde, wenn er sein Geschäft einem Dritten zur selbständigen Leitung überlassen, sich aber wegen seines in dem Geschäft steckenden Kapitals die Überwachung der Geschäftsführung und die Prüfung des Jahresabschlusses vorbehalten hätte Stichwort: Eigene GmbH 44

45 HAFTUNG Verletzung des Sorgfaltsmaßstabes erfolgt, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältigen Ermittlungen der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind. BGH, Urteil v. 21. April II ZR 175/95 "ARAG/Garmenbeck" Hieraus folgt u. a.: AR trifft Pflicht zur informierten Entscheidung 45

46 HAFTUNG Grds. weiter Handlungs-/Ermessensspielraum für AR "Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied" ( Aufsichtsratsmitglied ) "bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln." 93 Abs. 1 S. 2 AktG Gilt entsprechend zur Ausfüllung des Haftungsrahmens der 116, 93 AktG 46

47 HAFTUNG Freistellungsanspruch Vertreter der Gemeinde in Organen eines Unternehmens "Haftung" des Vertreter der Gemeinde auf Grund seiner Tätigkeit im Organ eines Unternehmens Freistellung Nicht Wenn Vertreter grob fahrlässig rsp. vorsätzlich gehandelt hat Dennoch Wenn Vertreter auf Grund Weisung gehandelt hat 98 Abs. 4 SächsGemO 47

48 HAFTUNG Freistellungsanspruch Überlegung Praxisrelevant Nachweisbare Weisung oder "Erwartungshaltung" der Gemeinde? Evtl. strafrechtliches Risiko bleibt unberührt Spezifisches Risiko als AR-Mitglied " wegen Tätigkeit im Organ " Grds. Abstimmung als typische Aufsichtsratshandlung Reduzierung Haftungsrisiken 48

49 HAFTUNG Regelmäßige Entlastung Grds. Anspruch AR auf Entscheidung über Entlastung durch GV Entscheidung obliegt Gesellschaftern im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens; kein Anspruch AR auf Entlastung Billigung bisheriger Amtsführung und Ausdruck des Vertrauens für die Zukunft Präklusionswirkung GmbH kann gegenüber AR keine Schadenersatzansprüche geltend machen Grenzen: Vorbehalt, Unkenntnis, Rechtsgedanke 43 Abs. 3 i. V. m. 30 ff., 33 GmbHG 49

50 HAFTUNG Vertraglich reduzierter Haftungsmaßstab Haftung nur bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz Keine Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit Verkürzung der Verjährungsfristen vgl. BGH, Urteil v II ZR 107/01 Betragsmäßige Begrenzung der Haftung ("Deckelung") D & O Versicherung 50

51 Fazit

52 HINWEIS Der Vortrag ist nach bestem Wissen ausgearbeitet. Ein Obligo für die Richtigkeit und Vollständigkeit ist insbesondere im Hinblick auf die Entwicklungen in der Rechtsprechung ausgeschlossen. Vorgeschlagene Gestaltungen und Empfehlungen sind als Hinweise zu verstehen. Die Umsetzung bleibt der Prüfung des jeweiligen Einzelfalls vorbehalten. Dresden im Dezember

53 IHRE ANSPRECHPARTNER JÖRG-DIETER BATTKE Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Handelsund Gesellschaftsrecht DIRK GRÜNBERG Rechtsanwalt DR. EKKEHARD NOLTING Rechtsanwalt DR. ANDREA BENKENDORFF Fachanwältin für Arbeitsrecht 53

54 IHRE ANSPRECHPARTNER DR. LUDGER MEUTEN Fachanwalt für Verwaltungsrecht JAN ROLLA, LL.M. (EUR. INTEGRATION) Rechtsanwalt CARSTEN ALBERT Rechtsanwalt DR. TINA LORENZ Fachanwältin für Arbeitsrecht 54

55 IHRE ANSPRECHPARTNER FRANK MARTIN THOMSEN Fachanwalt für Arbeitsrecht SEBASTIAN STÜCKER, M.MEL. Fachanwalt für Sozialrecht, Fachanwalt für Medizinrecht KARSTEN MATTHIEß Fachanwalt für Arbeitsrecht CATHLEEN SCHILLER Rechtsanwältin 55

56 IHRE ANSPRECHPARTNER DR. DANIEL SCHÖNEICH Rechtsanwalt MANUELA LEINUNG Rechtsanwältin DANIELA GUHL Rechtsanwältin 56

57 KARRIERE Interesse an einer Nebentätigkeit, an einer promotionsbegleitenden Tätigkeit oder an einer Referendarstation? Oder an Karriere? Informieren Sie sich über die Möglichkeiten, die Sie bei uns haben. Nähere Informationen finden Sie im Internet unter: Oder rufen Sie uns an: Battke Grünberg Rechtsanwälte PartGmbB Frau Anja Klug-Runge Tel: klug-runge@battke-gruenberg.de 57

58 KOMMUNIKATION PFLEGEN JÖRG-DIETER BATTKE Battke Grünberg Rechtsanwälte PartGmbB Am Waldschlösschen Dresden T: F: E: battke@battke-gruenberg.de W: