LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 86

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1 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 86 e) Unlautere Behinderung ( 4 Nr. 4 UWG) Lit.: Beater, WRP 2011, 7 ff. Übungsfall (BGH GRUR 2009, 173 m. Anm. Heermann bundesligakarten.de) Der HSV verbietet Käufern seiner Bundesligatickets per AGB den Weiterverkauf. B betreibt die Website Auf dieser Website sind u.a. Karten für HSV-Heimspiele zu Preisen erhältlich, die weit über den offiziellen Eintrittspreisen liegen. Diese Karten erwirbt B entweder direkt vom HSV, ohne sich als gewerblicher Käufer zu erkennen zu geben, oder von Privatpersonen, die er mit Hilfe von Zeitungsannoncen ermittelt. Ansprüche des HSV? aa) Allgemeine Grundsätze Behinderung und freier Wettbewerb Ursprung: Benrather Tankstellenfall (1930), im Anschluss an Nipperdey unterscheidet das RG zwischen Leistungs- und Behinderungswettbewerb. Hintergrund: Erfolg im Wettbewerb soll Ergebnis der eigenen Leistung sein, nicht der Behinderung von Konkurrenten. Sportmetapher: Den Wettlauf soll gewinnen, wer am schnellsten läuft, nicht, wer anderen ein Bein stellt. Problem: Eine Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten von Mitbewerbern ist dem Wettbewerb immanent. Beispiel: Wer seinem Konkurrenten Kunden abwirbt, behindert ihn (möglicherweise sogar gezielt), tut aber genau das, was er als Unternehmer tun muss und soll. Abgrenzung über den Begriff gezielt? Absicht erforderlich, oder genügt Behinderung als Nebenfolge des Strebens nach eigenem Vorteil? Für ersteres spricht der Wortlaut, für letzteres (so die h.m. und die Rspr., zuletzt BGH GRUR 2017, 92 Fremdcoupon-Einlösung), dass 4 Nr. 4 bei Einführung des 4 Nr. 10 UWG 2004 lediglich die frühere Rechtsprechung kodifizieren sollte (historische Auslegung) und die Absicht des Gesetzgebers, die wesentlichen Fallgruppen des Mitbewerberschutzes in 4 zu regeln (systematisches Argument). Deshalb spricht der BGH inzwischen nicht mehr von der gezielten, sondern von der unlauteren oder unangemessenen Behinderung. Daher gilt ein 2-Stufen-Test der Rechtsprechung (Vorsicht, das verkennen viele Studierende!). Unlauterkeit, wenn (1) Zweck verfolgt wird, Mitbewerber zu behindern oder zu verdrängen, oder (2) Mitbewerber die eigene Leistung nicht mehr angemessen zur Geltung bringen kann und eine Interessenabwägung die Unlauterkeit ergibt. Kriterien (BGH aao): - Handlung hat nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen, - die erheblich sind - und vom betroffenen Mitbewerber nicht hingenommen werden müssen 4 Nr. 4 ist generalklauselartig formuliert und damit der abstrakteste Beispielstatbestand in 4 erhebliche Bedeutung der Konkretisierung durch Rechtsprechung Schwierigkeit: In der Rechtsprechung wird häufig zunächst betont, dass eine bestimmte Handlung grundsätzlich nicht unlauter ist. Die anschließend geprüften Unlauterkeitskriterien beruhen aber oft auf dem jeweiligen Einzelfall und sind schlecht auf allgemeine Prinzipien zurückzuführen. Keine allgemein anerkannte Fallgruppensystematik. Mögliche Einteilung: Betriebsstörung (greift in den Bestand des Betriebes ein) oder Absatzbehinderung (beeinträchtigt Werbung

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 87 und Absatz). Die hier aufgeführten Fallgruppen sind nur einige Beispiele von vielen. Tipp für Seminararbeiten und die Praxis: Fallgruppen der Rechtsprechung im Kommentar nachlesen! Rechtsfolge über 3 I: Unterlassung / Beseitigung ( 8) und Schadensersatz ( 9). Weil 4 Nr. 4 nur dem Mitbewerberschutz dient, ist 8 III nach h.m. teleologisch zu reduzieren: Aktivlegitimiert ist nur der betroffene Mitbewerber. Unionsrechtlicher Rahmen Da 4 Nr. 4 dem Mitbewerberschutz dient, wird er von der UGP-RL nicht unmittelbar berührt. Müssen immerhin die Wertungen der UGP-RL so berücksichtigt werden, dass eine Handlung gegenüber Verbrauchern nur dann als Behinderung des Konkurrenten gilt, wenn auch unlauter auf den Verbraucher eingewirkt wird (Beispiel: Verleitung eines Verbrauchers zum Vertragsbruch)? - Dagegen (Ohly/Sosnitza, 4 Rn. 4/5, 28a: UGP-RL lässt Mitbewerberschutz unberührt. Viele Schädigungen von Mitbewerberinteressen resultieren aus verbrauchergerichteten Handlungen. - Dafür (Köhler/Bornkamm, 4 Rn. 4.36a, Scherer, WRP 2009, 518 ff.): Mittelbar geht es doch um Verbraucherschutz, z.b. um den Schutz des Verbrauchers vor Schadensersatzforderungen. Sind die Wertungen der UGP-RL zu berücksichtigen. Systematik und Verhältnis zu anderen Tatbeständen 4 Nr. 4 konkretisiert die Unlauterkeit i.s.d. 3 I, daher muss eine geschäftliche Handlung vorliegen. 4 Nr. 4 erfasst nur die Behinderung, die eine geschäftliche Handlung ( 2 I Nr. 1) darstellt, nicht hingegen Handlungen zu gesellschaftlichen oder politischen Zwecken, Beispiel: politisch motivierter Boykottaufruf. Verhältnis zum Kartellrecht: Die Behinderung kann auch einen kartellrechtlich relevanten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen ( 19 II Nr. 1 GWB; Art. 102 I AEUV). - Grundsätzlich sind GWB und 4 Nr. 4, 3 I UWG parallel anwendbar. - 4 Nr. 4 setzt keine marktbeherrschende Stellung voraus, ist aber außerhalb der kartellrechtlichen Tatbestände restriktiv anzuwenden, damit die Wertungen des Kartellrechts nicht unterlaufen werden: Unlauterkeit nur, wenn zusätzliche, im Kartellrecht nicht berücksichtige Umstände vorliegen. bb) Betriebsstörung Grundsatz Zerstörung oder Beschädigung der Betriebsmittel (Gebäude, Waren Daten) eines Konkurrenten ist unlauter. Ebenso die Betriebsspionage, hier aber Vorrang der 17 ff. Auch der Geschäftsruf genießt den Schutz des UWG, vorrangig sind aber Spezialnormen: gegen Beeinträchtigung 6 II; 4 Nr. 1, 2; gegen Ausbeutung das MarkenG und 4 Nr. 3. Meist ist die Störung eines fremden Betriebs Nebenfolge des Strebens nach eigenem Vorteil. Nach dem Zweistufentest ist daher in diesem Fall eine umfassende Interessenabwägung erforderlich.

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 88 Beispiel 1: Ein Testkauf ist grundsätzlich erlaubt, Grenze zur Unlauterkeit ist aber überschritten, wenn erhebliche Belästigung (BGH GRUR 2007, 802 Testfoto III), z.b. wenn Kunden abgewimmelt werden oder der Testkäufer als agent provocateur Mitarbeiter hereinlegt. Beispiel 2: Keine Betriebsstörung durch eine Meta-Website (wie opodo, swoodoo oder billigfluege), die alle Websites von Fluganbietern durchsucht und auf der Kunden diese Flüge dann in der Weise buchen können, dass der Meta-Website-Betreiber vollautomatisch die Buchung bei der Fluglinie vornimmt (BGH GRUR 2014, 785 Flugvermittlung im Internet). Abwerben von Mitarbeitern Grundsätzlich ist das Abwerben von Mitarbeitern eines Konkurrenten (auch das systematische) erlaubt, ausnahmsweise kann es aber eine unlautere Behinderung darstellen. Der betroffene Mitbewerber kann sich durch die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten schützen. Mögliche Unlauterkeitskriterien: - Abwerben von Beschäftigten, die gar nicht benötigt werden. - Abwerbung mit dem Zweck, Betriebsgeheimnisse auszuspähen, dabei aber schwierige Abgrenzung zwischen der erlaubten Nutzung von Erfahrungswissen und dem Ausspähen von Geheimnissen. - Gezieltes Verleiten zum Vertragsbruch (nicht jedoch: bloßes Ausnutzen eines Vertragsbruchs, BGH GRUR 2007, 800 Außendienstmitarbeiter), doch ist mittlerweile str., ob diese Fallgruppe noch berechtigt ist (s. zum Meinungsstand Köhler/Bornkamm, 4 Rn. 4.36a, Scherer, WRP 2009, 518 ff) - Darf ein Headhunter einen Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz anrufen? Differenzierend (Anruf nur zur ersten Kontaktaufnahme zulässig) in BGH GRUR 2004, 696 Direktansprache am Arbeitsplatz I. Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung Die (vorprozessuale, vgl. 12) Abmahnung von Mitbewerbern oder die Verwarnung von Kunden eines Mitbewerbers wegen der angeblichen Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums (Patente, Kennzeichenrechte, Urheberrechte, etc.) ist einerseits legitime Verfolgung eigener Rechte, setzt aber andererseits den Mitbewerber einem Dilemma aus: Einstellung der Produktion oder Gefahr eines Prozesses mit der Folge von Schadensersatzansprüchen. Daher Verteilung des Risikos: Die berechtigte Schutzrechtsverwarnung ist erlaubt, die unberechtigte kann Schadensersatzansprüche auslösen. Erscheinungsformen: - Verwarnung des Konkurrenten selbst (Herstellerverwarnung) - Verwarnung von dessen Kunden (Abnehmerverwarnung), gefährlicher als die Herstellerverwarnung, weil der Geschäftsruf in der Öffentlichkeit leidet und Abnehmer möglicherweise die Bezugsquelle wechseln. Anspruchsgrundlage ist seit RGZ 58, 24 Juteplüsch 823 I BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Kritik: Falsche Anspruchsgrundlage. Anwendung des 823 BGB war damals eine Verlegenheitslösung, weil

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 89 erst 1909 das moderne UWG mit einer Generalklausel eingeführt wurde. Mittlerweile wären 4 Nr. 1, 2 und 4 UWG vorrangig. Außerdem war str., ob eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung regelmäßig unzulässig oder als Teil der berechtigten Rechtsdurchsetzung rechtmäßig ist. Der I. Zivilsenat hat dem Großen Senat für Zivilsachen diese Frage vorgelegt (BGH GRUR 2004, 958), aber der Große Senat (GRUR 2005, 882) hat entschieden, alles beim Alten zu lassen. Tatsächlich wäre es unfair, den Abgemahnten bei einer unberechtigten Abmahnung auf seinen Kosten sitzen zu lassen (so inzwischen ausdrücklich 97a IV UrhG). Allerdings sollte stärker zwischen einer Hersteller- und einer Abnehmerverwarnung differenziert werden. Voraussetzungen: - Schutzrechtsverwarnung (moderner: Abmahnung wegen Verletzung geistigen Eigentums) = bestimmte Aufforderung an anderen Unternehmer, behauptete Verletzung eines Immaterialgüterrechts zu unterlassen (Gegenbegriff: Berechtigungsanfrage), dagegen ist die Abmahnung wegen eines UWG-Verstoßes grundsätzlich nicht unlauter - unberechtigt = Verletzung liegt nicht vor (z.b. Schutzrecht unwirksam, Verletzungstatbestand nicht erfüllt, Schranken greifen ein). - Zusätzliche Voraussetzung einer Interessenabwägung (wie unter 4 Nr. 4 UWG und beim Eingriff in den Gewerbebetrieb unter 823 BGB regelmäßig erforderlich)? Nach der Rechtsprechung (-). Daran Kritik: Die Schutzrechtsverwarnung kann auch berechtigte Rechtsdurchsetzung sein. Während eine unberechtigte Abnehmerverwarnung regelmäßig unzulässig ist, streiten sich bei einer Herstellerverwarnung zwei Parteien auf Augenhöhe das spricht für eine Interessenabwägung. - Verschulden (erforderlich für Schadensersatzanspruch): Vorsatz oder Fahrlässigkeit, dabei gehört Einholen fachkundigen Rats zur Sorgfaltspflicht. Unterschiedliche Rechtsprechung des I. Zivilsenats (Marken) und des X. Zivilsenats (Patente) zur Frage, ob man sich auf den Bestand eines geprüften Schutzrechts verlassen darf. Während die Rechtsprechung 823 I BGB anwendet, würde ich unter 4 Nr. 1, 2 bzw. 4 UWG subsumieren - Abnehmerverwarnung = negative Äußerung über einen Mitbewerber gegenüber Dritten Anwendung der 4 Nr. 1, 2. 4 Nr. 2 bei falscher Tatsachenbehauptung, dass überhaupt ein Registerrecht erteilt wurde (Ausnahme), 4 Nr. 1 bei falscher Subsumtion, Interessenabwägung fällt jedenfalls immer dann zulasten des Abmahnenden aus, wenn er gegen den Hersteller hätte vorgehen können (Subsidiarität der Abnehmerverwarnung) - Herstellerverwarnung = Behinderung ( 4 Nr. 4), dabei Notwendigkeit der Interessenabwägung, in deren Rahmen insb. zu berücksichtigen ist, ob zwischen Abmahnendem und Abgemahntem ein Kräfte- und Informationsgleichgewicht besteht und ob der Abmahnende in gutem Glauben seine eigenen Rechte durchsetzen wollte. Rechtsfolge - Unterlassung ( 8 I, III Nr. 1), aber nur gegen vorprozessuale Abmahnung, nicht gegen Klageerhebung (Recht zur prozessualen Geltendmachung eigener Rechte darf nicht genommen werden) - Schadensersatz ( 9): Kosten der Rechtsverteidigung, aber auch Gewinnausfall, wenn Produktion oder Vertrieb unterbrochen wurden.

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 90 Ausbeutung als Fallgruppe des 4 Nr. 4? Während unter 1 a.f. teilweise die Ausbeutung fremder Leistungen als eigene Fallgruppe angesehen wurde, fehlt sie im Katalog des 4. Mögliche Fälle: Nachahmung von Produkten oder Kopie von Werken außerhalb des 4 Nr. 3, Nutzung fremder Kennzeichen außerhalb des Markenrechts Rettung als Fallgruppe des 4 Nr. 4? - Ansicht 1 (tendenziell Köhler/Bornkamm, 4 Rn. 4/82): Wer fremde Leistungen ausbeutet, behindert den betroffenen Konkurrenten, weil er dessen Leistungen ohne eigene Anstrengungen übernimmt und daher billiger anbieten kann. - Ansicht 2 (z.b. Ohly, GRUR 2010, 487, 494): Die Nutzung fremder Leistungen ist nicht per se unlauter, sondern grundsätzlich wettbewerbskonform, sofern keine Rechte des geistigen Eigentums verletzt werden und keine besonderen Unlauterkeitsmerkmale vorliegen (vgl. 4 Nr. 3). Vor allem ein Schutz gegen Produktnachahmung auf der Basis des 4 Nr. 4 droht den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit und die Grenzen des geistigen Eigentums zu unterlaufen. - Der BGH hält 4 Nr. 4 auch in Fällen der Produktnachahmung für anwendbar, lässt aber die reine Ausnutzung fremder Leistungen oder die Nachahmung fremder Produkte auch bei Preisunterbietung nicht ausreichen (BGH GRUR 2017, 79 Segmentstruktur m. Anm. Ohly) cc) Absatzstörung Abwerben von Kunden Klassisches Beispiel des für 4 Nr. 4 typischen Regel- Ausnahmeverhältnisses: Grundsätzlich ist das Abwerben von Kunden erlaubt (darum geht es im Wettbewerb ja gerade!), ausnahmsweise kann es aber eine Behinderung darstellen. Häufig Differenzierung zwischen Abfangen (Werbender drängt sich zwischen Kunden und Mitbewerber, z.b. durch Werbung vor dem Geschäftsbetrieb des Konkurrenten) und Abwerben (Bemühen um vertraglich bereits gebundene Kunden). Unlauter ist die Einwirkung auf Kunden, die gegen 4a, 5, 5a, 7 verstößt, str., ob daneben noch 4 Nr 4 zur Anwendung kommt um speziell den Aspekt der Mitbewerberbehinderung zu betonen. Beispiel (BGH GRUR-RR 2012, 312 Parkplatzservice): Betreiber eines Parkplatzservice gibt sich bei Kunden, die im Internet gebucht haben, fälschlich als Konkurrent aus. Werbung in räumlicher Nähe zum Konkurrenten: Frühere strenge Beurteilung ist liberalerer Haltung gewichen, Beispiel: Verteilung von Handzetteln vor Geschäft des Konkurrenten nicht per se unlauter (BGH GRUR 1986, 547 Handzettelwerbung). Stellungnahme: keine wettbewerbsfreie Zone außerhalb des eigenen Geschäftsbetriebs, sofern nicht 4a, 5, 7 (letzteres etwa beim persönliches Ansprechen von Kunden, BGH GRUR 2004, Ansprechen in der Öffentlichkeit) eingreifen. Verboten ist das Verleiten zum Vertragsbruch (inzwischen str., s.o.), nicht hingegen die Hilfe bei erlaubter Kündigung (BGH GRUR 2005, 603, 604 Kündigungshilfe) oder die Ausnutzung eines Vertragsbruchs.

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 91 Abfangen von Kunden im Internet? - Keyword Advertising (z.b. bei Google Adwords) ist nicht gem. 4 Nr. 4 unlauter, weil die Kunden Anzeigen als solche erkennen und frei entscheiden können, ob sie sie anklicken (BGH GRUR 2011, 828 Bananabay II) - Typosquatting (= Nutzung von Tippfehler-Domains) ist unlauter (BGH GRUR 2014, 393 wetteronline.de), wenn der Kunde nicht sogleich und unübersehbar auf den Umstand aufmerksam gemacht, dass er sich nicht auf der Internetseite befindet, die er aufrufen wollte. Daneben kommen markenrechtliche Ansprüche in Betracht. - Anmeldung generischer Second-Level-Domains ist kein unlauteres Abfangen von Kunden, sondern nur erlaubte Nutzung eines sich bietenden Wettbewerbsvorteils im Internet, kann aber im Einzelfall als irreführende Alleinstellungsbehauptung gegen 5 I verstoßen (BGH GRUR 2001, 1036 mitwohnzentrale.de). Werbebehinderung Die gezielte Behinderung fremder Werbung ist unlauter, zb Abreißen von Plakaten, Störung des Internet-Auftritts. Aber Abwägung mit den Interessen des Handelnden. Beispiel: Die Einlösung von Rabattgutscheinen eines Konkurrenten mag dessen Werbung beeinträchtigen, sie ist aber Folge des legitimen Leistungswettbewerbs (BGH GRUR 2017, 92 Fremdcoupon-Einlösung) Derzeit sehr umstrittene Frage: Stellt der Vertrieb eines Online-Werbeblockers eine unlautere Behinderung dar? Dagegen: Im Rahmen der Interessenabwägung ist das Interesse des Kunden daran zu berücksichtigen, sich vor aufdringlicher Werbung zu schützen (OLG Köln GRUR 2016, 1082 AdblockPlus m. Anm. Alexander, allerdings bejaht das OLG einen Verstoß gegen 4a, das erscheint zweifelhaft). Der Betrieb eine Meta-Website (zb Websites, die alle Flugangebote im Internet auswerten) zielt nicht auf eine Behinderung des Wettbewerbers ab, im Rahmen der Interessenabwägung ist das Informationsinteresse des Kunden zu berücksichtigen (BGH GRUR 2014, 785 Flugvermittlung im Internet m. Anm. Kianfar) Behinderung durch Kennzeichenverwendung Kennzeichenrecht ist weitgehend im MarkenG geregelt, s. insb. das absolute Schutzhindernis der bösgläubigen Markenanmeldung, 8 II Nr. 10 MarkenG Ergänzendes Eingreifen von 4 Nr. 4 bei Behinderung eines Mitbewerbers durch Markenregistrierung und/oder -benutzung im Ausnahmefall - Anmelden von Sperrzeichen, etwa Anmeldung einer im Ausland bekannten Marke, deren Inhaber sie im Inland bisher weder genutzt noch angemeldet hat? Grundsätzlich keine Markenanwartschaft, ausnahmsweise aber Unlauterkeit dann, wenn inländische Nutzung durch den Berechtigten beabsichtigt und der Anmelder das weiß oder wissen muss (BGH GRUR 2008, 621 AKADEMIKS) - Anmeldung einer Marke zu Spekulationszwecken, sofern die Anmeldung ohne eigene Benutzungsabsicht und nur zu dem Zweck erfolgt, einen Dritten durch Abwehransprüche zum Kauf der Marke zu erpressen ( Hinterhaltsmarke, s. BGH GRUR 2001, 242 Classe E) - Domain-Grabbing = Anmelden einer Internet-Domain, die dem Anmelder offensichtlich nicht zu steht, zum Zweck, den Berechtigten zum Kauf der Domain zu bewegen.

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 92 Selektive Vertriebssysteme Selektives Vertriebssystem = Vertrieb nur über ausgewählte Händler, die i.d.r. bestimmte Vorgaben erfüllen müssen. Beispiel: selektiver Vertrieb von Markenparfums durch Parfümerien, die bestimmten Anforderungen an Verkaufsfläche, Präsentation, Beratung, etc. erfüllen. Kartellrechtliches Problem: möglicher Verstoß gegen Art. 101 AEUV, 1, 20 GWB Lauterkeitsrechtliches Problem: Schutz des Vertriebssystems gegen Verletzungen. Konstellation 1: Anspruch des Herstellers oder der vertragstreuen Händler gegen Außenseiter = vertraglich nicht gebundene Dritte gem. 4 Nr. 4; 3 I; 8; 9 UWG. Früher weitgehender Schutz bei gedanklicher und praktischer Lückenlosigkeit des Vertriebssystems, mittlerweile Unlauterkeit nur noch bei: - Schleichbezug = Täuschung der Händler über Kaufberechtigung oder - Verleitung zum Vertragsbruch. Konstellation 2: Beseitigung von Kontrollnummern. Behinderung bei: - kartellrechtlicher Zulässigkeit des Vertriebssystems - diskriminierungsfreier Realisierung und Durchsetzung - berechtigtem Interesse am selektiven Vertrieb. - Unlauterkeit jedenfalls (+), wenn Kontrollnummernbeseitigung zur Täuschung von Abnehmern führt oder wenn Kontrollnummern gesetzlich vorgeschrieben sind. - Daneben bestehen in diesem Fall markenrechtliche Ansprüche (keine Erschöpfung wegen 24 II MarkenG!). Preisunterbietung Grundsätzlich ist die Preisunterbietung erlaubt (Grundsatz der Preisbildungsfreiheit), ausnahmsweise kann sie aber eine Behinderung darstellen. Insbesondere außerhalb des 20 III GWB kein Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis (= Preis für die Beschaffung der Ware). Mögliche Unlauterkeitskriterien: - Preisunterbietung in Verdrängungsabsicht (vgl. RGZ 134, 342 Benrather Tankstellenfall) - Preisunterbietung durch Einsatz unlauterer Mittel (z.b. Täuschung der Kunden) ist regelmäßig nicht gem. 4 Nr. 4, sondern nach dem jeweiligen Spezialtatbestand (bei Täuschung z.b. 5) unlauter - Markenschädigung durch Preisunterbietung, hier ist aber meist 14 II MarkenG vorrangig. Boykottaufruf Konstellation: Der Auffordernde (Verrufer) fordert andere Unternehmen (Ausführer) zum Boykott eines Mitbewerbers (Verrufener/Boykottierter) auf. Überschneidung mit 21 GWB, dabei besteht Anspruchskonkurrenz. Erste Frage: Wettbewerbshandlung? Fehlt z.b. bei Boykottaufruf durch Politiker, Gewerkschaften, Kirchen. Grundsatz: Boykottaufruf zu Wettbewerbszwecken ist unlauter, sofern nicht rechtfertigenden Umstände vorliegen.

8 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 93 Rechtfertigung durch Art. 5 I GG bei Boykottaufruf wegen Anliegens von öffentlicher Bedeutung und Verhältnismäßigkeit des Boykottaufrufs, Beispiel: Aufruf einer Konzertagentur an andere Agenturen, eine rechtsradikale Band nicht auftreten zu lassen (LG Köln GRUR 1994, 741) dd) Anhang: Die allgemeine Marktstörung Bedeutung Die allgemeine Marktstörung war als Fallgruppe unter 1 UWG 1909 anerkannt. Sie fällt nicht unter 4 Nr. 4 UWG, weil die Zielrichtung auf einen bestimmten Mitbewerber fehlt, soll nach der Gesetzesbegründung aber unter 3 UWG fortbestehen. Trotzdem Parallelen zur gezielten Behinderung: Verdrängung anderer Mitbewerber vom Markt ist nicht per se unlauter. Unlauterkeit nur bei Gefährdung des Wettbewerbsbestandes und aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände feststellbar. Wesentliche Fallgruppen: - Verschenken von Waren und Dienstleistungen, insbesondere: Verschenken von Presseerzeugnissen, inzwischen stark eingeschränkt durch BGH GRUR 2004, Minuten Köln - systematische Verkäufe unter Einstandspreis, die zur Gefährdung des Wettbewerbs führen (BGH GRUR 1990, 685 Preiskampf, für Preiskrieg auf dem Kölner Schallplattenmarkt, fraglich, ob diese Rechtsprechung fortgilt) Problem: Kriterien unklar, angesichts einer Liberalisierung der Rechtsprechung ist schwer zu sagen, inwieweit die früheren Präjudizien noch gelten. Daher verbreitete (m.e. zutreffende) Kritik in der Literatur: Die Fallgruppe sollte aufgegeben werden, da frühere wesentliche Anwendungsbereiche mit der Liberalisierung des Lauterkeitsrechts nicht mehr vereinbar sind und da die Fallgruppe zu Zeiten eine Lückenbüßerfunktion erfüllte, als das Kartellrecht noch nicht den heutigen Stand aufwies. Der BGH hält zwar an der Fallgruppe fest (BGH GRUR 2010, 455 Stumme Verkäufer II), hat aus ihr aber seit 2004 keiner Klage mehr stattgegeben. Parallele zu 19, 20 GWB. Es herrscht Anspruchskonkurrenz. Vorzug des UWG: weitergehende Klagebefugnis ( 8 III UWG).