Perlen des Vergaberechts Bestbieterprinzip, Fehlkalkulation, Große Losregel ua

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1 FACHZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT APRIL Rsp-Nr Perlen des Vergaberechts Bestbieterprinzip, Fehlkalkulation, Große Losregel ua Zulässig, anfechtbar? Aufrechnung in der Bankpraxis Herald Fund FMA Wirklich keine Amtshaftung? Erbrecht und Unternehmensnachfolge StGB 2015 Strafzumessungspraxis Prozessökonomie streicht Unmittelbarkeit ABGB 27. Hauptstück (nf) GesbR-Reform

2 VERGABERECHT 260 ecolex 2015 Mit dem Bestbieterprinzip zu fairen Vergaben am Bau Die Kernforderung der Sozialpartner-Initiative Faire Vergaben sichern Arbeitsplätze! sieht für den Baubereich eine über die derzeitige Rechtslage hinausgehende Anwendung des Bestbieterprinzips vor und wird (voraussichtlich) neben weiteren wesentlichen Änderungen bei Subvergaben und vertieften Angebotsprüfungen vom Gesetzgeber in eine kleine Novelle des Bundesvergabegesetzes 2006 bis Mitte 2015 eingearbeitet. A. Ausgangspunkt Erfahrungen zeigen, dass es für heimische Klein- und Mittelbetriebe bei öffentlichen Bauausschreibungen in Anbetracht des in der Praxis so gut wie ausschließlich angewandten Billigstbieterprinzips, der Aktivitäten von Scheinfirmen, der Kettenbeauftragung von Sub- und Subsubunternehmen und des damit häufig einhergehenden Lohn- und Sozialdumpings immer schwieriger wird, den Zuschlag zu erhalten. Aus diesem Grund fordert die Sozialpartner-Initiative Faire Vergaben sichern Arbeitsplätze! (in der Folge Sozialpartner-Initiative ) die verpflichtende Anwendung des Bestbieterprinzips als Zuschlagskriterium bei Bauaufträgen über 1 Mio Euro und erarbeitete darüber hinaus einen Katalog mit vergabe- und vertragsrechtlichen Musterbestimmungen ( Österreichkatalog ) 1) zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, den sie im Rahmen einer parlamentarischen Diskussionsveranstaltung am präsentierte. Das Kernanliegen der Sozialpartner-Initiative wurde bereits bei der Landeshauptleutekonferenz vom mit dem Beschluss aufgegriffen, dass bei der Umsetzung der neuen europarechtlichen Vergaberichtlinien 2) dem Bestbieterprinzip besondere Beachtung geschenkt wird und dieses auch grundsätzlich Anwendung finden soll. Derzeit wird vom Bundeskanzleramt in Abstimmung mit den Bundesländern eine kleine Novelle 2015 des Bundesvergabegesetzes 2006 vorbereitet, die der großen Novelle 2016 zur gänzlichen Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien zeitlich vorgezogen werden soll und ua auch eine im Vergleich zur aktuellen Rechtslage weitreichendere Anwendung des Bestbieterprinzips als Zuschlagskriterium bei Bauaufträgen (sowohl für klassische öffentliche Auftraggeber als auch für Sektorenauftraggeber) vorsieht. Hinzuweisen ist allerdings auf den Umstand, dass einige Vertreter vor allem großer Auftraggeber gegen diese Kernforderung der Sozialpartner-Initiative mobil machen, da sie eine Mehrbelastung für Auftraggeber und Auftragnehmer ohne nennenswerten Nutzen befürchten. Zum Zeitpunkt des Verfassens dieser Zeilen ist noch nicht absehbar, mit welcher konkreten Formulierung die Interessen aller Beteiligten unter einen Hut gebracht werden können. STEPHAN HEID B. Das Bestbieterprinzip Im Oberschwellenbereich 3) ist für klassische öffentliche Auftraggeber gem 79 Abs 3 BVergG 4) das Bestbieterprinzip zwar für alle Auftragsarten grds zwingend vorgesehen, das Billigstbieterprinzip ist aber dennoch ausnahmsweise zulässig, sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist. Bei öffentlichen Bauaufträgen führt dies unter Berufung auf zahlreiche und detaillierte technische Bau-Normen und Bau-Standards dazu, dass die Ausnahme längst zum Regelfall geworden ist. Sieht man von sog Feigenblattkriterien ab, also zb von einer mit 2% gewichteten Gewährleistungsverlängerung (neben 98% Preis), 5) so wird heute in Österreich entgegen dem angeordneten Primat des Bestbieterprinzips nach einem reinen Billigstbieterprinzip vergeben. Dies spricht klar gegen die Intentionen des Gesetzgebers, der die Ausnahmeregel nur bei einfachen Bauaufgaben, namentlich bei bestimmten Arten von Rohbauarbeiten und standardisierten Leistungen im Straßenbau eingesetzt wissen wollte. 6) Im Unterschwellenbereich hat der klassische öffentliche Auftraggeber gem 100 BVergG überhaupt die freie Wahl zwischen Billigst- und Bestbieterprinzip. Für den Sektorenbereich gilt noch großzügiger sowohl im Ober- als auch im Unterschwellenbereich die freie Wahlmöglichkeit gem 236 Abs 3 BVergG. Von der Sozialpartner-Initiative werden konkret folgende Änderungen des BVergG gefordert: Im Ober- Dr. Stephan Heid ist Partner bei Heid Schiefer Rechtsanwälte, die die Sozialpartner-Initiative Faire Vergaben sichern Arbeitsplätze! seit ihren Anfängen im Frühjahr 2014 begleiten. 1) Download unter (Stand der Arbeitsunterlage ). 2) RL 2014/24/EU; RL 2014/25/EU; RL 2014/23/EU. 3) Bei Bauaufträgen beginnt dieser mit einem Auftragswert von mindestens E , (exkl USt). 4) Bundesvergabegesetz 2006 idf BGBl I 2013/128. 5) Siehe zur Unzulässigkeit eines solchen Bestbietersystems den (ehemaligen) UVS Tirol , 2001/K11/ ) ErläutRV 1171 BlgNR 22. GP 68.

3 ecolex VERGABERECHT schwellenbereich soll eine ausnahmslose Verankerung des Bestbieterprinzips für Bauaufträge gelten. Dies würde vor allem die Streichung der derzeit extensiv genutzten Ausnahmeklausel für Billigstbietervergaben bei normierten Qualitätsstandards erfordern. Im Unterschwellenbereich soll die Wahlfreiheit zwischen Billigst- und Bestbieterprinzip grds erhalten bleiben. Davon sollen allerdings wiederum Bauaufträge mit einem Auftragswert über 1 Mio Euro (exkl USt) ausgenommen werden, die insofern wie Oberschwellenaufträge zu behandeln wären. Alle diese Änderungen sollen gleichermaßen für den klassischen Bereich und den Sektorenbereich gelten. Es soll zudem die Streichung der Zweifelsregel erfolgen, wonach für den Fall, dass in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip (Billigst- oder Bestbieterprinzip) erfolgt, der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen ist (so derzeit 79 Abs 3 letzter Satz BVergG). Damit soll verhindert werden, dass bei unterlassener Festlegung statt des Bestbieterprinzips doch das Billigstbieterprinzip zur Anwendung gelangt. Angemerkt wurde bereits, dass sich gegen die Forderung nach einem ausnahmslosen Bestbieterprinzip für Bauaufträge über 1 Mio Euro (exkl USt) erheblicher Widerstand von Auftraggeberseite formiert. Neben dem Mehraufwand für die Erarbeitung und Administration von Bestbieterverfahren wird auch mit einem erhöhten Risiko von Einsprüchen gegen die Zuschlagsentscheidung auf den Bestbieter argumentiert. Darüber hinaus wird bei einer Vielzahl von Bauausschreibungen aufgrund der hohen technischen Standardisierung des Bau-Solls die Sinnhaftigkeit eines weiteren Kriteriums neben dem Preis schlichtweg verneint. Sollten sich diese Bedenken durchsetzen, so wäre der Gesetzgeber allerdings weiterhin aufgerufen, die Einhaltung des aktuellen Rechtsstands und dieser sieht in 79 Abs 3 BVergG nun einmal ein Regel- Ausnahme-Prinzip zu Gunsten der Bestbietervergabe auch im Baubereich vor durch flankierende Maßnahmen abzusichern. Zu denken ist hierbei einerseits an eine restriktivere Formulierung der Ausnahmeklausel für Billigstbietervergaben, etwa durch die ergänzende Festlegung, dass dies nur für technisch wenig komplexe Bauvorhaben gilt, sowie andererseits an eine praxisbezogene Erweiterung des Beispielkatalogs in den ErläutRV. Derzeit finden sich darin wie ausgeführt nur bestimmte Arten von Rohbauarbeiten bzw standardisierte Leistungen im Straßenbau. Diese Beispiele sind für die Bedürfnisse der Praxis unzureichend und müssten nach Zahl und Inhalt ergänzt werden, sodass zb im Hochbau für die Errichtung von Verwaltungsgebäuden, Schulen, Spitälern, aber auch im Tiefbau, zb für den hochrangigen Infrastrukturbau, klar ablesbar ist, ob der Preis zulässigerweise das einzige Zuschlagskriterium sein darf. Die Sozialpartner-Initiative verbindet ihre Forderung nach einer weitreichenden Anwendung des Bestbieterprinzips mit Vorschlägen aus der Vergabepraxis. Beispielhaft werden zwei Kriterien zur Übernahme in Bauausschreibungen angeführt: Mittels angebotener Reaktionszeit für den Fall unvorhergesehener und ungewöhnlicher Ereignisse, die zu einem grob gestörten Ablauf der Auftragserfüllung führen können, werden nach einem gestaffelt festzulegenden Bewertungsschema zusätzliche Punkte vergeben. Alternativ können Qualitätsausarbeitungen im Angebot gefordert werden, die von einer Bewertungskommission nach vorweg bekannt gegebenen Subkriterien bewertet werden (zb Vollständigkeit und Stimmigkeit im Hinblick auf übergebene Projektgrundlagen, Eignung zur Aufnahme in ein zukünftiges Projekthandbuch). Darüber hinaus finden sich auch in der RVS idf 2008 (Zuschlagskriterien für Bauaufträge Brücken und Tunnelbau) 7) sowie im Vergabemodell für Infrastrukturprojekte (VIP) idf ) weitergehende Vorschläge für Bestbietersysteme im Anwendungsbereich des BVergG. C. Sub- bzw Subsubunternehmer Weitgehende Einigkeit besteht zwischen der Sozialpartner-Initiative und den Auftraggebervertretern, dass auf Ebene von Sub- und Subsubbeauftragungen gesetzlich nachgebessert werden muss. Dabei geht es einerseits um die Offenlegung des entsprechenden Netzwerks der Bieter vor Zuschlagserteilung und andererseits um dessen (verpflichtende) Prüfung durch den Auftraggeber vorweg, aber auch bei nachträglichem Austausch oder Hinzuziehung eines neuen Netzwerk-Partners. Der öffentliche Bauherr soll nicht nur umfängliche Kenntnis von den auf der Baustelle eingesetzten Unternehmen haben, sondern diese auch in jedem Einzelfall umfassend auf Eignung (insb Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) geprüft haben. Nach aktueller Rechtslage ist (nur) die Weitergabe des gesamten Auftrags gem 83 Abs 1 BVergG unzulässig, ausgenommen davon sind Kaufverträge und die konzerninterne Auftragsweitergabe an verbundene Unternehmen. Im Hinblick auf die Bekanntgabe des Subunternehmernetzwerks sieht 83 Abs 2 BVergG derzeit lediglich vor, dass sich der Auftraggeber von den Bietern zumindest jene Subunternehmer benennen lassen muss, die für die Erfüllung wesentlicher Teile des Auftrags herangezogen werden. Dies bezieht sich jedenfalls auf solche Subunternehmer, die für die Eignung des Bieters erforderlich sind. Kettenbeauftragungen sind hingegen gesetzlich völlig ungeregelt, obwohl die Praxis zeigt, dass gerade im Rahmen der Subsubbeauftragungen die meisten Verletzungen von arbeits- und sozialrechtlichen Mindeststandards stattfinden. In Zukunft soll gewährleistet werden, dass Auftraggeber grds alle in die Auftragsdurchführung invol- 7) Hrsg: Österreichische Forschungsgesellschaft Straße Schiene Verkehr (FSV). 8) Hrsg: Österreichisches Nationalkomitee der ITA (International Tunnelling Association).

4 VERGABERECHT 262 ecolex 2015 vierten Unternehmer kennen und somit auch prüfen können. Vor Zuschlagserteilung muss der Bieter in seinem Angebot bereits von Gesetzes wegen (und nicht wie bisher nur bei entsprechender Festlegung des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen) alle Sub- und Subsubunternehmer benennen. Diese sind vom Auftraggeber sodann verpflichtend auf Eignung für ihren Leistungsteil zu prüfen (im ersten Schritt reicht wie beim Bieter eine sog Eigenerklärung zum Nachweis der Eignung). Nur ausnahmsweise darf der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen die Benennungspflicht (und damit auch die Prüfpflicht vor Zuschlag) auf wesentliche Subunternehmer beschränken. Er hat dies anders als nach bisheriger Rechtslage sachlich zu begründen (interne Dokumentation reicht). Wesentlich ist, dass jene Subunternehmer, die vor Auftragserteilung nicht benannt wurden bzw später ausgetauscht werden sollen ( Nachschieben bzw Austausch ), nur nach Offenlegung und ausdrücklicher Zustimmung durch den Auftraggeber eingesetzt werden dürfen. Der Auftraggeber kann das Nachschieben bzw den Austausch nur aus sachlichen Gründen ablehnen (zb mangelnde Eignung oder andere massive Vertragsgefährdungen). Dem Auftraggeber wird darüber hinaus erstmals die Möglichkeit eingeräumt, die Hinzuziehung von Subunternehmern für bestimmte Auftragsteile zu untersagen. In den Ausschreibungsunterlagen können kritische tm sou rat 8&u t sourc se rat Wer bekommt urc serat den Zuschlag? urc serat urc Faszikelwerk in 2 Leinenmappen. urc 2. Auflage. inkl. 33. Lieferung EUR 198, ISBN urc Im Abonnement zur Fortsetzung vorgemerkt. Dieses Werk auch online erhältlich. ww.m 8&u Nähere Informationen und Bestellung unter at/list.ht html ml?t i sourc Tel.: bzw. rdb@manz.at oder auf tm_campaign=buch-schwartz-bvergg-33 BVergG 33Lfg 2A t.html?tisbn= &utm_source=inserat&utm_medium=app&utm_content=textlink&utm_campaign=buch-schwartz-bvergg-33lfg-2a Schwartz (Hrsg) ww.manz.at/list.html?tisbn= &utm_source=inserat&utm_medium=app&utm_content=textlink&utm_campaign=buch-schwartz-bvergg-33lfg-2a ww.manz.at/list.html?tisbn= &utm_source=inserat&utm_medium=app&utm_content=textlink&utm_campaign=buch-schwartz-bvergg-33lfg-2a BVergG Auflage Bundesvergabegesetz 2006 inklusive 33. Lieferung Die zweite Auflage des Vergaberechtskommentars präsentiert sich in neuem Gewand. Das neue Autorenteam rund um den Herausgeber Dr. Walter Schwartz bietet eine ausführliche Kommentierung des Bundesvergabegesetzes 2006 mit allen Novellen der letzten Jahre, einer umfassenden Judikatursammlung sowie zahlreichen Literaturhinweisen. Diese Tranche aktualisiert die unter besonderer Berücksichtigung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl I 2013/128). Leistungsteile 9) (sog Kernleistungen ) vorgegeben werden, deren Weitergabe unzulässig ist. Der Österreichkatalog sieht ebenso eine Offenlegungspflicht für sämtliche Subunternehmer vor. Die Vorgabe von Kernleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber ist ebenso möglich, wobei eine Weitergabe dieser Leistungen an verbundene Unternehmen ausnahmsweise zulässig sein soll. Kernleistungen dürfen dabei unter Beachtung des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs ( 19 BVergG) jedoch nicht derart extensiv festgelegt werden, dass de facto eine massive Einschränkung des Bieterwettbewerbs bewirkt wird. In Aussicht genommen wurde eine Liste mit konkreten Vorschlägen für Kernleistungen abhängig von der Art der ausgeschriebenen Bauleistung (zb Tunnelausbruch bei Tunnelausschreibungen, Rohbauarbeiten bei Hochbau-Generalunternehmeraufträgen). D. Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen 84 BVergG enthält ein generelles Gebot zur Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen durch die Bieter, das durch einen entsprechenden Ausschlussgrund in 68 Abs 1 Z 5 BVergG ergänzt wird. In 72 Abs 1 BVergG wird die verpflichtende Abfrage durch den Auftraggeber aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz beim BMF hinsichtlich eines allfälligen Verstoßes gegen das AuslBG 10) ( Schwarzarbeit ) durch den jeweiligen Bieter geregelt. Weiters wird zwar seit 2011 eine zentrale Verwaltungsstrafevidenz für Verstöße nach dem LSDB-G 11) bei der Wiener Gebietskrankenkasse geführt (Kompetenzzentrum LSDB), wobei jedoch im BVergG noch keine ausdrückliche gesetzliche Abfrageverpflichtung (samt anschließender Ausscheidenssanktion) für den öffentlichen Auftraggeber vorgesehen ist. Nunmehr soll eine gesetzliche Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Abfrage aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz zum LSDB-G samt nachfolgender Ausscheidenssanktion nach Vorbild der Regelung des 72 Abs 1 BVergG vorgesehen werden. Auftraggeber müssen daher zukünftig beim präsumtiven Zuschlagsempfänger (inklusive seiner Subunternehmer und Subsubunternehmer) verpflichtend eine entsprechende Abfrage einholen. Der Maßstab der Prüfung ist dabei gleich wie bisher bei der Prüfung 9) Vgl Art 63 Abs 2 RL 2014/24/EU. 10) Ausländerbeschäftigungsgesetz idf BGBl I 2013/72. 11) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz idf BGBl I 2011/24. Zu dessen Verschärfung durch das ASRÄG 2014 s Wiesinger, Lohndumping: Was zählt zum Entgelt? ecolex 2015, 92.

5 nach dem AuslBG ( strengerer Maßstab bei zwei rechtskräftigen Bestrafungen in kurzen Zeitabständen ). Die Sozialpartner-Initiative fordert darüber hinaus, dass Bieter im Zuge eines Vergabeverfahrens zwecks Prüfung ihrer beruflichen Zuverlässigkeit eine Erklärung abgeben müssen, wonach gegen sie oder einen von ihnen namhaft gemachten Subunternehmer bzw Subsubunternehmer innerhalb der letzten zwölf Monate nicht mehr als ein rechtskräftiger Bescheid nach dem LSDB-G ( 7 i AVRAG) ergangen ist. Die Bieter sollen dadurch angehalten werden, die gesetzlichen Vorschriften zum Arbeits- und Sozialrecht konsequent einzuhalten, um die Eignung in späteren Vergabeverfahren zu erfüllen. E. Vertiefte Angebotsprüfung Gem 19 Abs 1 BVergG haben Vergaben zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Die Preisangemessenheit ist bei Vorliegen bestimmter Verdachtsmomente gem 125 BVergG vom Auftraggeber zwingend vertieft zu prüfen, so vor allem bei ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreisen oder zu hohen bzw niedrigen Einheitspreisen in wesentlichen Positionen. Maßstab dabei sind Erfahrungswerte des Auftraggebers und relevante Marktverhältnisse. Die Preise müssen insgesamt betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sein. Diese allgemein gehaltenen Vorgaben stellen sich in der Praxis immer wieder als ungenügend dar, insb wenn es um die Frage der Zulässigkeit von nicht kostendeckenden Angeboten geht. Die Rsp hat in diesem Zusammenhang eine sehr weitreichende Rechtfertigungsmöglichkeit für die Bieter zugelassen, wonach zb eine Unterdeckung umgelegter Lohnnebenkosten nicht grds unzulässig sein soll. 12) Nach derzeitigem Stand sieht die Novelle eine Konkretisierung der Prüfparameter für das Vorliegen eines (auszuscheidenden) unterpreisigen Angebots vor. Offen ist, welche praxistauglichen Grenzen is eines Angemessenheitskorridors für die Einzelfallprüfung durch die vergebende Stelle vorgegeben werden. Zunächst ist nach dem Österreichkatalog eine vertiefte Angebotsprüfung immer dann zwingend durchzuführen, wenn das erstgereihte Angebot den durchschnittlichen Gesamtpreis und zwar so berechnet, dass die Gesamtpreise aller Angebote mit Ausnahme des billigsten und teuersten Angebots addiert und durch die Anzahl der Angebote mit Ausnahme des billigsten und teuersten Angebots dividiert werden um mehr als 20% unterschreitet. Der Österreichkatalog sieht weiters als untere Grenze der Preisangemessenheit zumindest eine Teilkostendeckung im Angebot des Bieters vor: Im Preis aller wesentlichen in den Ausschreibungsunterlagen aufgegliederten Leistungsteile (zb Positionen eines Leistungsverzeichnisses oder Leistungsteile einer funktionalen Leistungsbeschreibung) müssen alle jeweils direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten nicht aber ein Gewinn oder die Deckung von nicht direkt zuordenbaren Kosten, die auch aus anderen Aufträgen gedeckt werden können enthalten sein. Ein Unterschreiten dieser Grenze (Teilkostendeckung) wäre daher in keinem Fall, insb auch nicht in (betriebswirtschaftlich plausiblen) Ausnahmefällen, zulässig. Damit sollen insb die Argumente Markteintritt, Referenzerlangung oder Mitarbeiterauslastung die Abgabe nicht kostendeckender Angebote nicht mehr rechtfertigen. F. Ausblick Der Beitrag bietet einen Überblick über den aktuellen Stand zum Thema Faire Vergaben sichern Arbeitsplätze! im Baubereich. In den meisten Belangen gibt es bereits Übereinstimmung zwischen den beteiligten Interessenvertretungen; bei der Ausweitung des Bestbieterprinzips sind auf Ebene der Zuschlagskriterien noch Detaillösungen zu erarbeiten. Bei rascher Einigung sollte ein Inkrafttreten der kleinen Novelle des BVergG im zweiten Quartal 2015 möglich sein. 12) Vgl VwGH , 2008/04/0082. & & SCHLUSSSTRICH Die BVergG-Novelle 2015 sieht im aktuellen Entwurfsstadium eine weitreichende verpflichtende Anwendung des Bestbieterprinzips und die Offenlegungspflicht sämtlicher Sub- und Subsubunternehmer bereits im Angebot vor. Darüber hinaus werden erstmals ausdrückliche Sanktionen bei Lohn- und Sozialdumping eingeführt. Eine Sozialpartner-Initiative erstellte zudem einen Katalog mit vergabe- und vertragsrechtlichen Musterbestimmungen zur leichteren Umsetzung der Anliegen der Fairen Vergabe im Baubereich ( Österreichkatalog ). NÜTZLICHER LINK Faire Vergaben sichern Arbeitsplätze! VERGABERECHT ecolex