Positionspapier des Flughafenverbandes ADV zum Thema: Umsetzung der Sektorenrichtlinie (2014/25/EU) in nationales Recht

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1 Positionspapier des Flughafenverbandes ADV zum Thema: Umsetzung der Sektorenrichtlinie (2014/25/EU) in nationales Recht Stand: 13. Mai 2014

2 1. Ausgangslage Im EU-Amtsblatt vom wurde die neue Sektorenrichtlinie * veröffentlicht. Zu der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht, die bis zum 18. April 2016 erfolgen muss, vertritt die ADV folgende Positionen: 2. Beibehaltung der bisherigen gesetzlichen Struktur im Sektorenbereich Mit der Einführung der Sektorenverordnung im Jahr 2009 wurde die Anwendung des Vergaberechts im Sektorenbereich erheblich vereinfacht. Auch hat die Vergabepraxis mit der 1:1-Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben gute Erfahrungen gemacht. Durch die Trennung der vergaberechtlichen Vorschriften im Sektorenbereich einerseits sowie der klassischen öffentlichen Auftraggeber andererseits konnten die europarechtlich vorgesehenen Besonderheiten des Sektorenvergaberechts bewahrt bleiben. Für die ADV hat daher die Beibehaltung der bisherigen Struktur, insbesondere die Trennung zwischen Sektorenbereich und klassischem Vergaberecht, hohe Bedeutung. Beispielhaft soll hier an die Regelungen zu Rahmenvereinbarungen erinnert werden. Die Regelungen in Art. 33 der Richtlinie 2014/25 EU weichen erheblich von der detaillierteren Vorschrift in der Vergaberichtlinie für die klassischen öffentlichen Auftraggeber ab. Diese Differenzierung muss auch in der Gesetzes-Systematik zum Ausdruck kommen. Auch sollten durch die neue Sektorenrichtlinie nicht verbindlich vorgegebene Bezugnahmen, wie z.b. in Art. 80 der Sektorenrichtlinie für Grenzen von Mindestumsätzen, unterbleiben. Solche Verweisungen sind bei der Anwendung der Regelung unpraktisch und erschweren diese. 3. Umgang mit Optionen Die Richtlinie 2014/25/EU enthält zahlreiche Optionen für die Anwendung bestimmter Regelungen. Hierbei handelt es sich einerseits um Optionen für die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung bestimmter Anforderungen sowie für optionale Vorgehensweisen der Anwender selbst. Es sollte den Anwendern des Sektorenvergaberechts überlassen bleiben, die Entscheidung über die Nutzung von Optionen zu treffen. Nach Auffassung der * Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG) ADV-Posititionspapier Seite 2

3 ADV sind die Auftraggeber im konkreten Einzelfall am besten in der Lage, die erforderliche Entscheidung zu treffen. Entsprechend muss in der Umsetzung darauf geachtet werden, dass Optionen als echte Wahlmöglichkeit zugunsten der Anwender ausgestaltet werden. Dies betrifft beispielsweise die Wahl bestimmter Methoden und Instrumente für die elektronische Auftragsvergabe sowie für Sammelbeschaffungen (Art. 52 ff.). Dies betrifft insbesondere auch die Wahl der Zuschlagskriterien. Nach Art. 82 können die Mitgliedstaaten eine Auftragsvergabe mit dem Preis als alleiniges Zuschlagskriterium unterbinden, wobei die grundsätzliche europarechtliche Zulässigkeit des Preises als alleiniges Kriterium z.b. in Art. 76 Abs. 5 Sektorenrichtlinie vorausgesetzt wird. In der Vergabepraxis gibt es aber zahlreiche Fallkonstellationen, bei denen eine Auftragsvergabe völlig transparent nur auf den Preis gestützt werden kann, ohne dass dadurch der Wettbewerb oder die Qualität der Leistung beeinträchtigt würden. Es wird daher dringend empfohlen, den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium nicht im Rahmen der Umsetzung zu verbieten. 4. Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele Ursprünglich war das Sektorenvergaberecht zur Verwirklichung des Binnenmarktes und der Schaffung echten Wettbewerbes erlassen worden. Mit der Sektorenrichtlinie tritt die Unterstützung zur Umsetzung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele neben diesen Zweck. Nach dem Inhalt der Sektorenrichtlinie handelt es sich hierbei um eine Option. Die vom Anwendungsbereich des Sektorenvergaberechts erfassten öffentlichen Auftraggeber weisen eine heterogene Struktur auf, die ursprünglich der Grund war, warum ein gesondertes vergaberechtliches Regime geschaffen wurde. Während in einzelnen Bereichen kein ausgeprägter Wettbewerb besteht, sind Sektorenauftraggeber in anderen Bereichen einem echten Wettbewerb, auch grenzübergreifend, ausgesetzt. Der Wettbewerb der Verkehrsflughäfen um Passagiere und Fracht zählt zu den Bereichen, in denen grenzüberschreitender Wettbewerb besteht. Würden den deutschen Verkehrsflughäfen besondere Verpflichtungen zur Umsetzung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele verbindlich auferlegt, könnte dies einen erheblichen Nachteil darstellen, da die Berücksichtigung derartiger Aspekte häufig mit höheren Kosten und besonderen Anforderungen im Vergabeverfahren verbunden wäre. Insofern muss im Rahmen der Umsetzung darauf geachtet werden, dass die Berücksichtigung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele im Sinne der Sektorenrichtlinie nur als Option ausgestaltet ist. Grundsätzlich gilt nach Auffassung der ADV, dass allein maßgebendes Ziel des Vergaberechts die Regelung der Beschaffung durch die öffentliche Hand bleiben muss. Vergabefremde Aspekte zur Umsetzung weitergehender gewünschter und auch notwendiger (gesellschafts-)politischer Ziele müssen mit geeigneten Mitteln ADV-Posititionspapier Seite 3

4 an anderer Stelle verfolgt werden. Die Vergabegesetze der Länder zeigen gerade, dass derartige Aspekte in der praktischen Umsetzung eher zu einem Formalismus führen, als zu der Erreichung der verfolgten Ziele Wesentliches beizutragen. Hilfreich wäre hingegen, verstärkt auf bestehende Instrumentarien zurückzugreifen. So steht bspw. der Zoll für die Überwachung der Einhaltung des Mindestlohnes zur Verfügung. Das Vergaberecht vermag hierzu wenig beitragen. 5. Einhaltung von umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen In Art. 36 Abs. 2 der Sektorenrichtlinie in Verbindung mit dem 52. Erwägungsgrund wird die angemessene Einbeziehung ökologischer, sozialer und arbeitsrechtlicher Erfordernisse in die Vergabeverfahren statuiert. Die Mitglieder der ADV widersetzen sich selbstverständlich der Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen nicht. Allerdings kann die Einhaltung entsprechender Vorgaben entweder auf eine einfache und handhabbare Weise oder aber durch Schaffung eines gesteigerten Bürokratismus umgesetzt werden. Aus Sicht der ADV sind hier einfache und schlanke Methoden zu bevorzugen. Insbesondere die im Rahmen der Eignungsnachweise und -erklärungen eingeschlagene Richtung über die Abgabe von Eigenerklärungen scheint hier zielführend. 6. Umsetzungsfristen für E-Vergabe In Art. 40 der Sektorenrichtlinie wird die Pflicht zur E-Vergabe eingeführt. Die E- Vergabe ist für größere Sektorenauftraggeber, die regelmäßig EU-weite Vergabeverfahren durchführen, ein geeignetes Instrument für effektive und ressourcensparende Beschaffungen. Diese Auftraggeber haben daher bereits Maßnahmen zur Einführung von E-Vergabe-Systemen veranlasst. Für kleinere und mittlere Verkehrsflughäfen, die nur ausnahmsweise EU-weite Vergabeverfahren durchführen, bedeutet die Implementierung einer E-Vergabe jedoch einen erheblichen finanziellen und organisatorischen Aufwand. Um diesen Auftraggebern ausreichend Zeit für die Umsetzung der Vorgaben zu gewähren, sollten die verlängerten Umsetzungsfristen im Bereich der E-Vergabe nach Art. 106 der Sektorenrichtlinie ausgeschöpft werden. 7. Einzelne inhaltliche Anmerkungen Zu einzelnen Neuerungen der Sektorenrichtlinie vertritt die ADV folgende Auffassung: ADV-Posititionspapier Seite 4

5 7.1 Rahmenvereinbarung nach Art. 45 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Konkretisierung des Mini-Wettbewerbes im Sektorenbereich fallen gelassen. Hier sollte im Rahmen der Umsetzung deutlich der europarechtlich vorgesehene größere Beurteilungsspielraum der Sektorenauftraggeber im Verhältnis zu den klassischen Auftraggebern klargestellt werden. 7.2 Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit, Art. 82 Hier wird für die Verkehrsflughäfen, wie für alle übrigen Auftraggeber, eine große Unsicherheit entstehen, wenn im Rahmen der Umsetzung keine Präzisierungen durch den Gesetzgeber bzw. Verordnungsgeber erfolgen. Insbesondere der Umgang mit Änderungsmöglichkeiten nach VOB/B bzw. VOL/B sollte im Gesetzgebungsverfahren dahingehend klargestellt werden, dass Auftragsänderungen und -anpassungen nach den vorgenannten und seit Jahrzehnten bewährten Regelungen als Überprüfungsklauseln im Sinne des Art. 82 Abs.1 a) Sektorenrichtlinie weiterhin zulässig bleiben sollen, soweit und solange diese Regelungen Vertragsinhalt geworden sein sollten. 7.3 Dokumentation Art. 100 Abs. 2 Art. 100 Abs. 2 Sektorenrichtlinie ist nach Auffassung der Verkehrsflughäfen inhaltlich unglücklich formuliert. Es kann nicht Ziel des Vergaberechts sein, sämtliche internen Beratungen und Gespräche dokumentieren zu müssen. Selbstverständlich sollen Entscheidungen in allen Stufen des Vergabeverfahrens nachvollziehbar sein. Von Bedeutung ist, dass der Grundsatz des 132. Erwägungsgrundes Umsetzung findet, wonach wesentliche Elemente und Entscheidungen begründet werden, wie dies beispielsweise auch in Art. 33 Abs. 1a S.3 letzte Alternative mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Elemente der Verständigung vorgesehen ist. 7.4 Klare Regelungen für Nachreichung von Unterlagen Art. 76 Abs. 4 sieht neben der Vervollständigung (als Fehlen von geforderten Angaben) auch die Ergänzung bzw. Erläuterung als Korrekturmöglichkeit vor. Die vergaberechtliche Praxis ist derzeit dadurch geprägt, dass hinsichtlich des Umfangs des Nachforderns fehlender Angaben große Unsicherheit besteht. Entsprechend sollte die Umsetzung der Sektorenrichtlinie dazu genutzt werden, hier Klarheit im Sinne der Sektorenrichtlinie zu schaffen. ADV-Posititionspapier Seite 5

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