Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden

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1 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden URSULA ENGELBERGER-KOLLER, lic. iur., Rechtsanwältin und Notarin, Fachanwältin SAV Familienrecht I. Einleitung II. Zweck der vorsorglichen Massnahmen III. Wo überall sind vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht möglich? IV. Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren (Übersicht) A. Massnahmen nach den Artikeln ZGB B. Massnahmen gemäss Art. 172 Abs. 3 ZGB C. Weitere vorsorgliche Massnahmen V. Welche Verfahrensart ist anwendbar? VI. Inhalt und Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen VII. Abgrenzung Eheschutzverfahren/vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren VIII. Abänderung Eheschutzentscheid im Scheidungsverfahren A. Handelt es sich um eine Abänderung? B. Welche Kriterien müssen für eine Abänderung erfüllt sein? C. Anträge D. Fortwirkung Eheschutzentscheide IX. Faktische Macht der vorsorglichen Massnahmen X. Rechtsmittel A. Kantonale Rechtsmittel Altes Recht Neues Recht Aufschiebende Wirkung Neue Tatsachen und Beweismittel B. Rechtsmittel vor Bundesgericht

2 Engelberger-Koller 1. Anfechtungsobjekt Beschwerdegründe Fristen Streitwert Neue Tatsachen und Beweismittel Aufschiebende Wirkung Anträge XI. Superprovisorisch XII. Sind Eheschutzmassnahmen vorsorgliche Massnahmen? XIII. Zusammenfassung Literaturverzeichnis Rechtsprechung I. Einleitung Das Symposium zum Familienrecht trägt den Titel: der neue Familienprozess, Durchsetzung und Vollstreckung familienrechtlicher Ansprüche. Mit der neuen ZPO wurden auch die vorsorglichen Massnahmen im familienrechtlichen Prozess neu geregelt. Dieser Beitrag basiert auf meinen Ausführungen sowie den im Atelier geführten Diskussionen und soll als Praxishilfe dienen. II. Zweck der vorsorglichen Massnahmen "Prozess gewonnen, Ergebnis zerronnen!" 1. Es können Jahre vergehen, bis der Kläger zu einem vollstreckbaren Urteil gelangt. Dabei kann es sein, dass die Ansprüche des Klägers durch das Verhalten der eingeklagten Partei gefährdet werden. Sei es, weil der Beklagte Ware beschädigt oder zerstört oder im Wert durch sein Verhalten verändert. Auch kann es sein, dass das Vermögen bewusst verschleudert wird, so dass es rückwirkend nicht mehr eingetrieben werden kann. Zweck und Aufgabe von vorsorglichen Massnahmen im Familienrecht ist es daher, während der Rechtshängigkeit eines Hauptprozesses vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, um die künftige Umsetzung des Prozessergebnisses zu gewährleisten 2. Es besteht kein 1 2 STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, 227 Rz. 1. SPRECHER, BaKomm, N 2 zu Art ZPO. 86

3 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden Bedarf zum Erlass vorsorglicher Massnahmen, wenn keiner der Ehegatten einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Anders verhält es sich unter Umständen bei Kinderbelangen, wenn das Wohl des Kindes ernsthaft gefährdet ist. Art. 276 ZPO auferlegt dem Gericht die Pflicht, die nötigen vorsorglichen Massnahmen zum Schutz einer Partei bzw. der Kinder zu erlassen. Schliesslich müssen die angeordneten vorsorglichen Massnahmen dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechen 3. Im weitesten Sinne ist der Zweck der vorsorglichen Massnahmen die Vermeidung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils. Ausserdem bringen vorsorgliche Massnahmen eine vorläufige Friedensordnung. III. Wo überall sind vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht möglich? Als erstes denken wir beim Begriff "vorsorgliche Massnahmen" an Massnahmen im Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 ZPO. Art. 276 ZPO entspricht aart. 137 ZGB und ist im Scheidungs- (gem. Art. 111, 112, 114 und 115 ZGB) und im Trennungsverfahren (Art. 294 ZPO) anwendbar, ebenso bei der Klage auf Ungültigkeit der Ehe (vgl. Art. 294 ZPO), nicht aber für das Eheschutzverfahren (vgl. Art. 172 ff. ZGB). Weiter ist Art. 276 ZPO anwendbar bei der Abänderung eines Urteils nach Art. 129 ZGB und bei der Umteilung der elterlichen Sorge nach Art. 134 ZGB. Vorsorgliche Massnahmen können auch in Kinderbelangen gemäss Art. 315b angeordnet werden. Einen numerus clausus von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren gibt es im Gegensatz zu den Eheschutzmassnahmen nicht 4. Art. 276 ZPO ist auch in Fällen anwendbar, in welchen die Ehe bereits rechtskräftig geschieden wurde, die Parteien jedoch noch über die Scheidungsfolgen prozessieren, weil z.b. das Güterrecht in einen eigenen Prozess verwiesen wurde. Die bei Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt bereits angeordneten vorsorglichen Massnahmen dauern fort 5. Auch in Nachverfahren oder in Abänderungsprozessen sind vorsorgliche Massnahmen möglich. Bei Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen richten sich die vorsorglichen Massnahmen nach Art. 286 Abs. 2 ZGB. IV. Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren (Übersicht) Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren werden unter Art. 276 ZPO geregelt, wobei die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen BGE 123 III 1 (3) E. 3. Botschaft ZPO, OGer ZH, ZR 100 Nr

4 Engelberger-Koller Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind. Dabei kann unterschieden werden zwischen Sicherungsmassnahmen oder Leistungsmassnahmen und Regelungsmassnahmen. Das Gesetz sieht insbesondere die folgenden Massnahmen vor: A. Massnahmen nach den Artikeln ZGB Entzug der Vertretungsbefugnis für die eheliche Gemeinschaft (Art. 174 ZGB); Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB); Regelung des Getrenntlebens insbesondere nach Art. 176 ZGB 6 : o Festsetzung der Unterhaltsbeiträge; o Benützung der ehelichen Wohnung; o Anordnung der Gütertrennung (und Art. 185 Abs. 1 ZGB); o Massnahmen Kinderbelange und Kindesschutzmassnahmen: Die Regelung des persönlichen Verkehrs (Art. 273 ZGB) Verweigerung des persönlichen Verkehrs (Art. 274 Abs. 2 ZGB) Zuteilung der elterlichen Obhut Festsetzung des Kinderunterhaltsbeitrages Zuteilung elterliche Sorge (Art. 297 Abs. 2 ZGB) Anordnung einer Pflichtmediation (Art. 307 Abs. 3 ZGB) Anordnung einer Beistandschaft (Art. 308 ZGB) Anweisung an den Schuldner (Art. 177 ZGB) 7 ; Beschränkung der Verfügungsbefugnis betreffend bestimmter Vermögenswerte (Art. 178 ZGB z.b. Kontensperrung, Grundbuch- oder Kanzleisperre Art. 80 Abs. 6 lit. a GBV); Abänderungsverfahren (Art. 179 ZGB); 6 7 SCHWANDER, BaKomm, N 1 ff. zu Art. 176 ZGB. VETTERLI, FamKomm, N 1 ff. zu Art. 177 ZGB. 88

5 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen (Art. 28b ZGB). B. Massnahmen gemäss Art. 172 Abs. 3 ZGB Ermächtigung eines Ehegatten zur Verfügung über die Wohnung der Familie (Art. 169 Abs. 2 ZGB); Auskunftspflicht der Ehegatten über Einkommen, Vermögen und Schulden (Art. 170 Abs. 2 ZGB); Zustimmung eines Ehegatten zur Ausschlagung oder zur Annahme einer Erbschaft (Art. 230 Abs. 2 ZGB). C. Weitere vorsorgliche Massnahmen Verpflichtung eines Ehegatten zur Mitwirkung bei Aufnahme eines Inventars (Art. 195a ZGB); Erstellung einer Schutzschrift (Art. 270 ZPO). V. Welche Verfahrensart ist anwendbar? Die Art. 271 ff. ZPO schliessen sich dem 5. Titel über das summarische Verfahren an, regeln aber gegenstandsbedingt in ganz allgemeiner Weise verfahrensrechtliche Grundsätze, die von jenen der drei allgemeinen Verfahrensarten (ordentliches Verfahren, Art ZPO; vereinfachtes Verfahren, Art ZPO; summarisches Verfahren, Art ZPO) abweichen. Den Kernbereich dieser Bestimmungen bilden das Scheidungsverfahren und die damit zusammenhängenden oder verwandten Verfahren betreffend Eheungültigkeit und Ehetrennung. Zudem werden die verfahrensrechtlichen Bestimmungen im Eheschutz, in Kinderbelangen, in familienrechtlichen Angelegenheiten und im Partnerschaftsgesetz statuiert 8. Mit dem Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 wurden die entsprechenden Bestimmungen des ZGB aufgehoben, nämlich: - Art. 110 ZGB betreffend Zuständigkeit und Verfahren bei Eheungültigkeitsklagen; - Art. 112 Abs. 3 ZGB betreffend Vorgehen/Verfahren über Scheidungsfolgen, über welche die Parteien sich nicht geeinigt haben; 8 FUX/DUCROT, ZWR 2011,

6 Engelberger-Koller - Art. 113 ZGB betreffend Wechsel zur Scheidung auf Klage; - Art. 116 ZGB betreffend Verfahren bei einseitigem Scheidungsbegehren nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit; - Art. 117 Abs. 2 ZGB betreffend sinngemässer Anwendbarkeit der Bestimmungen über das Scheidungsverfahren bei Ehetrennung; - Art ZGB betreffend Scheidungsverfahren; - Art. 208 Abs. 2 ZGB betreffend Verfahren bei Streitigkeiten über die Hinzurechnung von Zuwendungen eines Errungenschaftsehegatten an Dritte (Streitverkündung); - Art. 254 ZGB betreffend Verfahren zur Feststellung und Anfechtung des Kindesverhältnisses und betreffend Unterhaltspflicht der Eltern (Art ZGB); - Art. 295 Abs. 1 ZGB (Streichung "bei dem für die Vaterschaftsklage zuständigen Gericht"). Art. 271 ZPO verweist eine Reihe richterlicher Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft in das summarische Verfahren gemäss Art. 248 ff. ZPO. Die Bestimmungen von Art. 276 ZPO sind sinngemäss anwendbar. Es handelt sich zumeist um Fragen, die rasch und wirksam einer richterlichen Klärung bedürfen, und zwar ausserhalb eines streitigen Prozesses im Hinblick auf den Schutz einer ehelichen Gemeinschaft 9. Für das summarische Verfahren gelten die in Art. 252 ff. ZPO genannten Vorschriften mit zwei Ausnahmen, die Art. 271 ZPO vorbehält. Zum einen wird im eherechtlichen summarischen Verfahren anders als nach Art. 255 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen festgestellt. Zum anderen ist das Verfahren unterschiedlich von Art. 256 ZPO geregelt. Grundsätzlich ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die Parteien haben persönlich zu erscheinen und das Gericht muss versuchen, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Auch eine Abänderung von vorsorglichen Massnahmen ist im summarischen Verfahren zu treffen. Da Art. 271 ZPO auf das summarische Verfahren und somit auf die Art. 248 ff ZPO verweist, können die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft auch superprovisorisch angeordnet werden (Art. 265 ZPO) 10. Es bedarf kein separates Verfahren dafür. Zudem können auch gewöhnliche vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO angeordnet werden, sofern keine lex specialis (d.h. im ZGB gere SIEHR, BaKomm, N 2 zu Art. 271 ZPO. VOUILLOZ, Jusletter 11 octobre

7 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden gelte Massnahmen) vorgehen. Auch kann eine Schutzschrift gemäss Art. 270 ZPO eingereicht werden. Fazit: Vorsorgliche Massnahmen werden im summarischen Verfahren nach Art. 248 ff. ZPO geführt, wobei zwei Ausnahmen gemäss Art. 272 ZPO (Sachverhalt wird von Amtes wegen festgestellt) und Art. 273 ZPO (Durchführung einer mündlichen Verhandlung, persönliches Erscheinen der Parteien und Einigungsversuch durch das Gericht) gelten. VI. Inhalt und Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen Vorsorgliche Massnahmen sind materielle Anordnungen des Gerichts, mit denen einer Partei vor oder während des ordentlichen Prozesses vorläufiger Rechtsschutz gewährt wird 11. Es geht also um den provisorischen richterlichen Schutz einer Rechtsposition zur Abwehr von Nachteilen. Fall 1: Die sich im Scheidungsverfahren befindlichen Parteien verfügen über eine Ferienwohnung im Tessin. Im Grundbuch ist der Ehemann als Alleineigentümer eingetragen. Die Ehefrau hat Kenntnis von Verkaufsbemühungen des Ehemannes betreffend die Ferienwohnung und möchte sicherstellen, dass die Wohnung nicht verkauft werden kann. Was raten Sie der Ehefrau? Gemäss Art. 178 ZGB kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Verfügung über bestimmte Vermögenswerte von dessen Zustimmung abhängig machen, soweit es die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie oder die Erfüllung einer vermögensrechtlichen Verpflichtung aus der ehelichen Gemeinschaft erfordert. Untersagt es einem Ehegatten, über ein Grundstück zu verfügen, lässt es dies von Amtes wegen im Grundbuch anmerken. Die Ehefrau kann im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen die folgenden Anträge stellen: 1. Das Grundbuchamt. sei anzuweisen, auf dem Grundstück Nr., GB., eine Verfügungsbeschränkung anzumerken. 11 VOGEL/SPÜHLER, 61 Rz

8 Engelberger-Koller Fall 2: 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners. Im Rahmen von Eheschutzmassnahmen wurde der Gesuchstellerin die Obhut über die drei gemeinsamen Kinder zugewiesen. Im Februar 2011 hat die Gesuchstellerin die Scheidungsklage anhängig gemacht und verlangt vorsorgliche Massnahmen, da der Vater die Kinder (Alter 7, 10 und 13 Jahre) nie rechtzeitig abholt bzw. oft zur vereinbarten Zeit gar nicht erscheint. Nun möchten die drei Kinder das Besuchsrecht gar nicht mehr wahrnehmen, worauf der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin vorwirft die Kinder negativ zu beeinflussen. Was raten Sie der Gesuchstellerin? Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB kann zur Überwachung des persönlichen Verkehrs eine Beistandschaft errichtet werden. Sobald das Scheidungsverfahren beim Scheidungsgericht hängig gemacht wurde, ist zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen ebenfalls der Scheidungsrichter zuständig und nicht mehr die Vormundschaftsbehörde. Die Gesuchstellerin kann im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen die folgenden Anträge stellen: 1. Zur Überwachung des persönlichen Verkehrs der gemeinsamen Kinder mit dem Gesuchsgegner sei eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners. VII. Abgrenzung Eheschutzverfahren/vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren Fall 3: Die Parteien trennen sich im April Der Ehemann bezahlt der Ehefrau aussergerichtlich Unterhaltsbeiträge, ohne dass die Parteien darüber eine schriftliche Vereinbarung getroffen haben. Im Dezember 2010 stellt der Ehemann die Zahlungen ein, worauf die Ehefrau ein Eheschutzverfahren an ihrem Wohnort einreicht. Dabei verlangt die Ehefrau im Wesentlichen die Regelung des Unterhaltsanspruches für sich und die Kinder, die Zuteilung der elterlichen Obhut an ihre Person und den Nutzen und Gebrauch der ehelichen Liegenschaft, in welcher sie sich zurzeit mit den Kindern befindet. Ausserdem verlangt sie die Anordnung der Gütertrennung. Der Ehemann macht im Juli 2011 die Scheidungsklage gemäss Art. 114 ZGB am Gericht seines Wohnsitzes anhängig. 92

9 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden Bei solchen Sachverhalten stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit des Gerichtes zum Erlass von Eheschutzmassnahmen bzw. vorsorglicher Massnahmen. Ab Einreichung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens oder der Scheidungsklage ist das Scheidungsgericht für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig. Nicht mehr das Eheschutzgericht ordnet sie an. Die vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens angeordneten vorsorglichen Massnahmen bleiben jedoch wirksam, solange sie das Scheidungsgericht nicht aufhebt oder abändert 12 (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Falls das Eheschutzgericht aber noch nicht über die anhängig gemachten Eheschutzmassnahmen entschieden hat, können diese im Scheidungsverfahren auch nicht fortdauern. Zur Fortwirkung von Eheschutzmassnahmen müssen nämlich kumulativ die folgenden Bedingungen erfüllt sein: 1. dass der Eheschutzrichter vor Anhängigmachung der Scheidung bereits entschieden hat und 2. dass nach diesem Zeitpunkt kein Massnahmebegehren gestellt wurde 13. Der Eheschutzrichter verliert seine Zuständigkeit zum Erlass von Eheschutzmassnahmen mit dem Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidung, d.h. dass der Eheschutzrichter lediglich bis zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidung entscheidet und nachfolgend der Scheidungsrichter zuständig ist. Der Scheidungsrichter ist somit nur befugt, Anordnungen für die Zeit nach Anhängigmachung der Scheidungsklage zu treffen. In eingangs erwähntem Fall heisst dies konkret, dass der Eheschutzrichter über die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge bis zur Anhängigmachung der Scheidung entscheidet, und zwar gemäss der in dieser Zeit gelebten Familienkonstellation, d.h. die Obhut der Kinder befand sich auch ohne entsprechenden Entscheid nur aufgrund des tatsächlich gelebten Sachverhaltes bei der Mutter und die eheliche Liegenschaft wurde von der Ehefrau und den Kindern benutzt. Der Eheschutzrichter fällt somit keinen rückwirkenden Entscheid über die elterliche Obhut und die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft, da darüber nun der Scheidungsrichter im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen entscheiden wird. Der Eheschutzrichter entscheidet aber über die Anordnung der Gütertrennung. Dabei ist zu beachten, dass der Eheschutzrichter den Fall zur Weiterführung bzw. Beurteilung ab Anhängigmachung der Scheidungsklage im Rahmen vorsorglicher Massnahmen nicht an das Scheidungsgericht überweist, sondern dieses Begehren beim zuständigen Scheidungsgericht (nochmals) gestellt werden muss. In diesem Fall sind vorsorgliche Massnahmen für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung nicht nötig, weil diese vom Eheschutzrichter getroffen werden 14. Fazit: SIEHR, BaKomm, N 1 zu Art. 276 ZPO. BGE 129 III 60 (61 f.) E. 2 und 3; BGer, 13. Juli 2010, 5A_139/2010. BGE 129 III

10 Engelberger-Koller Falls Eheschutzmassnahmen vom Eheschutzrichter noch nicht entschieden sind, müssen bei Rechtshängigkeit der Scheidung beim Scheidungsgericht vorsorgliche Massnahmen verlangt werden. Der Eheschutzrichter entscheidet bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung und der Scheidungsrichter ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Scheidung. Es findet keine Überweisung statt. Fall 4: Die Parteien trennen sich am 26. April 2011, worauf der Ehemann gleichentags ein Eheschutzverfahren an seinem neuen Wohnort einreicht und um Festlegung der an seine Frau zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge ersucht. Anderweitige Anträge werden nicht gestellt (keine Kinder vorhanden). Die Ehefrau macht am 2. Mai 2011 die Scheidungsklage gemäss Art. 115 ZGB am Gericht ihres Wohnsitzes anhängig. Das Bundesgericht hat im Entscheid BG 5A_139/2010 einen Entscheid des Aargauer Obergerichts gestützt, welches entschieden hat, dass aufgrund der kurzen Dauer der Zuständigkeit des Eheschutzgerichtes nicht dieses, sondern ausschliesslich das Scheidungsgericht zuständig sei und sprach der beschwerdeführenden Partei jedes Rechtsschutzinteresse ab 15. Das steht im klarem Widerspruch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wurde von der beschwerdeführenden Partei aber nicht gerügt, weshalb das Bundesgericht diesen Entscheid des Luzerner Obergerichtes, entgegen ihrer Rechtsprechung, gestützt hat. Hätte die beschwerdeführende Partei dies gerügt, wäre der vorinstanzliche Entscheid betreffend die kurze Rückwirkung aufgehoben worden. Richtig sind die Ausführungen des Luzerner Obergerichts, dass der beschwerdeführenden Partei keine Ansprüche verlustig gehen, da diese im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen auf ein Jahr rückwirkend eingefordert werden können. Zu beachten ist vorliegend, dass lediglich die Regelung von Unterhaltsbeiträgen zur Diskussion stand, nicht aber die Anordnung einer Gütertrennung. Bei Anordnung der Gütertrennung bleibt immer nur das Eheschutzgericht zuständig. Fazit: Das Bundesgericht hat im Entscheid BG 5A_139/2010 einen Entscheid aufgrund fehlender Rüge der beschwerdeführenden Partei gestützt, wonach der Scheidungsrichter in analoger Anwendung von Art. 173 Abs. 3 ZGB auch rückwirkend Unterhaltsbeiträge festlegen könne, wenn die Zeit zwischen Rechtshängigkeit des Eheschutzverfahrens und der Scheidungsklage nur sehr kurz ist. Aber auch hier gilt, dass bei Einreichung der Scheidung beim zuständigen Scheidungsgericht um vor- 15 BGer, 13. Juli 2010, 5A_139/

11 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden sorgliche Massnahmen ersucht werden muss so auch die rückwirkende Anordnung der Unterhaltsbeiträge. Es findet keine Überweisung statt. VIII. Abänderung Eheschutzentscheid im Scheidungsverfahren A. Handelt es sich um eine Abänderung? Fall 5: Die 1994 geschlossene Ehe der Parteien hat bis zur tatsächlichen Trennung (2005) knapp elf Jahre und bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung (2011) gut sechzehn Jahre gedauert. Während der Trennung wurden Eheschutzmassnahmen erlassen, welche bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung unverändert Bestand hatten. An der seither gelebten Situation hat sich bis dato nichts verändert. Der Ehemann reicht ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit Rechtshängigkeit der Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB ein. Wie hat der Ehemann seine Anträge zu stellen und zu begründen? Wie beurteilen Sie die Chancen des Erfolges? Müssen bei der Abänderung eines Eheschutzentscheides im Rahmen des Scheidungsverfahrens in vorsorgliche Massnahmen die von der Rechtsprechung festgelegten Kriterien nach Art. 179 ZGB erfüllt sein? Oder reicht die blosse Tatsache, dass ein Scheidungsverfahren eingeleitet wurde als Abänderungsgrund? Im Verfahren nach Art. 276 ZPO gelten zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge andere Kriterien als im Eheschutzverfahren, was oft zu wesentlichen anderen Ergebnissen bei der Berechnung von Unterhaltsbeiträgen führt. Nach Einreichung eines Scheidungsgesuches oder einer Scheidungsklage bleiben die vorsorglichen Massnahmen des Eheschutzgerichts solange bestehen, als sie das Scheidungsgericht nicht aufhebt oder abändert 16. Soweit die Abänderung nicht die Zeit vor der Scheidung betrifft, überweist das Eheschutzgericht die Sache dem Scheidungsgericht 17. Die Lehre ist sich dahingehend einig, dass, wenn ein Scheidungsverfahren zurückgezogen wird, das Scheidungsgericht aber vorher eine vorsorgliche Massnahme erlassen und damit eine Eheschutzmassnahme ersetzt, die ersetzte Eheschutzmassnahme nicht automatisch auflebt, sondern nur durch eine neue Eheschutzmassnahme ersetzt werden kann 18. Somit ersetzt die vorsorgliche Massnahme die LGVE 1989 I Nr. 4. OGer ZH, ZR 87 Nr SIEHR, BaKomm, N 11 zu Art. 276 ZPO. 95

12 Engelberger-Koller Eheschutzmassnahme und es handelt sich um eine echte Abänderung gemäss Art. 179 ZGB. B. Welche Kriterien müssen für eine Abänderung erfüllt sein? Geht man davon aus, dass im Rahmen eines Eheschutzverfahrens Unterhaltsbeiträge mit Hilfe der hälftigen Überschussteilung festgesetzt wurden, nun aber von einer Partei die Scheidung anhängig gemacht wird und deshalb zur Berechnung des Unterhalts ja eigentlich neu die Kriterien nach Art. 125 ZGB herangezogen werden müssen, könnte man davon ausgehen, dass die Einreichung der Scheidung per se ein Abänderungsgrund darstellt. Aufgrund der mannigfachen Rechtsprechung ist offensichtlich, dass alleine die Tatsache, dass die Scheidung eingereicht wurde, noch nicht darauf geschlossen werden kann, dass im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen nun die nachehelichen Grundsätze zur Anwendung kommen. Dies hängt vielmehr von den gesamten Umständen des Falles ab. Die blosse Tatsache also, dass die Scheidungsklage eingereicht wurde, genügt somit nicht zur Neubeurteilung des Unterhaltsanspruches, kann aber ein zusätzliches Indiz für eine Abänderung sein. Das Obergericht Luzern hielt in seinem Entscheid LGVE 2002 I Nr. 7 ausdrücklich fest, dass die Einreichung einer Scheidungsklage per se noch kein Abänderungsgrund darstellt. Dies bestätigte auch das Züricher Obergericht in seinem Entscheid ZR 2007 Nr. 63. Somit müssen bei der Abänderung die Kriterien gemäss Art. 179 ZGB erfüllt sein. Eine Abänderung ist zulässig, wenn eine wesentliche Veränderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Entscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Eine Abänderung ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist 19. Eine dauerhafte Veränderung ist hingegen aufgrund des blossen vorübergehenden Charakters von vorsorglichen Massnahmen nicht verlangt. C. Anträge Der Antrag auf Abänderung vorsorglicher Massnahmen/Eheschutzmassnahmen lautet wie folgt: 1. Der Entscheid vom.. des Bezirksgerichtes.. sei in Ziffer 1 des Dispositives wie folgt abzuändern: 19 Vgl. dazu BGer, 14. Dezember 2009, 5A_618/

13 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden Fazit: Der Gesuchsteller habe der Gesuchsgegnerin ab 1. Juni 2011 einen monatlichen und ab Verfall zu 5 % verzinslichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF. und ab 1. Juli 2011 einen solchen in der Höhe von CHF.. zu bezahlen. 2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegnerin. Bei einer Abänderung von Eheschutzmassnahmen in vorsorgliche Massnahmen oder der Abänderung von vorsorglichen Massnahmen müssen die Kriterien gemäss Art. 179 ZGB erfüllt sein. Eine Abänderung ist deshalb zulässig, wenn eine wesentliche Veränderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Entscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Die Tatsache, dass eine Scheidungsklage eingereicht wurde, stellt keinen Abänderungsgrund dar 20. D. Fortwirkung Eheschutzentscheide Grundsätzlich verliert der Eheschutzrichter mit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Scheidung die Zuständigkeit zum Erlass von Eheschutzmassnahmen. Gleichzeitig erhält der Scheidungsrichter die Kompetenz zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 276 ZPO. Der Eheschutzentscheid wirkt nur dann trotz hängig gemachter Scheidung fort, wenn der Eheschutzrichter vor Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens bereits rechtskräftig entschieden hat und nach diesem Zeitpunkt beim Scheidungsgericht kein Massnahmebegehren gestellt wird 21. Fazit: Eheschutzentscheide wirken fort, wenn diese zum Zeitpunkt der Anhängigkeit der Scheidungsklage entschieden sind und keine Abänderung des Eheschutzentscheides beim Scheidungsrichter verlangt werden (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZPO) LVGE 2002 I Nr. 7; OGer ZH, ZR 2007 Nr. 63. Vgl. dazu BGer, 13. Juli 2010, 5A_139/

14 Engelberger-Koller IX. Faktische Macht der vorsorglichen Massnahmen Fall 6: Der 45jährigen gesundheitlich angeschlagenen und ungelernten Gesuchstellerin, welche während der gesamten Ehedauer die nun volljährigen Kinder betreut hat (klassische Rollenverteilung), wird im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren ein hypothetisches Einkommen von CHF 2' ab August 2011 für ein 50 % Pensum und ab 1. Januar 2012 CHF 4' für 100 % Pensum angerechnet. Die Gesuchstellerin ist aber trotz der Anrechnung des hypothetischen Einkommens mit der Höhe der ihr zugesprochenen Unterhaltsbeiträge dank der angewendeten Berechnungsmethode der hälftigen Überschussteilung einigermassen zufrieden. Was empfehlen Sie Ihrer Klientin und weshalb? Oft werden im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen Entscheide getroffen, die der Scheidungsrichter anschliessend in seinem Urteil übernimmt. Sei es die Festlegung bzw. die Höhe eines hypothetischen Einkommens, die Berechnungsmethode zur Festlegung des nachehelichen Unterhaltsanspruches oder die Berechnung des Einkommens eines Selbständigerwerbenden (Berechnung Umsatz, Gewinn und Berücksichtigung Privatbezüge usw.). Auch die Festlegung eines zu hohen Kinderunterhaltsbeitrages kann heikel sein, da dieser im Scheidungsurteil oft übernommen wird. Dieser faktischen Macht von vorsorglichen Massnahmen muss man sich bei der Führung eines Prozesse bewusst sein und die nicht zufriedenstellenden Annahmen mit Hilfe des Rechtsmittelverfahrens zu beseitigen versuchen, auch wenn das Ergebnis eigentlich zufriedenstellend wäre. Das Gericht übernimmt nämlich immer wieder die im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen getroffenen Annahmen oder Berechnungen anschliessend auch im Scheidungsurteil, obwohl im Massnahmeverfahren die blosse Glaubhaftmachung gewisser Tatsachen genügt und diese im Scheidungsverfahren eigentlich bewiesen werden müssten. Fazit: Unterschätzen Sie bei der Führung eines Prozesses die faktische Macht von vorsorglichen Massnahmen nicht und versuchen Sie, Annahmen oder Berechnungsmethoden, die vom Gericht getroffen wurden, mit Hilfe des Rechtmittelverfahrens zu korrigieren, auch wenn die Klientschaft mit dem Rechtspruch auf den ersten Blick grundsätzlich einverstanden gewesen wäre. 98

15 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden X. Rechtsmittel A. Kantonale Rechtsmittel 1. Altes Recht In den Verfahren nach der jeweils alten ZPO der Kantone waren die Rechtsmittel zur Anfechtung vorsorglicher Massnahmen sehr vielfältig bzw. zum Teil gar nicht möglich. So stand zum Beispiel in Basel-Stadt kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung, in Nidwalden war lediglich eine Nichtigkeitsbeschwerde möglich, wogegen in Zürich und Luzern mit dem Rekurs ein ordentliches Rechtsmittel vorhanden war, welches auch aufschiebende Wirkung hatte. 2. Neues Recht Durch die Einführung der neuen eidgenössischen ZPO wurde das Verfahren vereinheitlicht, so dass nun für alle Kantone eigentlich dieselben Kriterien gelten würden. Das heisst aber nicht, dass die Bestimmungen der neuen ZPO in allen Kantonen gleich interpretiert werden. Wo immer möglich behalten die Kantone ihre bislang bewährte Praxis bei. So wird es im Kanton Zürich auch in Zukunft möglich sein, ein unbegründetes Eheschutzgesuch einzureichen, dies im Gegensatz zu den Zentralschweizer Kantonen, welche auch in Zukunft an den vorwiegend schriftlichen Verfahren festhalten werden. Neu können alle Eheschutzentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung innert 10 Tagen weitergezogen werden (Art. 314 ZPO). Eine Anschlussberufung ist nicht möglich. Die Anträge müssen konkret sein und dürfen auf kantonaler Ebene nicht bloss einen Rückweisungsantrag enthalten. Das angerufene Gericht muss grundsätzlich in der Sache selber entscheiden. Ein Rückweisungsentscheid kann nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen erfolgen und ist die Ausnahme Aufschiebende Wirkung Gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO hat die Berufung keine aufschiebende Wirkung, weshalb diese anlässlich der Einreichung der Berufung zwingend verlangt werden muss. 22 Botschaft ZPO,

16 Engelberger-Koller 4. Neue Tatsachen und Beweismittel Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können. Die Berufung ist zwar ein selbständiges Verfahren, soll aber kein Neustart des Prozesses darstellen. Fazit: Die Berufung nach Art. 314 ZPO muss innert 10 Tagen eingereicht werden und hat gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO keine aufschiebende Wirkung. Diese muss bei Bedarf verlangt werden, sofern einer Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Zur Begründung der Voraussetzungen des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils kann auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes verwiesen werden (siehe unter IX. Ziffer 2. lit. f). B. Rechtsmittel vor Bundesgericht Seit der Einführung des BGG können Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit einem ordentlichen Rechtsmittel, nämlich der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht weitergezogen werden. Dabei gilt es folgendes zu beachten: 1. Anfechtungsobjekt Massnahmen zum Schutz der Ehe und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren sind vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 98 BGG 23 und somit Endentscheide (Art. 90 BGG), welche angefochten werden können. Wobei das BG offen gelassen hat, ob im Falle der Anordnung der Gütertrennung die Verhältnisse anders zu beurteilen wären Beschwerdegründe Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV in der Sachverhaltsfeststellung und der Rechtsanwendung (Ermessensmissbrauch) gerügt werden. Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist 25. Mit BGE 134 III 667 (668) E. 1.1; BGE 133 III 393 (396) E BGE 133 III 393 (397) E BGE 133 III 393 (396 f.) E. 5.1 f. 100

17 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sein sollen. Es muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen 26. Hierbei wird auf den Fall 4 betreffend die fehlende Rüge der beschwerdeführenden Partei und deren Auswirkungen verwiesen. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht 27. Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und gehörig begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich 28 oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (beispielsweise Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein 29. Genügen die Beschwerdeschriften diesen Begründungsanforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten Fristen Die Beschwerde in Zivilsachen ist innert 30 Tagen nach Erhalt beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). 4. Streitwert Die Beschwerde muss bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten einen Streitwert von CHF 30' überschreiten. Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest (Art. 51 BGG). 5. Neue Tatsachen und Beweismittel Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor dem Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs BGE 134 I 83 (88) E BGE 134 V 53 (60) E BGE 135 III 397 (401) E BGE 135 II 313 (322) E ; 135 V 39 (41) E BGE 136 I E

18 Engelberger-Koller 1 BGG). Beweismittel die bereits anlässlich des obergerichtlichen Verfahrens Bestand hatten, aber nicht vorgebracht wurden 31, oder die erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden sind 32, sind unzulässig und unbeachtlich. 6. Aufschiebende Wirkung Die Beschwerde in Zivilsachen hat keine aufschiebende Wirkung. Diese muss beantragt werden. Sodann muss glaubhaft gemacht werden, dass die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung für den Beschwerdeführer ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil mit sich bringen würde. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er durch einen späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (...). Rein tatsächliche Nachteile, etwa die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens, fallen demgegenüber nicht in Betracht (...). Hingegen genügt die blosse Möglichkeit eines rechtlichen Nachteils (...) Anträge Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist, sind Anträge auf Geldforderungen grundsätzlich zu beziffern. Ein blosser Rückweisungs- bzw. Abweisungsantrag genügt nur ausnahmsweise 34. Um keinem Anspruch verlustig zu gehen, empfiehlt es sich einen Rückweisungsantrag nur eventualiter zu stellen. Die Anträge des Beschwerdeführers würden dann wie folgt lauten: 1. Der Entscheid (oder Ziffer XY des Entscheides) des Obergerichts des Kantons.. vom (Datum), (Aktenzeichen), sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdeführer habe der Beschwerdegegnerin folgende monatliche, vorauszahlbare und ab Verfall zu 5% verzinsliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: a) Für die Tochter.: - ab. bis.. CHF , zzgl. Kinderzulagen; - ab. keine Unterhaltsbeiträge BGE 136 III 123 (128) E BGE 135 I 221 (229) E BGer, 27. April 2010, 4A_542/2009. BGer, 4. Februar 2009, 5A_766/

19 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden b) Für die Beschwerdegegnerin persönlich: - ab. bis. CHF ; - ab. bis. CHF ; - ab keine Unterhaltsbeiträge. 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen über alle Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. XI. Superprovisorisch Fall 7: Anfangs Mai 2011 reicht die Ehefrau Eheschutzmassnahmen ein und ersucht das Gericht gleichzeitig superprovisorisch sämtliche Konten des Ehemannes auch dessen Geschäftskonten zu sperren, da dieser das gemeinsame Geld zusammen mit seiner Geliebten verschleudere. Gleichzeitig verlangt sie die Anordnung der Gütertrennung. Wie lauten die Anträge und wie beurteilen Sie deren Chancen? Art. 265 ZPO regelt die superprovisorische Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Superprovisorische Massnahmen können bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei angeordnet werden. Die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs ergibt sich aus der Natur der Sache und widerspricht Art. 29 Abs. 2 BV nicht 35. Superprovisorische Massnahmen sollen aber absolut die Ausnahme bleiben, da sie einen schweren Eingriff in die elementaren Vertrauensgrundsätze darstellen. Sobald die Massnahme aber ausgesprochen wurde, muss die Gegenpartei schnellstmöglichst angehört werden entweder mit einer schriftlichen Stellungnahme oder einer mündlichen Verhandlung worauf das Gericht anschliessend über das Gesuch zu entscheiden hat (Bestätigungsverfahren). Die Anordnung von superprovisorischen Massnahmen erfolgt somit immer nur vorläufig. Superprovisorische Massnahmen können nicht von Amtes wegen angeordnet werden. Vielmehr muss die gesuchstellende Partei einen entsprechenden Antrag stellen. Ausserdem handelt es sich bei Art. 265 ZPO um eine "kann" Bestimmung. Dem 35 SPRECHER, BaKomm, N 1 zu Art. 265 ZPO. 103

20 Engelberger-Koller Antrag muss also auch bei Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen nicht entsprochen werden. Das Gericht ist im Rahmen seines Ermessens frei. Unklar scheint in einzelnen Kantonen die Frage zu sein, ob im Rahmen von Eheschutzmassnahmen superprovisorische Massnahmen angeordnet werden können. Die Unterzeichnete vertritt die Meinung, dass superprovisorische Massnahmen auch im Rahmen von Eheschutzmassnahmen angeordnet werden können, ohne dass dafür ein separates Verfahren eröffnet werden muss, da Art. 271 ZPO (welcher mitunter das Eheschutzverfahren regelt) auf Art. 248 ff. verweist. Beim Gesuch um superprovisorische Massnahmen muss glaubhaft gemacht werden, dass eine zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Die zeitliche Dringlichkeit besteht dann, wenn ein der gesuchstellenden Person zustehender Anspruch verletzt wird und ihr daraus ein nicht wiedergutzumachender Nachteil entsteht. Auf die Anhörung der Gegenpartei muss also entweder aus Zeitmangel oder aber als notwendiger Überraschungseffekt verzichtet werden, weil sonst die Massnahme vereitelt würde. Die Abweisung eines Gesuches muss begründet werden. Auch eine Gutheissung erfordert aber eine minimale Begründung. Gegen die Anordnung oder die Abweisung einer superprovisorischen Massnahme besteht kein Rechtmittel 36, so dass lediglich der Weiterzug ans Bundesgericht möglich wäre. Durch den nach erfolgter Anhörung der Gegenpartei oder Durchführung einer Verhandlung unverzüglich zu erfolgende Bestätigungsentscheid wird das Verfahren vor Bundesgericht aber gegenstandslos. Anträge: 3. Es sei per Datum der Gesuchseinreichung die Gütertrennung anzuordnen. 4. Folgende Konten bei den nachfolgenden Banken seien superprovisorisch zu sperren: Bei der Credit Suisse, Paradeplatz, 8070 Zürich: Privatkonto CS, Kto. Kontokorrent CS, Kto. Bei der Bank Austria, Postfach 35, A 1010 Wien: Konto Bank Austria, Kto GASSER/RICKLI, N 2 zu Art. 265 ZPO. 104

21 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden Bei der UBS AG, Flughofstrasse 35, Postfach, 8152 Glattbrugg: Konto Nr.. Fazit: Die Anordnung von superprovisorischen Massnahmen setzt eine zeitliche Dringlichkeit (Zeitmangel oder notwendiger Überraschungseffekt) voraus, welche glaubhaft zu machen ist. XII. Sind Eheschutzmassnahmen vorsorgliche Massnahmen? Fall 8: Das Bezirksgericht Meilen erlässt Eheschutzmassnahmen, welche von der einen Partei mit Berufung ans Obergericht weitergezogen werden. Auf den Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung tritt das Gericht nicht ein. Zu Recht? Ob Eheschutzmassnahmen nach Art. 172 ff. ZGB zu den vorsorglichen Massnahmen zählen, ist umstritten 37 (vgl. dazu auch BGE 127 II 474; 133 III 393, 396 f.). Entsprechende Gerichtsentscheide der oberen kantonalen Instanz stellen - ebenso wie Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren 38 - verfahrensabschliessende Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG 39 dar. In der Literatur finden sich verschiedene Hinweise, dass Eheschutzmassnahmen vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 261 ZPO darstellen. Für die Auffassung, dass Eheschutzmassnahmen zu den vorsorglichen Massnahmen nach Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO gehören, spricht der Umstand, dass das Bundesgericht bei einer Beschwerde i.s. von Art. 72 ff. BGG gegen Eheschutzmassnahmen diese grundsätzlich als Entscheide über vorsorgliche Massnahmen i.s.v. Art. 98 BGG einstuft und dementsprechend nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässt. Dr. h.c. Rolf Vetterli, alt Kantonsrichter St. Gallen, schreibt in seinem Aufsatz über Eheschutzverfahren nach der schweizerischen Zivilprozessordnung: "Die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Die Regelung des Getrenntlebens wird im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht als Scheidungsvorbereitung und damit SPRECHER, N 41 zu Art ZPO. BGE 134 III 426. BGE 133 III 393; vgl. auch Urteil des BGer, 16. Februar 2010, 5A_876/2009, E

22 Engelberger-Koller als vorsorgliche Massnahme vor Verfahrensbeginn aufgefasst 40. Diese Gleichstellung muss nun wohl einheitlich für den ganzen Instanzenzug gelten und hat zur Folge, dass der Vollzug von Eheschutzmassnahmen nur im Einzelfall aufgeschoben werden kann, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO)" 41. Allerdings gilt es zu beachten, dass Eheschutzentscheide nicht von einem Hauptverfahren abhängig sind und zudem nicht innert einer gewissen Frist i.s.v. Art. 263 ZPO fortgeführt werden müssen. Zudem fallen diese auch nicht mit einem Endentscheid dahin, sondern schliessen das Verfahren ab. Das Obergericht des Kantons Zürich hat deshalb mit Entscheid vom 30. März 2011 unter Erw festgehalten, dass bei der Anwendung des BGG fallweise geprüft werden müsse, ob ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen als Zwischenentscheid oder als Endentscheid einzustufen sei. Eheschutzentscheide würden grundsätzlich als Entscheide über vorsorgliche Massnahmen und als Endentscheide eingestuft. Anders verhalte es sich nach der ZPO. Aus deren Art. 308 Abs. 1 lit. b und Art. 319 lit. a ZPO sei zu schliessen, dass Entscheide über vorsorgliche Massnahmen keine Endentscheide (und auch keine Zwischenentscheide, sondern eine davon verschiedene eigene Entscheidart) sind 42. Nach Auffassung des Zürcher Obergerichts sind Eheschutzentscheide deshalb gemäss ZPO als Endentscheide zu qualifizieren, insbesondere, weil sie das Verfahren vor der jeweiligen Instanz abschliessen 43. Das Bundesgericht hat der uneinheitlichen Praxis in den verschiedenen Kantonen betreffend die aufschiebende Wirkung von Eheschutzentscheiden nun aber ein Ende gesetzt und im Entscheid BG 5A_ in E. 4.1 entschieden, dass Eheschutzmassnahmen vorsorgliche Massnahmen seien und das Berufungsverfahren keine aufschiebende Wirkung habe. Fazit: Geklärt ist nun die Frage, ob Eheschutzmassnahmen vorsorgliche Massnahmen sind. Das Bundesgericht hat entschieden, dass Eheschutzmassnahmen vorsorgliche Massnahmen seien und das Berufungsverfahren deshalb keine aufschiebende Wirkung habe BGE 133 III 393, 134 III 667. VERTTERLI, FamKomm, 785 ff. REETZ/THEILER, N 32 ff. zu Art. 308 ZPO. OG Zürich, I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE O/Z01, Beschluss vom 30. März

23 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden XIII. Zusammenfassung Vorsorgliche Massnahmen werden im summarischen Verfahren gemäss Art. 248 ff. ZPO mit zwei Ausnahmen (Art. 272 und 273 ZPO) geführt, weshalb auch die Anordnung von superprovisorischen Massnahmen gemäss Art. 265 ZPO möglich ist. Einen numerus clausus von vorsorglichen Massnahmen gibt es im Gegensatz zu den Eheschutzmassnahmen nicht. Unterschätzen sie die faktische Macht von vorsorglichen Massnahmen nicht, da diese mitunter oft länger andauern als anfänglich angenommen. Unklar scheint in einzelnen Kantonen die Frage zu sein, ob im Rahmen von Eheschutzmassnahmen superprovisorische Massnahmen angeordnet werden können. Die Unterzeichnete vertritt die Meinung, dass superprovisorische Massnahmen auch im Rahmen von Eheschutzmassnahmen angeordnet werden können, ohne dass dafür ein separates Verfahren eröffnet werden muss, da Art. 271 ZPO (welcher mitunter das Eheschutzverfahren regelt) auf Art. 248 ff. verweist. Das Bundesgericht hat im Entscheid 5A_ in E. 4.1 ausgeführt, dass Eheschutzmassnahmen vorsorgliche Massnahmen sind und deshalb das Berufungsverfahren keine aufschiebende Wirkung hat. Damit wurde der uneinheitlichen Praxis der Kantone ein Ende gesetzt. 107

24 Engelberger-Koller Literaturverzeichnis Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, S und FUX ROLAND/DUCROT MICHEL, Neue Gesetzgebung im Bereich der Gerichtsorganisation und der Zicilprozessordnung: Praktische Auswirkungen im Kanton Wallis, in ZWR 1/2011, S GASSER DOMINIK/RICKLI BRIGITTE, Kommentar zu Art. 265 ZPO, in: Gasser Dominik/Rickli Brigitte (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung Kurzkommentar, Zürich REETZ PETER/THEILER STEFANIE, Kommentar zu Art ZPO, in: Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/, Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich SCHWANDER IVO, Kommentar zu Art ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art ZGB, 4. Aufl. Basel SIEHR KURT, Kommentar zu Art ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel SPRECHER THOMAS, Kommentar zu Art ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel STUDER URS W./RÜEGG VIKTOR/EIHOLZER HEINER, Der Luzerner Zivilprozess, 227, Randziffer 1, Luzern VETTERLI ROLF, Das Eheschutzverfahren nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, in: FamPra.ch 11 (2010), S (zit. VERTTERLI, FamPra). VETTERLI ROLF, Kommentar zu Art ZGB, in: Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), FamKomm Scheidung Band I: ZGB, 2. Aufl., Bern 2011(zit. VERTTERLI, FamKomm). VOGEL OSCAR/SPÜHLER KARL/GEHRI MYRIAM A., Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern VOUILLOZ FRANÇOIS, Les procedures du droit de la famille, in: Jusletter 11. Oktober

25 Vorsorgliche Massnahmen im Familienrecht Anträge, Inhalte und Beschwerden Rechtsprechung Obergericht Kanton Zürich, ZR 100 Nr. 4 BGE 123 III 1 E. 3 BGE 129 III 60 E. 2 und 3 BGer 5A_139/2010 LGVE 1989 I Nr. 4 Obergericht ZH, ZR 87 Nr. 115 BGer 5A_618/2009 LVGE 2002 I Nr. 7 Obergericht ZH, ZR 2007 Nr. 63 BGE 134 III 667 E. 1.1 BGE 133 III 393 E. 5.1 und 5.2 BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen BGE 134 V 53 E. 3.3 BGE 135 I 221 E BGE 135 III 397 E. 1.5 BGE 135 II 313 E BGE 135 V 39 E. 2.2 BGE 136 I 65 E BGE 136 II 123 E BG 4A_542/2009 BGer 5A_766/2008 BGE 134 III 426 BGE 134 III 667 BGer 5A_876/2009 E

26 Engelberger-Koller OG Zürich, I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE O/Z01, Beschluss vom 30. März 2011 BGer 5A_ in E