Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit: Schadenssubstanziierung, Verjährung und Treuepflichtverletzung

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1 Dominique Müller* Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit: Schadenssubstanziierung, Verjährung und Treuepflichtverletzung Besprechung des Urteils 4A_462/2009 des Schweizerischen Bundesgerichts vom 16. März 2010** 383 Inhaltsübersicht I. Sachverhalt II. Erwägungen und Entscheid 1. Zur Berechnung und Substanziierung des Fortführungsschadens 2. Zur relativen Verjährung von Verantwortlichkeitsansprüchen 3. Zu den Pflichten der Verwaltungsratsmitglieder bei Interessenkonflikten III. Bemerkungen 1. Beweis- und Substanziierungslasten des Verantwortlichkeitsklägers bei Geltendmachung eines Fortführungsschadens 1.1 Berechnung des Fortführungsschadens anhand von Liquidationswerten 1.2 Beweiserleichterungen und Substanziierungsanforderungen 2. Ausschluss der Einrede der relativen Verjährung gegenüber dem Verantwortlichkeitsanspruch der Gläubigergesamtheit 3. Bei treuwidrigen Eigengeschäften schützt Ausstand nicht vor Verantwortlichkeit Kernsätze 1. Der Fortführungsschaden infolge Konkursverschleppung berechnet sich anhand der Differenz zwischen den zu Liquidationswerten ermittelten Vermögensständen bei Konkurseröffnung bzw. im Zeitpunkt, zu dem der Konkurs hätte eröffnet werden sollen. Die Substanziierungsanforderungen an die Behauptung des ohnehin nur schätzbaren Fortführungsschadens dürfen nicht überspannt werden. 2. Für Gläubiger setzt die relative fünfjährige Verjährungsfrist bei mittelbaren Verantwortlichkeitsansprüchen regelmässig erst mit der Auflage von Kollokationsplan und Inventar ein. Die Einrede der relativen Verjährung ist gegenüber Ansprüchen der Gläubigergesamtheit ausgeschlossen, soweit sie der Gesellschaft entgegengehalten werden könnte. 3. Bei Geschäften eines Verwaltungsratsmitglieds, durch welche dieses die Gesellschaft wissentlich schädigt, verletzt das Verwaltungsratsmitglied seine Treue * Lic. iur. Dominique Müller, LL.M., Rechtsanwalt bei Lenz & Staehelin, Zürich. ** Zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehen. pflicht auch dann, wenn es bei der Beschlussfassung über das entsprechende Geschäft in den Ausstand tritt. I. Sachverhalt Die von A. kontrollierte Y. AG handelte mit Kaviar. Anfang der Neunzigerjahre geriet sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten. 1 Am 6. Oktober 1994 wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet. Am 25. April 1995 legte das Konkursamt das Inventar und am 12. Januar 1996 den Kollokationsplan auf. Darin wurden die V. und ihre Tochtergesellschaft W. B.V. eine bedeutende Aktionärin der Y. AG mit Forderungen in Millionenhöhe kolloziert. In der Folge trat die Konkursverwaltung V. und W. B.V. verschiedene Ansprüche gegen die Verwaltungsratsmitglieder A., B. und C. sowie die Revisionsstelle X. AG ab. 2 Am 18. Mai 2000 klagten V. und W. B.V. beim Bezirksgericht March gegen A., B. und die X. AG aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit wegen Konkursverschleppung auf Zahlung von Fr sowie gegen A., B. und C. auf Zahlung von Fr wegen unrechtmässiger Bezüge. Nachdem ein erstes die Klage abweisendes Urteil vom Kantonsgericht Schwyz aufgehoben worden war, wies das Bezirksgericht die Klage wiederum ab. In teilweiser Gutheissung einer erneuten Berufung hob das Kantonsgericht dieses Urteil mit Bezug auf die Forderung über Fr gegen A. und B. (nicht aber gegen C.) einmal mehr auf. Mit Bezug auf die Verantwortlichkeitsansprüche über Fr wies es die Klage jedoch mangels Substanziierung ab. 3 V. und W. B.V. fechten dieses Urteil mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht an. Sie beantragen die Gutheissung der Klage gegen A., B. und die X. AG sowie die Rückweisung der Sache an die erste Instanz mit Bezug auf den Rückerstattungsanspruch gegen C. 4 1 Urteil 4A_462/2009, A. 2 Urteil 4A_462/2009, B. 3 Urteil 4A_462/2009, C. 4 Urteil 4A_462/2009, D.

2 Dominique Müller Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit 384 II. Erwägungen und Entscheid Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache an die Vorinstanz zurück. In seinem Entscheid befasst es sich mit drei Aspekten des Verantwortlichkeitsrechts und dessen prozessualer Durchsetzung: 1. Zur Berechnung und Substanziierung des Fortführungsschadens Im kantonalen Verfahren hatten V. und W. B.V. den wegen Konkursverschleppung geltend gemachten Schaden anhand der Überschuldungsdifferenz zwischen 31. Dezember 1993 und 30. September 1994 zu Fortführungswerten berechnet. Dies ist nach Ansicht des Kantonsgerichts nicht zulässig, weil sich ein solcher Schaden nicht anhand von Fortführungs-, sondern nur auf der Grundlage von Liquidationswerten berechnen lasse. 5 Das Bundesgericht hält zunächst fest, dass für die Berechnung des durch eine verspätete Konkurserklärung verursachten Fortführungsschadens die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen ist, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte. 6 Die Schadensberechnung muss deshalb anhand einer Gegenüberstellung des Vermögensstandes bei Konkurseröffnung und des Vermögensstandes zu jenem Zeitpunkt erfolgen, auf welchen die verantwortlichen Organe die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hätten herbeiführen müssen. Der Vermögensstand bzw. Überschuldungsgrad kann nach Ansicht des Bundesgerichts nur gestützt auf Liquidationswerte ermittelt werden, weil die Konkurseröffnung die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Gesellschaft nach sich zieht. 7 Nicht zulässig ist dagegen eine Schadensberechnung anhand der Differenz zwischen dem Liquidationswert im Konkurs und dem Fortführungswert im Zeitpunkt der pflichtwidrig unterlassenen Überschuldungsanzeige. 8 Die Auffassung der Vorinstanz verstösst insofern nicht gegen Bundesrecht. Soweit das Kantonsgericht aber den von den Klägern behaupteten Fortführungsschaden als ungenügend substanziiert beurteilt und die Klage deshalb abgewiesen hat, 9 hält das Bundesgericht die vorinstanzlichen Substanziierungsanforderungen für überspannt. V. und W. B.V. hatten geltend gemacht, in der relevanten Zeitspanne zwischen Januar 1994 und der Konkurseröffnung im Oktober 1994 hätten sich nicht nur die (zu Fortführungswerten bewerteten) Passiven erhöht, sondern sich auch das Hauptaktivum der Y. AG Kaviarvorräte verringert, unter anderem, weil infolge der verspäteten Konkurseröffnung grosse Mengen verdorben seien. Dadurch sei das Gesellschaftsvermögen weiter verringert worden. Die Kläger konnten diesen Zusatzschaden aufgrund des im Konkurs erzielten Verkaufspreises (Liquidationswert) genau beziffern. Gestützt auf diese Behauptungen boten V. und W. B.V. für die Schadensberechnung zu Liquidationswerten das Gutachten eines Sachverständigen an und behaupteten, dass sich dabei dasselbe Schadensbild wie bei einer Berechnung der Überschuldungsdifferenz (zu Fortführungswerten) ergeben würde. 10 Nach Auffassung des Bundesgerichts genügen diese Behauptungen den bundesrechtlichen Substanziierungs anforderungen. Wenn die Kläger geltend machen, dass sich das behauptete (anhand von Fortführungswerten bezifferte) Schadensbild auch dann ergebe, wenn man das Kaviarinventar auf der Basis der tatsächlichen Liquidationswerte für den Zeitpunkt der hypothetischen Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln berechne, so haben sie nach Ansicht des Bundesgerichts auf nachvollziehbare Weise dargelegt, worin sie den Schaden erblicken. 11 Für eine genügende Substanziierung ist es nicht erforderlich, dass die Behauptungen zur Schadensberechnung rechtlich korrekt sind. Ob die Behauptung des Schadens zutreffend ist oder nicht, wird sich aus der angebotenen Expertise ergeben. 12 Das Bundesgericht hält sodann fest, dass eine natürliche Vermutung für die schadensstiftende Wirkung einer verspäteten Überschuldungsanzeige spricht und dass ein Fortführungsschaden letztlich ohnehin nur geschätzt werden kann, da der Vermögensstand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Verhalten notwendigerweise auf einer Hypothese beruht. Eine Schadensschätzung 13 hat deshalb im Rahmen richterlicher Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen, unabhängig davon, ob und für welche Schadensposition sich ein Geschädigter darauf beruft Zur relativen Verjährung von Verantwortlichkeitsansprüchen Die überspannten Substanziierungsanforderungen führen nur zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, wenn die Verantwortlichkeitsansprüche nicht verjährt sind. Die Vorinstanz hatte hierzu angenommen, vor Auflage von Kollokationsplan und Inventar sei eine hinreichende, den Beginn der Verjährungsfrist auslösende Kenntnis des Schadens nicht gegeben, 15 weshalb die An 5 Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E , Urteil 4A_462/2009, E. 3, 3.4, Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E Art. 42 Abs. 2 OR. 14 Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E. 4.2.

3 Dominique Müller Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit GesKR sprüche nicht verjährt seien. Diese Auffassung steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, nach der dies zumindest dem Regelfall entspricht. Aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte die erforderliche Kenntnis im Einzelfall jedoch auch schon früher erlangen. Das Bundesgericht ruft in Erinnerung, dass die relative Verjährung für mittelbare Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit in keinem Fall vor der Konkurseröffnung einsetzen kann, weil diese Forderung vorher nicht einklagbar ist. 16 Weiter trifft es zwar zu, dass den verantwortlichen Organen unter Vorbehalt der Gläubigerbenachteiligung auch im Konkurs der Gesellschaft gegenüber Ansprüchen der Gläubigergesamtheit diejenigen Einreden erhalten bleiben, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind. Die Ablösung des eigenen Verantwortlichkeitsanspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs bezweckt aber den Ausschluss derjenigen Einreden, die gegenüber den Abtretungsgläubigern nicht gerechtfertigt sind. Nach Ansicht des Bundesgerichts gehört zu den ausgeschlossenen Einreden auch die Einrede der relativen Verjährung, soweit sie der Gesellschaft entgegengehalten werden könnte Zu den Pflichten der Verwaltungsratsmitglieder bei Interessenkonflikten Mit Bezug auf die Verantwortlichkeitsklage gegen die Verwaltungsratsmitglieder wegen unrechtmässiger Bezüge hatten V. und W. B.V. im kantonalen Verfahren geltend gemacht, Verwaltungsratsmitglied C. habe dem Verwaltungsratsmitglied A. seine Anteile an der Y. AG verkauft und mit diesem vereinbart, dass nicht A., sondern die Y. AG den Kaufpreis bezahle. Damit hätten die Verwaltungsratsmitglieder gegen ihre Pflichten verstossen. Soweit sich die Klage gegen C. richtete, wurde sie vom Kantonsgericht mit der Begründung abgewiesen, C. könne als Mitglied des Verwaltungsrates für eigene Bezüge nur bei Verletzung von Ausstandsregeln verantwortlich gemacht werden. 18 Diese Auffassung ist nach Ansicht des Bundesgerichts unhaltbar. Verwaltungsratsmitglieder haben ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. 19 Diese Interessenwahrungspflicht gebietet, dass die Verwaltungsratsmitglieder ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten und eigene Interessen zurückstellen, wobei ein strenger Massstab anzulegen ist. Bei Gefahr eines Interessenkonflikts hat das betroffene Verwaltungsratsmitglied die gebührende Berücksichtigung der Gesellschaftsinteressen sicherzustellen, woraus die 16 Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E. 6.1, Art. 717 Abs. 1 OR. Lehre eine Ausstandspflicht ableitet, wenn über Verträge der Gesellschaft mit ihm oder einer ihm nahestehenden Person abgestimmt wird. Nach Auffassung des Bundesgerichts hat sich C. wie die anderen Verwaltungsratsmitglieder treuwidrig verhalten, wenn er um den schädigenden Charakter des fraglichen Geschäfts wusste und dennoch nicht einschritt. Auch wenn er sich beim Abschluss des Geschäfts in den Ausstand begeben hätte, würde dies die eigentliche Treuwidrigkeit die Belastung der Gesellschaft mit einer Forderung ohne Gegenleistung nicht beseitigen. 20 III. Bemerkungen 1. Beweis- und Substanziierungslasten des Verantwortlichkeitsklägers bei Geltendmachung eines Fortführungsschadens Bei Überschuldung der Gesellschaft ist der Verwaltungsrat zur Benachrichtigung des Richters verpflichtet. 21 Unterlässt er dies pflichtwidrig und wird in der Folge der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet, haften die Verwaltungsratsmitglieder für den durch die Konkursverschleppung entstandenen Schaden. 22 Dieser sogenannte Fortführungsschaden und seine Berechnung sind von erheblicher praktischer Bedeutung und ein Hauptfall der Geltendmachung mittelbarer Verantwortlichkeitsansprüche Berechnung des Fortführungsschadens anhand von Liquidationswerten Das Bundesgericht bestätigt im vorliegenden Entscheid seine Praxis, wonach der Fortführungsschaden durch einen Vergleich der Vermögensstände im Zeitpunkt der gebotenen, aber pflichtwidrig unterlassenen Überschuldungsanzeige einerseits und der später tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung andererseits zu ermitteln ist. 24 Zu Recht hält das Bundesgericht ausdrücklich fest, dass für die Ermittlung der jeweiligen Vermögensstände nur Liquidationswerte massgebend sein können. 25 Dies ergibt sich bereits aus der allgemeinen Definition des Schadens als Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögens stand und demjenigen Stand, den das Vermögen ohne dieses Ereignis hätte: Im Fall des Fortfüh 20 Urteil 4A_462/2009, E Art. 725 Abs. 2 OR. 22 Vgl. dazu BSK-Widmer/Gericke/Waller, N 22 zu Art. 754 OR; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, 18 N 369 ff. 23 Vgl. Böckli, a.a.o., 18 N Urteil 4A_462/2009, E ; vgl. auch Urteil 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005, E Urteil 4A_462/2009, E ; vgl. auch Böckli, a.a.o., 18 N 369a. 385

4 Dominique Müller Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit 386 rungsschadens entspricht der gegenwärtige Vermögensstand dem Liquidationswert im tatsächlich eröffneten Konkurs. Ohne das schädigende Ereignis, d.h. wenn der Verwaltungsrat den Richter rechtzeitig von der Überschuldung benachrichtigt hätte, wäre die Gesellschaft ebenfalls konkursrechtlich zu liquidieren gewesen; der damalige Vermögensstand ist deshalb ebenfalls zu Liquidationswerten zu ermitteln. Von selbst versteht sich, dass nicht Äpfel mit Birnen oder Liquidationswerte bei tatsächlicher Konkurseröffnung mit Fortführungswerten zur Zeit der unterlassenen Benachrichtigung verglichen werden können, was das Bundesgericht bereits früher klargestellt hatte. 26 Dies würde den Fortführungsschaden nämlich um die Differenz zwischen Fortführungs- und Liquidationswert im Zeitpunkt der unterlassenen Bilanzdeponierung erhöhen, für welche der Verwaltungsrat nicht verantwortlich ist zumindest nicht wegen Konkursverschleppung. 1.2 Beweiserleichterungen und Substanziierungsanforderungen Die Substanziierungs- und Beweislast für die Geltendmachung eines Fortführungsschadens treffen den Verantwortlichkeitskläger. 27 Grundsätzlich muss er den Schaden ziffernmässig im Einzelnen substanziieren. Es ist jedoch anerkannt, dass die Substanziierung für den Kläger bei Verantwortlichkeitsklagen und insbesondere bei der Geltendmachung eines Fortführungs schadens ausserordentlich schwierig sein kann. 28 Das Hauptproblem besteht darin, den hypothetischen Vermögensstand zu Liquidationswerten im Zeitpunkt der unterlassenen Überschuldungsanzeige zu substanziieren. 29 Oft dürften für diesen Zeitpunkt nämlich wie im vorliegenden Fall wenn überhaupt nur Bilanzen verfügbar sein, die zu Fortführungswerten erstellt wurden, weil der Verwaltungsrat seinen Pflichten 30 ja gerade nicht nachgekommen ist und keine Bilanz zu Fortführungsund Liquidationswerten erstellt hat (oder diese nicht korrekt ermittelt wurden). Substanziierung und Beweis des Fortführungsschadens werden durch Art. 42 Abs. 2 OR erleichtert, wonach ein Schaden, der nicht ziffernmässig nachgewiesen werden kann, nach Ermessen des Richters abzuschätzen ist. Mit dem vorliegenden Entscheid anerkennt das Bundesgericht ausdrücklich, dass der Fortführungsschaden aufgrund der Schwierigkeiten beim Nachweis des hypothetischen Vermögensstands im Zeitpunkt der pflichtwidrig unterlassenen Konkursanmeldung nur 26 Vgl. Urteil 4A_462/2009, E ; vgl. auch Urteil 4C.58/2007 vom 25. Mai 2007, E Vgl. Urteil 4A_462/2009, E. 2; vgl. auch Böckli, a.a.o., 18 N 371; BSK-Widmer/Gericke/Waller, N 21 zu Art. 754 OR 28 Urteil 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2.d.bb. 29 Vgl. Böckli, a.a.o., 18 N Vgl. Art. 725 OR. geschätzt werden kann. Eine richterliche Schadensschätzung hat deshalb von Amtes wegen zu erfolgen. 31 Während damit klargestellt wird, dass die richterliche Schadensschätzung nicht mit dem Argument verweigert werden kann, der Kläger habe sich mit Bezug auf eine Schadensposition nicht darauf berufen, werden die Substanziierungsanforderungen dadurch noch nicht erleichtert. Nach wie vor gilt, dass ein Verantwortlichkeitskläger soweit möglich und zumutbar auch als Grundlage für eine richterliche Schadensschätzung alle Umstände zu behaupten und zu beweisen hat, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern. Eine richterliche Schadensschätzung zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht darauf ab, dem Geschädigten die Beweislast abzunehmen oder ihm zu ermöglichen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. 32 Er kann sich mit anderen Worten nicht einfach auf die Angabe einer geschätzten Schadenssumme beschränken und darauf hoffen, deren Nachweis werde sich im Beweisverfahren aus einem beantragten Gutachten ergeben. Im vorliegenden Fall kommt das Bundesgericht den Verantwortlichkeitsklägern aber auch mit Bezug auf die Substanziierungsanforderungen etwas entgegen, indem es einen Fortführungsschaden als hinreichend substanziiert genügen lässt, wenn er anhand der zu Fortführungswerten ermittelten Überschuldungsdifferenz beziffert wird und zusätzlich Behauptungen zum tatsächlichen Liquidationswert im Konkurszeitpunkt sowie zur quantitativen und qualitativen Verminderung des Hauptaktivums während der angeblichen Konkursverschleppung aufgestellt werden. 33 Solche Behauptungen sind nach Ansicht des Bundesgerichts einem substanziierten Bestreiten durch die Gegenseite durchaus zugänglich und können hinreichende Grundlage für ein Sachverständigengutachten und eine richterliche Schätzung des Fortführungsschadens sein. 34 Obwohl das Bundesgericht festhält, dass der Fortführungsschaden anhand von Liquidationswerten zu berechnen ist, anerkennt es damit, dass sich aufgrund der geschilderten Schwierigkeiten in der Praxis für einen Verantwortlichkeitskläger dennoch häufig die Notwendigkeit ergeben kann, Fortführungswerte zur Behauptung bzw. Bezifferung eines Fortführungsschadens heranzuziehen. Da sich die Frage, ob eine Tatsache genügend substanziiert ist, notwendigerweise nur fallspezifisch anhand der jeweiligen Rechtsschriften beantworten lässt und die Kläger im vorliegenden Fall offenbar sehr detaillierte Behauptungen zur Verminderung des Hauptakti 31 Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E. 2.2; vgl. dazu auch Böckli, a.a.o., 18 N Urteil 4A_462/2009, E Urteil 4A_462/2009, E

5 Dominique Müller Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit GesKR vums und dessen Liquidationswert machten, wird sich weisen müssen, ob das Bundesgericht mit dem vorliegenden Entscheid die Anforderungen an die Substanziierung eines Fortführungsschadens tatsächlich herabgesetzt hat und auch unter anderen Umständen anhand von Fortführungswerten aufgestellte Behauptungen als genügend substanziiert gelten lassen würde. 35 Ein Hinweis auf eine gewisse Lockerung der Substanziierungsanforderungen kann immerhin darin erblickt werden, dass das Bundesgericht nun auch im Zusammenhang mit der Schadenssubstanziierung von der natürlichen Vermutung einer schadensstiftenden Wirkung im Fall einer verspäteten Überschuldungsanzeige spricht, nachdem dies in der bisherigen Rechtsprechung nur für den Nachweis eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Konkursverschleppung und Fortführungsschaden anerkannt war. 36 Einem Verantwortlichkeitskläger ist aber auch in Zukunft zu raten, den Fortführungsschaden soweit möglich anhand der Zunahme der Überschuldung bzw. der Vermögensverminderung (u.u. auch nur mit Bezug auf einzelne Aktiven) zu Liquidationswerten zu behaupten. Auch nach dem vorliegenden Entscheid kann eine Bezifferung bzw. Schätzung des Schadens anhand von Fortführungswerten nur im Verbund mit solchen Behauptungen als genügend substanziiert gelten. 2. Ausschluss der Einrede der relativen Verjährung gegenüber dem Verantwortlichkeitsanspruch der Gläubigergesamtheit Die relative Verjährungsfrist für Verantwortlichkeitsansprüche beträgt fünf Jahre und läuft von dem Tag, an welchem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. 37 Aus praktischer Sicht ist der vorliegende Entscheid insofern von Bedeutung, als das Bundesgericht damit seine langjährige Praxis bestätigt, wonach für die von Gläubigern geltend gemachten mittelbaren Verantwortlichkeitsansprüche die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis im Regelfall erst dann gegeben ist, wenn Kollokationsplan und Inventar zur Einsicht aufgelegt worden sind. 38 Abtretungsgläubiger müssen die Verjährung deshalb spätestens fünf Jahre nach Auflage von Inventar und Kollokationsplan unterbrechen. Von Interesse sind im vorliegenden Entscheid aber vor allem die bundesgerichtlichen Erwägungen zum Ausschluss von Einreden der Organe gegenüber einem Verantwortlichkeitsanspruch der Gläubigergesamtheit. 39 Nach der vom Bundesgericht in BGE 117 II 432 begründeten Theorie des einheitlichen Anspruchs der Gläubigergesamtheit hat die Ablösung des Verantwortlichkeitsanspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit grundsätzlich den Ausschluss der Einreden zur Folge, welche den verantwortlichen Organen gegenüber der Gesellschaft zustehen. 40 Sie können nur diejenigen Einreden geltend machen, welche sie gegenüber der Gläubigergesamtheit haben. 41 Nach der neueren, vorliegend bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts soll dies indes allein diejenigen Einreden ausschliessen, die den Gläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind, ihnen jedoch nicht mehr Rechte verschaffen, als die Gesellschaft selbst jemals hatte. 42 Für diese Abgrenzung ist entscheidend, ob die betreffende Einrede unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestand. Ist dies der Fall, 43 bleibt die Einrede auch gegenüber dem Anspruch der Gläubigergesamtheit zulässig. 44 Das Bundesgericht stellt im vorliegenden Entscheid klar, dass die Einrede der relativen Verjährung, soweit sie Ansprüchen der Gesellschaft entgegengehalten werden könnte, gegenüber einem Anspruch der Gläubigergesamtheit ausgeschlossen ist. 45 Aus dem Umstand, dass die Gesellschaft gegenüber ihren Organen die Verjährung nicht unterbrochen hat, erwächst den Gläubigern deshalb kein Nachteil. In einem früheren Entscheid hatte das Bundesgericht die umgekehrte Frage, ob eine verjährungsunterbrechende Handlung der Gesellschaft auch zugunsten des Anspruchs der Gläubigergesamtheit wirken würde, offen gelassen. 46 Die Einrede der relativen Verjährung ist insofern von der Willensbildung der Gesellschaft abhängig, als es die Organe vor der Konkurseröffnung in der Hand gehabt hätten, für die Gesellschaft die Verjährung ihnen gegenüber bestehender Verantwortlichkeits ansprüche zu unterbrechen. In der Unterlassung verjährungsunterbrechender Massnahmen liegt ein gegen die Interessen der Gläubigergesamtheit gerichtetes Verhalten, welches ihrem Anspruch gegenüber den Ausschluss der Einrede der relati Vgl. für Entscheide, in denen das Bundesgericht einen Fortfüh Vgl. für Entscheide, in denen das Bundesgericht einen Fortführungsschaden als nicht genügend substanziiert erachtete z.b. Urteil 4C.292/2003 vom 25. Mai 2004, E. 4.4; Urteil 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2.d. 36 Vgl. BGE 132 III 564 E. 6.3 S. 576 = Pra 96 (2007) Nr. 57, S. 386; vgl. auch Urteil 4C.118/2005 vom 8. August 2005, E. 4.5; vgl. dazu Böckli, a.a.o., 18 N 371a. 37 Art. 760 Abs. 1 OR. 38 Urteil 4A_462/2009, E. 4.4; vgl. BGE 122 III 195 E. 9.c S. 202 f. = Pra 85 (1996) Nr. 208, S. 810; für einen Fall ausnahmsweise früherer Kenntnis vgl. BGE 116 II 158 E. 4 S. 160 ff. 39 Vgl. dazu im Einzelnen Vogt/Schönbächler, Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs der Gesellschaft: Modalitäten der Geltendmachung und Zulässigkeit von Einreden, GesKR 2/2010, S. 253 ff. 40 BGE 132 III 342 E. 4.1 S BGE 136 III 107 E S BGE 136 III 107 E S Wie z.b. bei der Verrechnung mit vor der Konkurseröffnung bestehenden Forderungen, vgl. BGE 132 III 342 E. 4.4 S BGE 136 III 107 E S Urteil 4A_462/2009, E Vgl. Urteil 4C.363/2006 vom 13. März 2007, E. 4.3.

6 Dominique Müller Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit 388 ven Verjährung rechtfertigt. 47 Klarzustellen ist, dass die Einrede der relativen Verjährung nicht ausgeschlossen ist, soweit sie dem Anspruch der Gläubigergesamtheit gegenübersteht, weil es die Abtretungsgläubiger unterlassen haben, die Verjährung rechtzeitig zu unterbrechen. Ebenfalls nicht betroffen vom Einredeausschluss ist die Einrede der absoluten (zehnjährigen) Verjährung, die mit der schädigenden Handlung zu laufen beginnt Bei treuwidrigen Eigengeschäften schützt Ausstand nicht vor Verantwortlichkeit Nach der vorliegend bestätigten Bundesgerichtspraxis sowie der Lehre ergibt sich aus der Treuepflicht der Verwaltungsratsmitglieder, 49 dass sie mittels geeigneter Massnahmen die Wahrung bzw. den Vorrang der Gesellschaftsinteressen sicherzustellen haben, wenn die Gefahr eines Konflikts mit ihren persönlichen Interessen besteht. 50 Dies ist typischerweise beim Abschluss eines Geschäfts mit einem Verwaltungsratsmitglied oder ihm nahestehenden Personen der Fall. Ziel solcher Massnahmen, zu denen neben dem Ausstand der betroffenen Verwaltungsratsmitglieder je nach den Umständen auch die Einholung einer Expertise unabhängiger Sachverständiger (Fairness Opinion) oder die Genehmigung durch ein anderes Organ, insbesondere durch die Generalversammlung, gehören kann, ist sicherzustellen, dass (auch) ein solches Geschäft für die Gesellschaft zu Bedingungen abgeschlossen wird, wie sie mit einem unabhängigen Dritten vereinbart würden (sogenanntes dealing at arm s length). 51 Das Bundesgericht stellt mit dem vorliegenden Entscheid aber klar, dass solche Massnahmen eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates wegen Verletzung der Treuepflicht nur dann ausschlies sen können, wenn sie gewährleisten, dass die Gesellschaft mit Abschluss des fraglichen Geschäfts tatsächlich nicht wissentlich geschädigt wird. Treffen das vom Interessenkonflikt betroffene Verwaltungsratsmitglied und/oder die übrigen Verwaltungsratsmitglieder solche Massnahmen nur der Form nach und sind sie sich bewusst, dass ein unter Ausstand des betroffenen Verwaltungsratsmitgliedes bzw. anhand einer Fairness Opinion beschlossenes Geschäft die Interessen der Gesellschaft dennoch schädigt, bleibt es bei einer haftungsbegründenden Verletzung der Treuepflicht. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der vom Bundesgericht zu beurteilende Fall ein die Gesellschaft offensichtlich schädigendes Scheingeschäft zum Gegenstand hatte. So klar sich die bundesgerichtliche Schlussfolgerung in diesem krassen Fall aufdrängte, so schwierig dürfte ihre Anwendung in Fällen sein, in denen eine Schädigung der Gesellschaft oder das Wissen der Verwaltungsratsmitglieder darum weniger offensichtlich ist. Es scheint deshalb zweifelhaft, ob dem vorliegenden Urteil insofern eine erhebliche praktische Bedeutung zukommen oder es sogar die Diskussion um Verwaltungsratshonorare und Managerlöhne beeinflussen wird A.M. wohl Vogt/Schönbächler, a.a.o., S Urteil 4A_462/2009, E Art. 717 Abs. 1 OR. 50 Urteil 4A_462/2009, E. 6.3; vgl. auch BGE 130 III 213 E S. 219; BSK-Watter/Pellanda, N 15 zu Art. 717 OR. 51 Vgl. BSK-Watter/Pellanda, N 15 zu Art. 717 OR; Böckli, a.a.o., 13 N 633 ff. 52 So aber Zellweger-Gutknecht, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit: Vergütung an Organe, Konkursverschleppung, Verjährungsbeginn, in: Push-Service Entscheide, 22. Juli 2010.