Elternunterhalt. Aus der Praxis Für die Praxis. Rechtsanwalt Wolfram Hußmann*

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1 Hußmann, Elternunterhalt NZFam 1/ Für die Praxis Rechtsanwalt Wolfram Hußmann* Elternunterhalt Der Elternunterhalt ist zwischenzeitlich ein wesentlicher Bestandteil des familienrechtlichen Mandats, wie die immer größere Anzahl an gerichtlichen Entscheidungen und Publikationen belegt. Auf Grund der hohen Kosten bei der Unterbringung in einem Pflegeheim reicht häufig das eigene Renteneinkommen selbst neben dem Bezug von Sozialleistungen, wie Pflegegeld nicht aus, um die monatlichen Heimunterbringungskosten zu decken. Dabei wird der Elternunterhalt in den meisten Fällen nicht vom unterhaltsberechtigten Elternteil selbst geltend gemacht, sondern von einem Sozialamt. Der nachfolgende Beitrag stellt die relevanten Punkte bei der Feststellung des Elternunterhalts und die Besonderheiten auf Grund des im Regelfall vorliegenden Anspruchsübergangs auf den Sozialhilfeträger dar. I. Bedarf Das Maß des zu gewährenden Unterhalts richtet sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen, 1610 I BGB. Für die Lebensstellung sind in erster Linie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse maßgebend. Die berufliche und soziale Stellung ist demgegenüber nachrangig. 1 Nachhaltige Veränderungen der Einkommensverhältnisse haben nach einer gewissen Übergangszeit deshalb auch eine Änderung der Lebensstellung nach 1610 I BGB zur Folge. Ein etwaiges Verschulden des Berechtigten ist dabei unerheblich. Verringert sich das Einkommen etwa wegen Arbeitslosigkeit, Krankheit, geringerer Altersversorgung als bisherigem Verdienst oder aus anderen Gründen, reduziert sich auch die Lebensstellung entsprechend. Eine Inanspruchnahme der nicht gesteigert unterhaltspflichtigen Kinder kommt erst in Betracht, wenn das Existenzminimum unterschritten wird. 2 Der Bedarf der Eltern gegenüber ihren Kindern wird deshalb regelmäßig dem Existenzminimum entsprechen, auch wenn zuvor gehobenere Lebensverhältnisse der Eltern bestanden. 3 Der BGH hat es als nicht rechtsfehlerhaft angesehen, zur Ermittlung des so bemessenen Bedarfs auf die in den Unterhaltstabellen enthaltenen Eigenbedarfssätze eines unterhaltsberechtigten Ehegatten zurückzugreifen, also derzeit 1080 Euro/880 Euro zzgl. Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung. 4 Bei notwendigem Aufenthalt in einem Pflegeheim bestimmen die Heimunterbringungskosten sowie ein angemessenes Taschengeld den Unterhaltsbedarf. Die Notwendigkeit einer Heimunterbringung ist seitens des Berechtigten darzulegen, wobei die Nichtgewährung von Pflegegeld ein Indiz dafür ist, dass eine Heimunterbringung nicht notwendig ist. 5 Allerdings prüfen zwischenzeitlich wegen der erheblichen Kostenbelastung auch die Sozialämter die Erforderlichkeit der Heimunterbringung. Strittig ist, ob bei Heimunterbringung immer die tatsächlichen Heimkosten anzuerkennen sind oder aber ob eine Obliegenheit des Berechtigten besteht, ein kostengünstiges Heim zu wählen. 6 Der BGH nimmt eine differenzierte Prüfung vor. 7 Danach folgt aus der sozialhilferechtlichen Anerkennung der Kosten nicht zwingend auch deren unterhaltsrechtliche Notwendigkeit. Der angemessene Lebensbedarf beschränkt sich auch bei Heimunterbringung auf das Existenzminium und damit verbunden auf eine dem Heimbewohner zumutbare einfache und kostengünstige Heimunterbringung. Im Hinblick darauf, dass der Heimbewohner eine originäre Lebensstellung hat, ist auch unerheblich, ob das unterhaltspflichtige Kind in gehobenen Einkommensverhältnissen lebt. Nur wenn die Wahl eines preisgünstigeren Heimes nicht zumutbar war, kommt die Übernahme eines teureren Heims in Betracht. Dies kann der Fall sein, wenn Eltern ihre Heimunterbringung zunächst noch selbst finanzieren konnten und erst später hierzu nicht mehr in der Lage waren. Auch wenn das unterhaltspflichtige Kind selbst das Heim ausgewählt hat, bleibt ihm der Einwand der Unangemessenheit der Heimkosten im Einzelfall wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens verwehrt. Nicht ausreichend für eine Hinnahme erhöhter Heimkosten ist der Umstand, dass sich das unterhaltspflichtige Kind nicht selbst an der Heimplatzauswahl beteiligt hat, da hierin noch kein treuwidriges Verhalten liegt. Zum Procedere weist der BGH darauf hin, dass es in der Regel dem Unterhaltspflichtigen obliegt, die Notwendigkeit der Heimkosten substantiiert zu bestreiten. Kommt er dem nach, trifft die Beweislast den Unterhaltsberechtigten und im Fall des sozialhilferechtlichen Anspruchsübergangs den Sozialhilfeträger. Welche Anforderungen diesbezüglich an ein substantiiertes Bestreiten zu stellen sind, ist noch nicht abschließend entschieden worden. Meines Erachtens wird es für das unterhaltspflichtige Kind ausreichend sein, darzulegen, dass andere Pflegeheime im Einzugsgebiet günstiger sind. Die ggf. nur noch rückwirkend schwer klärbare Frage, ob dann zum tatsächlichen Zeitpunkt der Heimunterbringung auch ein entsprechend freier Platz im kostengünstigeren Pflegeheim vorhanden war, übersteigt me die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten des Unterhaltspflichtigen. Denn grundsätzlich ist für die Darlegung der Bedürftigkeit der Unterhaltsberechtigte, also der Heimbewohner bzw. der Sozialhilfeträger aus übergegangenem Recht, beweispflichtig und es obliegt insofern ihm vorzutragen, weshalb ein teureres Heim gewählt wurde und nicht umgekehrt dem Unterhaltspflichtigen, dass ein billigeres Heim zur Verfügung stand. 8 * Der Autor ist Rechtsanwalt in Wesel. 1 BGH, NJW 1981, 1559 = FamRZ 1981, Dose, FamRZ 2013, BGH, NJW 2003, 1660 = FamRZ 2003, BGH, NJW 2003, 1660 = FamRZ 2003, OLG Brandenburg, FamRZ 2010, 992 = BeckRS 2010, Ausf. Hußmann in Heiß/Born, Unterhaltsrecht, 37. Aufl. 2010, Kap. 16 Rn BGH, NJW 2013, 380 = FamRZ 2013, Vgl. auch Dose, FamRZ 2013, 993.

2 16 NZFam 1/2015 Hußmann, Elternunterhalt Neben den Heimkosten steht dem Heimbewohner ein Barbetrag zur persönlichen Verwendung ihv 27 % des Eckregelsatzes, also derzeit 107,73 Euro nach 27 b II SGB XII zu. Das Taschengeld ist unterhaltsrechtlicher Bedarf. Dies gilt auch für den einkommensabhängigen Zusatzbarbetrag 9 nach 21 III 4 BSHG, der auf Grund der Besitzstandswahrung in Altfällen, die bereits vor dem im Leistungsbezug standen, gewährt wird. Der Höchstbetrag des gesamten Taschengeldes beläuft sich demnach auf bis zu 132,20 Euro. II. Bedürftigkeit Unterhaltsberechtigt ist, wer außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten, 1602 I BGB. Eine Unterhaltsberechtigung besteht insofern nur, soweit der Unterhaltsbegehrende seinen Unterhaltsbedarf nicht durch eigenes Einkommen oder Vermögen decken kann. 1. Einkommen Zum Einkommen zählen insbesondere Renten, Leistungen der Pflegeversicherung, das in einigen Bundesländern gewährte Pflegewohngeld, ggf. auch bei geringem Renteneinkommen Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach 41 ff. SGB XII, dem früheren Grundsicherungsgesetz. Bei Eltern in einem Pflegeheim, die nur über geringfügiges Renteneinkommen verfügen, besteht häufig ein Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung im Alter. Die Grundsicherungsleistungen sind beim Elternunterhalt besonders relevant, da deren Gewährung obwohl es sich um eine Sozialleistung nach dem SGB XII handelt nicht zu einem Übergang des Unterhaltsanspruchs führt, vgl. 94 I 3 SGB XII. Das unterhaltspflichtige Kind kann die Eltern auf die vorrangige Geltendmachung von Grundsicherungsleistungen verweisen. 10 Beim Elternunterhalt kommt zudem den Kindererziehungsleistungen der Trümmerfrauen gem. 294 SGB VI eine erhebliche Bedeutung zu. Eine Mutter, die vor dem geboren ist, erhält für jedes Kind, das sie im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland lebend geboren hat, eine Leistung für Kindererziehung. Diese Kindererziehungsleistungen sind nur unterhaltsrechtlich als Einkommen anrechenbar, sozialhilferechtlich verbleiben sie dem Hilfeempfänger. Die in 299 SGB VI bestimmte Anrechnungsfreiheit betrifft lediglich zu gewährende Sozialleistungen und gilt nicht für die Unterhaltspflicht nach bürgerlichem Recht. 11 Hier machen die Sozialämter häufig ihre tatsächlichen Sozialhilfeaufwendungen geltend, ohne die Trümmerfrauenrente als unterhaltsrelevantes Einkommen in Abzug zu bringen. Wichtigster Fall, in welchem eine Inanspruchnahme der Kinder bereits mangels Bedürftigkeit der Eltern ausgeschlossen oder begrenzt ist, ist der Fall der sozialhilferechtlichen Bedarfsgemeinschaft. Auch wenn ein Elternteil in ein Pflegeheim wechselt, während dessen Ehegatte im ehelichen Haus verbleibt, wird hierdurch kein Getrenntleben begründet, sondern beide Ehegatten bilden weiterhin eine sozialhilferechtliche Bedarfsgemeinschaft. Der Sozialhilfeträger ermittelt dabei einen Einkommenseinsatz gem. 85 ff., 92 a SGB XII, den die Ehegatten einzusetzen haben, wobei ihre Einkommen ohne Unterscheidung wer sie erzielt, berücksichtigt werden. Unterhaltsrechtlich jedoch hat der im Pflegeheim befindliche Elternteil sein gesamtes Einkommen für den eigenen Bedarf zu verwenden und ist deshalb in dem Umfang nicht bedürftig, in dem sein Einkommen den festgesetzten Einkommenseinsatz nach dem SGB XII übersteigt. 12 Beispiel Ein Vater muss auf Grund von Pflegebedürftigkeit in ein Heim wechseln. Nach Berücksichtigung des Pflegegeldes verbleiben ungedeckte Heimkosten von 2000 Euro. Der Vater hat eine Rente von 1500 Euro. Seine außerhalb des Heimes lebende Ehefrau ist einkommenslos. Das Sozialamt fordert einen Einkommenseinsatz des Vaters und seiner Ehefrau von 500 Euro, womit im Ergebnis der außerhalb des Heimes lebenden Ehefrau 1000 Euro verbleiben. Die vom Sozialamt übernommenen Heimkosten des Vaters belaufen sich demnach auf 1500 Euro. Dennoch kann das Sozialamt von den Kindern lediglich 500 Euro maximal fordern, da die unterhaltsrechtliche Bedürftigkeit des Vaters auf diesen Betrag begrenzt ist (2000 Euro ungedeckte Heimkosten/1500 Euro Rente des Vaters). 2. Vermögen Bei einem Bezug von Sozialhilfe steht Vermögen des berechtigten Elternteils im Regelfall einer unterhaltsrechtlichen Bedürftigkeit nicht entgegen, da auch die Sozialhilfe ähnlich strenge Anforderungen an den Vermögenseinsatz des Berechtigten stellt. Auch im Unterhaltsrecht wird dem Berechtigten ein Notgroschen zugestanden, der den kleineren Barbeträgen nach 90 II Nr. 9 SGB XII entspricht. 13 Etwas anderes kann lediglich in Betracht kommen, wenn der Sozialhilfeträger daneben weitere Vermögenswerte geschützt lässt, etwa Bestattungsvorsorgeverträge. Wichtigste Ausnahme einer im Unterhaltsrecht unterschiedlichen Obliegenheit zum Vermögenseinsatz ist der Fall des vom Ehegatten des unterhaltsbegehrenden Elternteils noch bewohnten eigenen Immobilienvermögens. Hier wird im Regelfall eine Veräußerung des Hauses vom Sozialhilfeträger nicht gefordert. Entweder er gewährt die Sozialhilfe als nicht rückforderbare Beihilfe, wenn das Haus angemessen isd 90 II Nr. 8 SGB XII ist oder er gewährt die Hilfe als Darlehen nach 91 SGB XII. In beiden Fällen scheidet meines Erachtens eine Inanspruchnahme der Kinder mangels Bedürftigkeit aus Vorrangige Ansprüche gegen Dritte Praxisrelevant sind vor allem vorrangige zivilrechtliche Ansprüche, beispielsweise: Rückforderungsansprüche wegen Verarmung des Schenkers nach 528 BGB Nießbrauchsrechte Leibrentenansprüche Versorgungsversprechen 9 BGH, NJW 2010, OLG Oldenburg, NJW-RR 2004, 364 = FamRZ 2004, 295; OLG Hamm, FamRZ 2004, 1061; NJW 2004, 1607 = FamRZ 2004, BGH, NJW 2013, 301 = FamRZ 2013, 203; Dose, FamRZ 2013, Hußmann, FPR 2003, 635; Dose, FamRZ 2013, 993; BGH, NJW 2004, 1300 = FamRZ 2004, BGH, NJW 1998, 987 = FamRZ 1998, Ebenso Wönne in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, 2 Rn. 940; aa Mleczko, FPR 2003, 616, der ein sozialhilferechtlich geschütztes Vermögen gem. 90 SGB XII auch dem unterhaltsberechtigten Elternteil zugestehen will.

3 Hußmann, Elternunterhalt NZFam 1/ Hinweis: Bestehende oder vermeintliche Ansprüche des unterhaltsberechtigten Elternteils gehören zu den wesentlichsten Einwendungen des unterhaltspflichtigen Kindes. Dem Elternteil obliegt die Darlegung, inwieweit diese Ansprüche realisiert wurden bzw. nicht bestehen. In der Praxis nimmt häufig der Streit über derartige vermeintliche Ansprüche geraume Zeit in Anspruch, ohne dass die unterhaltspflichtigen Kinder vom Sozialamt zumindest eine Rechtswahrungsanzeige gem. 94 IV 1 SGB XII erhalten haben, so dass dann, wenn sich die Ansprüche als nicht realisierbar herausstellen, eine rückwirkende Inanspruchnahme mangels Verzugs ausscheidet. 4. Umfang der Darlegungs- und Beweislast Zur Darlegung der Bedürftigkeit gehört neben der Offenlegung des Bedarfs und des eigenen Einkommens auch die Darlegung der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen vorrangig und gleichrangig Unterhaltsverpflichtete. Im Ergebnis ist dementsprechend bei Inanspruchnahme eines Kindes die Offenlegung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Vaters bzw. eines weiteren Ehegatten und der Geschwister erforderlich. Dem stehen bei Inanspruchnahme durch das Sozialamt die sozialrechtlichen Datenschutzvorschriften der 35 SGB I, 67 ff. SGB X entgegen, da die im Wege der Unterhaltsüberprüfung ermittelten Daten dem Sozialgeheimnis unterfallen und eine Offenbarungsbefugnis nach den Ausnahmevorschriften der 67 ff. SGB X zweifelhaft ist. 74 SGB X regelt im Wesentlichen eine Übermittlungsbefugnis bei Verletzung der Unterhaltspflicht. Er ist also eine Anspruchsgrundlage dafür, dass ein Sozialleistungsträger unter den dort genannten Voraussetzungen Sozialdaten weiterleiten darf, weil der Unterhaltspflichtige selbst seiner Auskunftspflicht trotz Aufforderung nicht nachgekommen ist. Die Geschwister hingegen sind in der Regel ihrer Auskunftspflicht nachgekommen. Hinweis: In der Praxis verweigern die Sozialämter zumeist die Offenlegung der Einkommensverhältnisse im Vorstadium eines Unterhaltsprozesses. Erst auf richterlichen Hinweis der Unschlüssigkeit der Klage geben sie dann Auskunft und die zur Quotierung notwendige Überprüfung kann erfolgen. Bei einem sofortigen Anerkenntnis trifft das Sozialamt nach 93 ZPO die Kostenlast. 15 III. Leistungsfähigkeit Bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit von Kindern für ihre Eltern ist zu berücksichtigen, dass es sich um kein gesteigertes Unterhaltsverhältnis handelt. Kinder können im Regelfall darauf vertrauen, dass ihre Eltern auch im Alter durch eine ausreichende Altersversorgung ihren notwendigen Lebensbedarf selbst sicherstellen können. 16 Wegen des nur entfernten Unterhaltsrechtsverhältnisses und der vorbezeichneten Besonderheiten gelten beim Elternunterhalt großzügige Selbstbehalte und ein weniger strenger Haftungsmaßstab. 1. Selbstbehalt Die Düsseldorfer Tabelle sieht in Abschnitt D für den Unterhaltspflichtigen einen angemessenen Selbstbehalt gegenüber seinen Eltern von mindestens 1800 Euro einschließlich 480 Euro Warmmiete vor. Das den Selbstbehalt übersteigende Einkommen ist lediglich zur Hälfte anzurechnen. Dem mit dem Unterhaltspflichtigen zusammenlebenden Ehegatten wird ein angemessener Selbstbehalt von mindestens 1440 Euro einschließlich 380 Euro Warmmiete zugestanden. Bei höheren Unterkunftskosten kann der Selbstbehalt entsprechend erhöht werden. Der BGH vertritt in zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung die Auffassung, dass eine Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Kindes auch bei Einkünften unterhalb des angemessenen Selbstbehalts gegeben ist, wenn nach dem gemeinsamen Familieneinkommen der Ehegatten davon auszugehen sei, dass der besser verdienende Ehegatte Teile seines geringen Einkommens nicht mit beisteuern muss und demnach für Unterhaltsleistungen zur Verfügung hat. 17 Die Höhe des von jedem Ehegatten zu leistenden Familienunterhalts richte sich nach dem Verhältnis der beiderseitigen Nettoeinkommen. Der geringer Verdienende habe sich nur mit einem entsprechend geringem Anteil am Familieneinkommen zu beteiligen. Der dem Schwiegerelternteil nicht unterhaltspflichtige Ehegatte werde hierdurch nicht mittelbar zum Unterhalt herangezogen, da sein eigener angemessener Unterhalt gedeckt sei und die durch die Unterhaltsleistung bedingte Schmälerung des Einkommens des unterhaltspflichtigen Ehegatten von ihm nicht ausgeglichen werden brauche, weil auch dessen angemessener Unterhalt gesichert sei. 18 Der BGH hat hierzu eine konkrete Berechnungsmethode unter Berücksichtigung des Bedarfs des vorrangig berechtigten Ehegatten und der Haushaltsersparnis vorgegeben. 19 Danach ist zunächst vom zusammengerechneten Einkommen beider Ehegatten der Mindestselbstbehalt von derzeit 3240 Euro (1800 Euro Euro =) in Abzug zu bringen. Vom Differenzeinkommen ist ein weiterer Abschlag von 10 % wegen der erfolgten Haushaltsersparnis auf Grund des Zusammenlebens abzusetzen. Der verbleibende Betrag ist zur Hälfte dem Mindestselbstbehalt von 3240 Euro zuzurechnen, so dass sich der individuelle Familienbedarf ergibt. Zu dem so bemessenen individuellen Familienbedarf hat der Unterhaltspflichtige entsprechend dem Verhältnis der Einkünfte der Ehegatten beizutragen. Für den Elternunterhalt kann der Unterhaltspflichtige die Differenz zwischen seinem Einkommen und seinem Anteil am Familienunterhalt einsetzen. Beispiel Einkommen unterhaltspflichtiges Kind 700 Euro, Einkommen Schwiegerkind 4500 Euro. Gesamteinkommen Ehegatten 5200,00 Euro Mindestselbstbehalt 3240,00 Euro Zwischensumme 1960,00 Euro 10 % hiervon wegen Haushaltsersparnis 196,00 Euro Zwischensumme 1764,00 Euro davon ½ 882,00 Euro 15 Vgl. BGH, NJW 2003, 3624 = FamRZ 2003, BGH, NJW 1992, 1393 = FamRZ 1992, BGH, NJW 2004, 674 = FamRZ 2004, 366; NJW 2004, 677 = FamRZ 2004, 370; NJW 2004, 769 = FamRZ 2004, 443 und NJW-RR 2004, 721 = FamRZ 2004, BGH, NJW 2004, 674 = FamRZ 2004, FamRZ 2010, 1553; NJW 2014, 1173.

4 18 NZFam 1/2015 Hußmann, Elternunterhalt Dieser Betrag wird dem Mindestselbstbehalt von 3240 Euro zugerechnet, um so den individuellen Familienselbstbehalt zu ermitteln, der also 4122 Euro beträgt. Von diesem Selbstbehalt hat das unterhaltspflichtige Kind rechnerisch entsprechend dem Verhältnis der Einkommen 13,46 % (700 : 5200), also 555 Euro zu tragen. Damit verbleiben zum Unterhalt 145 Euro (700 Euro Einkommen 555 Euro Beteiligung am Familienselbstbehalt). Selbst bei einem einkommenslosen unterhaltspflichtigen Kind kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Unterhaltsanspruch aus dem Taschengeldanspruch des Kindes gegen seinen Ehegatten folgen. 20 Der Unterhaltsanspruch aus Taschengeld errechnet sich wie folgt: Zunächst ist der Taschengeldanspruch nur aus dem um sonstige anzuerkennende Aufwendungen wie beispielsweise Schuldverbindlichkeiten, vorrangige Unterhaltspflichten etc. bereinigten Nettoeinkommen zu bemessen. Der Taschengeldanspruch beträgt 5 % 7 % hieraus. Geschützt ist dabei der sich aus dem Familienmindestselbstbehalt von derzeit 3240 Euro ergebende Taschengeldanspruch, mithin aktuell ein Betrag von ,80 Euro. Der darüber hinausgehende Taschengeldanspruch ist nur zur Hälfte einzusetzen. 21 Eine Erhöhung des Selbstbehalts kommt bei hohen Unterkunftskosten in Betracht, wenn der in den Selbstbehaltsätzen berücksichtigte Anteil für Unterkunftskosten überschritten wird (derzeit 480 Euro für den Unterhaltspflichtigen und 380 Euro für den Ehegatten), da dem Unterhaltspflichtigen ein Wohnungswechsel nicht zuzumuten ist. 22 Allerdings trägt bereits der deutlich erhöhte Selbstbehalt dem zugebilligten höheren angemessenen Unterhalt auch in Form eines höheren Unterkunftsbedarfs Rechnung. Insofern wird auch beim Elternunterhalt nicht generell eine Erhöhung des Selbstbehalts um den gesamten Erhöhungsbetrag der tatsächlichen Unterkunftskosten erfolgen können, sondern ein Teil der erhöhten Unterkunftskosten ist in der Regel bereits mit dem erhöhten Selbstbehalt abgegolten. Ansonsten würden die erhöhten Unterkunftskosten doppelt berücksichtigt. Wenn die tatsächlichen Unterkunftskosten den im Selbstbehalt ausgewiesenen Wohnkostenanteil nicht erreichen, erfolgt keine Reduzierung des Selbstbehalts um den Differenzbetrag Einkommen Die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens erfolgt im Wesentlichen nach den Grundsätzen, die auch beim Ehegattenunterhalt und beim Unterhalt für volljährige Kinder gelten. Aufwendungen für Bekleidung, Kultur, Urlaub, Hobby und Versicherungen sind generell mit dem Selbstbehalt abgegolten. Hinweis: In der Praxis sollte der Unterhaltspflichtige dennoch gegenüber dem Sozialamt jede Versicherung, Rücklagenbildung oder sonstige Belastung angeben, da insbesondere Versicherungen wegen ihrer Absetzungsmöglichkeit beim sozialhilferechtlichen Einkommen häufig anerkannt werden. Vorsorgeaufwendungen, wie Hausratversicherung, Haftpflichtversicherung und zusätzliche Krankenversicherung sind bereits im erhöhten Selbstbehalt berücksichtigt. 24 Insbesondere zusätzliche Krankenversicherungsbeiträge werden jedoch weitgehend anerkannt. 25 Sonderausgaben mit Vermögensbildungscharakter wie Beiträge zu Kapitalversicherungen und Bausparverträgen können unterhaltsrechtlich in der Regel nicht berücksichtigt werden. 26 Dieser allgemeine Grundsatz ist auch auf den Elternunterhalt übertragbar. Anerkannt sind Beiträge für eine zusätzliche Altersvorsorge ihv bis zu 5 % des Bruttoeinkommens. 27 Dabei steht die Anlageform in der weitgehenden Dispositionsfreiheit des Unterhaltspflichtigen. Für den dem Schwiegerelternteil nicht unterhaltspflichtigen Ehegatten besteht eine Höchstgrenze für private Altersvorsorge von 5 % des Bruttoeinkommens nicht, sondern unter Anlegung eines objektiven Maßstabs kann dem nicht unterhaltspflichtigen Elternteil nicht verwehrt werden, auch mehr als 5 % des Bruttojahreseinkommens zu sparen. 28 Ein Anspruch auf zusätzliche private Altersvorsorge kommt auch in Betracht, wenn schon ein eigenes Hausgrundstück vorhanden ist. 29 Zudem ist die Bildung von angemessenen Rücklagen grundsätzlich anzuerkennen. 30 Es handelt sich hierbei nicht um eine einseitige Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltberechtigten, sondern um eine vernünftige Haushaltsführung, um im Falle größerer Anschaffungen oder Reparaturen keine Kredite aufnehmen zu müssen. 31 Ebenso sind Schuldverbindlichkeiten, die im Rahmen einer angemessenen Lebensführung vor Bekanntwerden der Unterhaltsverpflichtung eingegangen wurden, grundsätzlich zu berücksichtigen. Schuldverbindlichkeiten, die nach Bekanntwerden der Unterhaltsverpflichtung eingegangen werden, können hingegen nur anerkannt werden, wenn sie nach Art und Umfang notwendig sind. Hier gelten die Grundsätze des Ehegattenunterhalts und des Unterhalts für volljährige Kinder. Auch Schuldverbindlichkeiten für selbst genutztes Haus- und Wohnungseigentum sind im Rahmen der Berechnung des Wohnwertvorteils abzugsfähig. Dabei werden auch Tilgungsleistungen berücksichtigt. 32 Auf Grund der Besonderheiten des Elternunterhalts wird häufig nicht der tatsächliche Wohnwert also die Marktmiete anzusetzen sein, sondern nur der angemessene Mietwert. 33 Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn die Marktmiete den Wohnkostenanteil des Selbstbehalts übersteigt. Denn auch bei einem Mieter wird in diesen Fällen die übersteigende Miete durch eine entsprechende Erhöhung des Selbstbehalts kompensiert, da dem Mieter in der Regel beim Elternunterhalt ein Wohnungswechsel nicht zuzumuten ist. Entsprechendes muss für den Immobilieneigentümer gelten. 20 BGH, NJW 2014, 3514; NJW 2004, 674 = FamRZ 2004, 366; NJW 1987, BGH, NJW 2013, 686 = FamRZ 2013, 363; Dose, FamRZ 2013, Hußmann in Heiß/Born (o. Fn. 6), Kap. 13 Rn BGH, NJW-RR 2004, 217 = FamRZ 2004, 186; Dose, FamRZ 2013, 993; aa LG Düsseldorf, FPR 1999, 46 = FamRZ 1998, BGH, NJW 2010, 3161 = FamRZ 2010, OLG Köln, Urt. v UF 192/ BGH, FPR 2004, BGH, NJW-RR 2004, 793 = FamRZ 2004, BGH, NJW 2013, 686 = FamRZ 2013, BGH, NJW 2013, 3024 = FamRZ 2013, 1554 mit Anm. Hauß; entgegen BGH, NJW 2004, 677 = FamRZ 2004, BGH, NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, OLG Oldenburg, NJW 2000, BGH, NJW 2003, 2306 = FamRZ 2003, BGH, NJW 2003, 2306 = FamRZ 2003, 1179.

5 Hußmann, Elternunterhalt NZFam 1/ An weitergehenden Belastungen erkennt die Rechtsprechung Besuchsfahrten des Angehörigen zum Pflegeheim an. 34 Zudem können auch sonstige besondere Belastungen abgesetzt werden, wie beispielsweise behinderungsbedingter Mehrbedarf oder aber außergewöhnliche Belastungen, die auch im Rahmen des 33 EStG anzuerkennen wären Vermögen Der Unterhaltspflichtige hat nicht nur sein Einkommen, sondern auch sein Vermögen einzusetzen. 36 Eine Billigkeitsprüfung, wie sie 1581 S. 2 BGB beim Ehegattenunterhalt vorsieht, erfolgt beim Verwandtenunterhalt grundsätzlich nicht. 37 Zu berücksichtigen ist jedoch bei der Bemessung der Einsatzgrenze des Vermögensstammes insbesondere, dass beim Elternunterhalt ein schwächeres bzw. rangschlechteres Unterhaltsrechtsverhältnis besteht, als etwa beim Kindesunterhalt oder Ehegattenunterhalt. Zudem gibt es ohnehin auch beim Verwandtenunterhalt keine uneingeschränkte Verpflichtung, den Vermögensstamm für Unterhaltsleistungen einzusetzen. Neben Rücklagen für notwendige Anschaffungen ist insbesondere ein angemessener Freibetrag für die zusätzliche Altersabsicherung zu gewähren, wobei die Art der Vermögensanlage in die Dispositionsfreiheit des Unterhaltsschuldners gestellt ist. 38 Dem Unterhaltspflichtigen ist also in jedem Fall eine Kapitalreserve zu belassen. Die Praxis vieler Sozialhilfeträger einer Pauschalierung von Vermögensfreigrenzen hat der BGH ausdrücklich abgelehnt. 39 Als angemessener allgemeiner Freibetrag wird, vorbehaltlich einer individuellen Festlegung, beispielsweise bei besonderen Risiken, wie ungesicherter Arbeitsstelle etc., ein Mindestfreibetrag anzusetzen sein. In einem Fall begrenzter wirtschaftlicher Verhältnisse hat der BGH einen Freibetrag von Euro als ausreichend erachtet. 40 Auch die Höhe angemessener Rücklagen ist individuell zu bestimmen. So können angemessene Instandhaltungsrücklagen bei eigenem Haus- und Wohnungseigentum zu einer deutlichen Erhöhung des Betrags führen, insbesondere bei Altbauten. 41 Bei der Bestimmung des Betrags der zusätzlichen Altersvorsorge hat der BGH auf einen Zeitraum der Berufstätigkeit bis zur Rente von 35 Jahren abgestellt und bei Beträgen von 5 % des individuellen Bruttoeinkommens des Unterhaltsschuldners für die zusätzliche Altersversorgung eine Verzinsung von 4 % angesetzt. An diesem Zinssatz hält der BGH auch in der Niedrigzinsphase fest. 42 Damit wird im Ergebnis, zumindest sofern kein Grundeigentum vorhanden ist, eine Vermögensfreigrenze von mindestens Euro bestehen, die im Einzelfall noch deutlich höher liegen kann. Entsprechend hohe Freigrenzen waren auch bereits von den Instanzgerichten festgesetzt worden. 43 Hat allerdings der Unterhaltspflichtige die allgemeine Altersgrenze erreicht, dann hat er das im Rahmen der privaten Altersvorsorge angesparte Vermögen ggf. zum Unterhalt einzusetzen. 44 Vom Unterhaltspflichtigen kann ein Vermögenseinsatz dann insoweit verlangt werden, als ihm nach Abzug des Elternunterhalts ein zur Bestreitung seines angemessenen Lebensbedarfs ausreichendes Vermögen verbleibt. Diesbezüglich ist das angesparte Vermögen unter Berücksichtigung der statistischen Lebenserwartung des Unterhaltspflichtigen in eine Monatsrente umzurechnen. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt des Eintretens der Unterhaltsverpflichtung, frühestens ab dem Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand, da ja zuvor das Vermögen zur privaten Altersvorsorge noch geschützt ist. Die Berechnung der Lebenserwartung beginnt ab diesem Zeitpunkt. Bei der Umrechnung stellt der BGH auf die Vervielfältiger ab, die das Bundesministerium der Finanzen gem. 14 I 4 BewG diesbezüglich veröffentlicht. Die diesbezüglich ermittelten Monatsbeträge werden dem sonstigen Einkommen hinzugerechnet. 4. Quotierung bei mehreren Unterhaltspflichtigen Mehrere gleichrangig Verpflichtete haften nicht zu gleichen Teilen, sondern anteilig, entsprechend ihren Einkommensund Vermögensverhältnissen, 1606 III 1 BGB. Zu berücksichtigen ist, dass die Unterhaltspflicht aus Vermögen der Unterhaltspflicht aus Einkommen gleichrangig gegenüber steht. Bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit sind dementsprechend sowohl die Einkommens- als auch die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen. Dies macht es notwendig, das einzusetzende Vermögen mit dem laufenden Einkommen vergleichbar zu machen. Insbesondere bei mehreren Unterhaltspflichtigen ist ohne Einbeziehung des Vermögens eine gesetzeskonforme Quotierung nicht möglich. IV. Verwirkung Eine Verwirkung des Verwandtenunterhalts kommt nach 1611 I BGB in Betracht, wenn der Unterhaltsberechtigte durch ein sittliches Verschulden bedürftig geworden ist, seine eigene Unterhaltspflicht gegenüber dem Unterhaltspflichtigen gröblich vernachlässigt hat oder sich vorsätzlich einer schweren Verfehlung gegen den Unterhaltspflichtigen oder einen nahen Angehörigen des Unterhaltspflichtigen schuldig gemacht hat. Ein sittliches Verschulden soll insbesondere bei Spiel-, Trunkund Drogensucht in Betracht kommen. Diese haben aber in der Regel Krankheitswert, sodass der erforderliche schwere Schuldvorwurf ein Verhalten vor Suchtbeginn oder die Unterlassung einer Therapie nach Suchtbeginn betreffen muss. 45 Eine Vernachlässigung der eigenen Unterhaltspflicht liegt vor, wenn unregelmäßig und häufig verspätet gezahlt wurde. Voraussetzung für eine Vernachlässigung der Unterhaltspflicht ist, dass überhaupt ein Unterhaltsanspruch bestanden hat. 46 Eine Vernachlässigung der Unterhaltspflicht kann dabei auch in der Nichterfüllung von Betreuungsunterhalt liegen. 47 Die Vernachlässigung muss zudem gröblich sein. Ob die Unterhaltsverletzung gröblich war, ist individuell zu entscheiden. Anhaltspunkte können sein, dass das unterhaltsberechtigte Kind seinerzeit den allgemeinen Lebensbedarf einschränken musste. 48 Gleiches gilt, wenn das Kind seinen Lebensbedarf nur nicht einschränken musste, weil Dritte Ersatzleistungen erbracht haben (Verwandte, Sozial- 34 BGH, NJW 2013, 1305 = FamRZ 2013, 868; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 1657 = BeckRS 2011, Hußmann in Heiß/Born (o. Fn. 6), Kap. 13 Rn. 66a. 36 BGH, NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, 1511; NJW 2003, 128 = FamRZ 2002, BGH, NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, BGH, NJW 2013, 3024 = FamRZ 2013, 1554; NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, BGH, NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, BGH, NJW 2013, 3024 = FamRZ 2013, OLG Köln, NJW 2003, 595 = FamRZ 2003, BGH, NJW 2013, 3024 = FamRZ 2013, OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 293, wenn auch hier der Leitsatz, das Schonvermögen bei Elternunterhalt betrage DM, nicht in dieser Form aus der Urteilsbegründung entnommen werden kann; OLG München, FamRZ 2005, 299 mit Euro bestätigt durch BGH, NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, BGH, NJW 2013, 301 = FamRZ 2013, Palandt/Brudermüller, BGB, 74. Aufl. 2015, 1611 Rn BGH, NJW 2010, BGH, NJW 2004, 3109 = FamRZ 2004, Finger, FamRZ 1995, 969.

6 20 NZFam 1/2015 Verfahrenspraxis Schneider, Abtrennung von Nichtfolgesachen hilfeträger). Erforderlich ist also, dass Gewicht und Dauer des Verstoßes erheblich sind, auch im Verhältnis zu dem Zeitraum einer ordnungsgemäßen Unterhaltserfüllung. 49 Selbst wenn eine grobe Vernachlässigung der Unterhaltspflicht vorliegt, wird das gänzliche Entfallen der Unterhaltspflicht die Ausnahme bleiben, sofern zumindest über einen erheblichen Zeitraum Unterhalt geleistet wurde. 50 Eine vorsätzliche, schwere Verfehlung gegen den Unterhaltspflichtigen oder einen nahen Angehörigen kann beispielsweise vorliegen bei schweren körperlichen Misshandlungen oder sexuellem Missbrauch 51 des Kindes. Weiter bei tatsächlichen Angriffen, Bedrohungen, Denunziationen zum Zwecke beruflicher Schädigung usw. 52 Als Begehungsform kommt auch Unterlassen in Betracht, wenn der Berechtigte dadurch eine Rechtspflicht zum Handeln verletzt. 53 Dementsprechend kann eine schwere Verfehlung vorliegen, wenn sich ein Elternteil nicht mehr um sein Kind kümmert und jahrelang keinen Kontakt zu ihm sucht. Hierin kann ein grober Mangel an familiärer Gesinnung und menschlicher Rücksichtnahme zum Ausdruck kommen. 54 Der ebenfalls häufig vorkommende Kontaktabbruch nach Volljährigkeit eines Kindes, beispielsweise nach einem Streit, wird allerdings nach diesen Maßstäben kaum eine schwere Verfehlung begründen können. 55 Hier liegt kein Verstoß gegen die aus dem Sorgerecht resultierenden Verpflichtungen des 1618 a BGB mehr vor. Zudem beruht ein Kontaktabbruch in der Regel auf wechselseitigem Verhalten, so dass es auch an der für eine schwere Verfehlung erforderlichen Einseitigkeit des Kontaktabbruchs fehlt 56. Bei Vorliegen eines Verwirkungstatbestandes wird ein Unterhaltsbeitrag nach Billigkeit geschuldet. Dabei ist die Schwere der Verfehlung zu berücksichtigen, aber es sind auch die Belastungen und die Auswirkungen auf die Lebensführung des Unterhaltspflichtigen, die voraussichtliche Dauer der Zahlungspflicht und die wirtschaftliche Situation auf beiden Seiten abzuwägen. 57 Beim Elternunterhalt ist zu beachten, dass die Eltern im Regelfall ihrerseits jahrelange Unterhaltsleistungen an die Kinder erbracht haben. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist der zunächst der Leistungsfähigkeit entsprechende Unterhaltsbeitrag ggf. zu kürzen. Eine grobe Unbilligkeit nach 1611 I 2 BGB, bei der die Unterhaltsverpflichtung gänzlich wegfällt, wird nur in ganz engen Grenzen Anwendung finden, wenn selbst ein geringer Unterhaltsbeitrag der Gerechtigkeit in unerträglicher Weise widersprechen würde. 58 Die Verwirkung greift nicht rückwirkend ein, sondern erst ab Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des 1611 BGB. 59 Die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs ist grundsätzlich endgültig, sofern nicht der Verpflichtete nachträglich verzeiht oder die Verwirkung auf Grund überholender Ereignisse für die Bedürftigkeit im Falle des sittlichen Verschuldens nicht mehr ursächlich ist. Sofern der Unterhaltsanspruch (teilweise) verwirkt ist, kann der Bedürftige nicht andere Unterhaltspflichtige in Anspruch nehmen, 1611 III BGB. Ein erheblicher Punkt ist zudem die Verwirkung durch Zeitablauf gem. 242 BGB. Der BGH lässt das Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr ohne Tätigwerden ausreichen, um das Zeitmoment der Verwirkung zu erfüllen. 60 Neben dem Zeitmoment muss das Umstandsmoment erfüllt sein. Auch hieran stellt der BGH keine hohen Anforderungen und nimmt bei mittleren Einkommensverhältnissen an, dass das gesamte Einkommen verbraucht wird. 61 V. Fazit Der Elternunterhalt wird wegen der hohen Heimunterbringungskosten ein brisantes Thema bleiben. Die Sozialämter verfolgen im Rahmen des 94 SGB XII immer konsequenter diese Ansprüche. Der Anwalt darf sich in der typischen Beratungssituation, dass der Mandant bereits eine Zahlungsaufforderung des Sozialamtes erhalten hat, nicht auf eine Überprüfung der Leistungsfähigkeit beschränken. Die zielführenden Einwendungen liegen häufig im Bereich des Bedarfs und der Bedürftigkeit auf Grund zu hoher Heimkosten und systembedingter Unterschiede zwischen Sozialhilferecht und Unterhaltsrecht, etwa der unterschiedlichen Vermögensbewertung und der Besonderheiten bei Vorliegen einer Bedarfsgemeinschaft. & 49 Staudinger/Engler, BGB, 1611 Rn. 21, BGH, NJW 2004, 3109 = FamRZ 2004, 1559; OLG Celle, NJW 2010, Aufzählung bei Staudinger/Engler (o. Fn. 49), 1611 Rn Palandt/Diederichsen (o. Fn. 45), 1611 Rn. 5; ausführlich Finger, FamRZ 1995, MüKoBGB/Born, 6. Aufl. 2012, 1611 Rn AG Helmstedt, FPR 2002, Hußmann, NJW 2010, 3695 mwn. 56 Zu den Voraussetzungen für die Verwirkung des Elternunterhalts bei Kontaktabbruch s. BGH, NJW 2014, Finger, FamRZ 1995, BGH, NJW-RR 1991, 1216 = FamRZ 1992, BGH, NJW 1984, 296 = FamRZ 1984, BGH, NJW 2003, 128 = FamRZ 2002, 1698; krit. Hußmann, FPR 2003, BGH, NJW 2003, 128 = FamRZ 2002, 1698.