Konzerninterne Darlehen sowie Ausschüttungen von Dividenden im Rahmen eines Zero Balancing Cash Pooling ein wegweisender Entscheid des Bundesgerichts

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1 LEGAL Konzerninterne Darlehen sowie Ausschüttungen von Dividenden im Rahmen eines Zero Balancing Cash Pooling ein wegweisender Entscheid des Bundesgerichts (BGer 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014) Dr. Reto Schumacher kpmg.ch

2 Konzerninterne Darlehen sowie Ausschüttungen von Dividenden im Rahmen eines Zero Balancing Cash Pooling ein wegweisender Entscheid des Bundesgerichts (BGer 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014) Dr. Reto Schumacher 1. Einleitung Konzerne betrauen häufig eine Konzerngesellschaft mit dem Management des Cash für den ganzen Konzern. Grundsätzlich werden in der Praxis zwei Arten von Cash Pooling unterschieden: Das Zero Balancing (physisches Cash Pooling) zeichnet sich dadurch aus, dass ein physischer Geldtransfer von den Konten der einzelnen Konzerngesellschaften auf die Konten der Cash Pooling Gesellschaft des Konzerns erfolgt. Demgegenüber verbleibt beim Notional Pooling das Guthaben jeder Konzerngesellschaft auf dem eigenen Bankkonto der Gesellschaft und die Soll- und Habenbestände aller Konzernkonten werden lediglich rechnerisch zusammengeführt 1. Solange es sich um einen finanziell gesunden Konzern handelt, ist das Cash Pooling ein effizientes Management-Instrument und garantiert eine optimale Steuerung und Anlage der Liquidität. Bei finanzieller Schieflage des Konzerns sind die mit dem Zero Balancing Cash Pooling einhergehenden Risiken jedoch erheblich. Gesunde Konzerngesellschaften können plötzlich sämtliche Guthaben, die sie ins Cash Pooling gesteckt haben, verlieren. Der Fall Swissair ist hierfür ein anschauliches Beispiel. Mit seinem Urteil 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014 konnte das Bundesgericht zu wesentlichen rechtlichen Fragen einer Zero Balancing Cash Pooling-Struktur Stellung nehmen, die gemäss dem vom Bundesgericht geschilderten Sachverhalt und der Nomenklatur der erwähnten Parteien dem Swissair-Konzern zuzurechnen sein dürfte 2. 1 Vgl. für w. H. CAMPONOVO/SCHUMACHER, S Vgl. zur Nomenklatur des Entscheides die w. H. 1

3 2. Sachverhalt Die Konzerngesellschaft (Beschwerdegegnerin) war eine Gesellschaft im Swissair-Konzern. Sie war bis Ende 2000 eine 100%-ige Tochtergesellschaft. Die Beschwerdeführerin war sowohl die Revisionsstelle der Konzerngesellschaft als auch des Konzerns. Im Rahmen des Konzerns wurde ein Zero Balancing Cash Pooling eingerichtet. Jede Pool-Teilnehmerin schloss ein Framework Agreement ab, gemäss welchem sich die Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten 3. Die Konzerngesellschaft schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von CHF Mio. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund CHF 14.5 Mio. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bilanzgewinn von rund CHF Mio. Weiter wies die Konzerngesellschaft ein Eigenkapital von insgesamt CHF Mio. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte: Aktienkapital CHF Mio Agio CHF Mio Allgemeine Reserve CHF Mio Bilanzgewinn CHF Mio Total CHF Mio Gestützt auf den Bilanzgewinn von CHF Mio. beantragte der Verwaltungsrat der Konzerngesellschaft der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von CHF 28.5 Mio. Im Frühjahr 2001 prüfte die Revisionsstelle den Jahresabschluss der Konzerngesellschaft per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates zur Dividendenausschüttung. In der Folge beschloss die Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in Höhe von CHF 28.5 Mio. 4 Mittels Klage beantragte die Konzerngesellschaft (in Nachlassliquidation) dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die Revisionsstelle zu verpflichten, ihr rund CHF 4.5 Mio. zu bezahlen. Die Konzerngesellschaft brachte im Wesentlichen vor, die Revisionsstelle habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der überhöhten Dividende aus aktienrechtlicher Verantwortung haftbar gemacht. Sie habe in ihrem Revisionsbericht nicht auf einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 OR und nicht auf die fehlende Liquidität sowie die Notwendigkeit von Wertberichtigungen auf den Konzernforderungen hingewiesen. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage ab 5. Das Bundesgericht hiess die von der Konzerngesellschaft gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück. Sodann hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Revisionsstelle zur Zahlung von rund CHF 4.3 Mio. an die Konzerngesellschaft 6. Die Revisionsstelle reichte gegen dieses Urteil Beschwerde beim Bundesgericht ein 7. Das Bundesgericht nimmt insbesondere die nachfolgenden Erwägungen vor. 3 BGer 4A_138/2014, A.a. und A.b. 4 BGer 4A_138/2014, A.c. 5 BGer 4A_138/2014, B.a. 6 BGer 4A_138/2014, B.b. 7 BGer 4A_138/2014, C. 2

4 3. Erwägungen des Bundesgerichts 3.1 Folgen bei Ausrichtung eines Konzerndarlehens zu nicht-marktgerechten Bedingungen? Die Revisionsstellte machte geltend, die Vorinstanz habe das Darlehen der Konzerngesellschaft zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert. Das Bundesgericht führt hierzu aus, dass eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts der Kapitalschutz sei. Damit werde sichergestellt, dass der Aktiengesellschaft stets ein Reinvermögen d.h. Aktiven minus Fremdkapital mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt. Diese Prinzipien setzen auch der Gewährung von Darlehen unter Konzerngesellschaften Grenzen. Bei einem Darlehen einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft (sog. up-stream -Darlehen) stellt sich insbesondere die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolgt und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen wird. Dies gilt auch für Darlehen an Schwestergesellschaften (sog. cross-stream-darlehen), da die Darlehensvaluta diesfalls über die Beteiligungsverhältnisse indirekt an die Muttergesellschaft als Aktionärin der Darlehensgeberin und der Borgerin fliessen. Nach dem Bundesgericht stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Marktbzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist. Solange das durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der zu nicht-marktgerechten Bedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags. In Anlehnung an einen Teil der Lehre kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht-marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu Art. 659a Abs. 2 OR zu bilden ist Massgeblicher Zeitpunkt Bilanzstichtag Für die Frage, ob genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, hält das Bundesgericht fest, dass der Bilanzstichtag entscheidend sei, d.h. vorliegend der 31. Dezember 2000 und nicht der Ausschüttungszeitpunkt. Es spielt daher keine Rolle, ob das ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahlt worden ist, wie dies die Revisionsstelle in ihrer Beschwerdeschrift behauptet Zeitgleiche Tilgung von Darlehensforderung und Dividendenschuld Weiter macht die Revisionsstelle geltend, die Dividendenausschüttung im Umfang von CHF 16.5 Mio. sei auch deshalb nicht rechtswidrig gewesen, weil die Zahlung über den Cash-Pool 8 BGer 4A_138/2014, E. 4.2 f. 9 BGer 4A_138/2014, E

5 erfolgt ist. Denn damit seien beide Positionen, die das freie Eigenkapital belasteten, also die Dividendenforderung und die Dividendenschuld, zeitgleich und uno actu getilgt worden 10. Der Umstand, dass die Konzerngesellschaft ihrer Alleinaktionärin die Dividende in der Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash Pools überwies, führt gemäss Bundesgericht nicht zu einer Entlastung der Revisionsstelle. Diese Art der Gewinnausschüttung erscheint vielmehr als blosse Zahlungsmodalität. Die Art der Gewinnausschüttung ändert denn auch nichts daran, dass die im Cash Pool gebundenen Mittel am Bilanzstichtag des 31. Dezembers 2000 für eine Ausschüttung gesperrt waren, was die Revisionsstelle pflichtwidrig unbeachtet gelassen hat. Für die Bestimmung des ausschüttbaren Kapitals ist nun einzig dieser Zeitpunkt massgeblich; nachträgliche Entwicklungen sind insoweit unbeachtlich Ausschüttbarkeit des Agios? In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden. Demgegenüber vertritt die herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR geniesse. Das Bundesgericht folgt dieser Ansicht, wonach das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist und damit frei verwendet werden darf, soweit es die 50 Prozent-Grenze des Aktienkapitals übersteigt Chancen und Risiken Mit dem Urteil 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014 stellt das Bundesgericht in zentralen Punkten up-stream- und cross-stream-darlehen im Rahmen eines Zero Balancing Cash Pooling in Frage. Bis anhin wurden solche Konzerndarlehen nur dann als verdeckte Gewinnausschüttung qualifiziert, wenn es beim Borger am Rückzahlungswillen oder an der anfänglichen Rückzahlungsfähigkeit fehlt. Konzerndarlehen wurden bis anhin auch dann nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen qualifiziert, wenn die übrigen regelmässig in der Lehre verlangten Kriterien für die Marktkonformität 13 nicht gegeben waren. Vielmehr war die nicht oder nicht vollständig erfüllten Kriterien der Markkonformität nur Indizien für das Fehlen des Rückzahlungswillens 14. Das Bundesgericht scheint in seinem Urteil den Kriterien der Marktkonformität jedoch eine absolute Geltung zuzusprechen 15, was dazu führt, dass jede Marktunüblichkeit zur Umqualifizierung als 10 BGer 4A_138/2014, E BGer 4A_138/2014, E BGer 4A_138/2014, E Insbesondere: (i) ein unabhängiger Dritter hätte ein solches Darlehen ebenfalls gewährt; (ii) die Gesellschaft erhält für das Darlehen eine angemessene Gegenleistung (Zins, Sicherheit); (iii) die Gesellschaft überprüft die Bonität des Aktionärs und (iv) das Darlehen bildet kein Klumpenrisiko. 14 BLUM, S BLUM, S. 6. 4

6 verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist. Das Bundesgericht unterlässt es jedoch in seinem Entscheid, diese Kriterien zu definieren. Überdies implementiert das Bundesgericht wie vorne gezeigt ein neues Erfordernis, wonach der Darlehensgeber bei Ausrichtung eines Darlehens zu nicht-marktgerechten Bedingungen an andere Konzerngesellschaften eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta bilden und sicherstellen muss, dass die gesperrte Reserve nicht im Rahmen einer Dividende ausgeschüttet wird. Erfreulich ist, dass das Bundegericht die Chance gepackt hat, eindeutig festzuhalten, dass das Agio zu den ausschüttbaren Reserven gezählt werden kann, was zwar in Übereinstimmung mit der Mehrheitsmeinung in der Lehre steht, in der Praxis jedoch immer wieder aufgrund der gegenteiligen Minderheitsmeinung zu Unsicherheiten führte 16. Das Bundesgericht hat mit diesem Entscheid die Chance vertan, eine Regelung für eine ausgewogene Interessenabwägung zwischen dem zwingenden Kapitalschutz bei der Aktiengesellschaft und dem Bedürfnis der Schweizer Konzerne/Konzerngesellschaften möglichst flexible Zero Balancing Cash Pooling-Strukturen zu schaffen. Das ergangene Urteil des Bundesgerichts birgt das Risiko, dass die Anforderungen an Schweizer Konzerne/Konzerngesellschaften mit Cash Pooling Strukturen allzu hoch angesetzt werden und damit dem schweizerischen Wirtschaftsstandort ein Schaden entstehen könnte. 5. Handlungsbedarf Vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesgerichts ist zu empfehlen, dass die Finanzierungsstrukturen von Schweizer Konzernen/Konzerngesellschaften noch vor Jahresende einer vertieften rechtlichen Prüfung unterzogen werden, wobei hierbei insbesondere die folgenden Punkte beachtet werden sollten: Up-stream- und cross-stream-darlehen sollten nur unter Berücksichtigung der Kriterien für die Marktkonformität gewährt werden; die Marktkonformität ist zu dokumentieren; Für den Fall, dass die Marktkonformität der Konzerndarlehen nicht gegeben sein sollte, müssen gesperrte Reserven im Umfang der Darlehensvaluten gebildet werden und die Darlehen sollten insgesamt nicht höher sein als das frei verfügbare Eigenkapital; allenfalls sind Darlehen noch vor dem 31. Dezember 2014 (Bilanzstichtag) nachhaltig zurückzuführen; Bei gleichzeitiger Ausschüttung von Dividenden bei Gesellschaften mit nicht marktkonformen Darlehen an Konzerngesellschaften, stehen diese Reserven nicht für die Ausschüttung von Dividenden zur Verfügung. Dadurch können Erwartungen an die Höhe von Dividenden aus Schweizer Konzerngesellschaften möglicherweise nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt werden. Das gilt es innerhalb des Konzerns so rasch wie möglich zu kommunizieren. Die Schwierigkeit bei dieser Prüfung liegt darin, dass das Bundesgericht im Rahmen seines Entscheides keine klaren Handlungsanweisungen für die Schweizer Konzerne/Konzerngesellschaften, Rechtsanwender und insbesondere Revisionsstellen gegeben hat. 16 BLUM, S

7 Summary In the context of a zero balancing cash pool arrangement, the Swiss Federal Supreme Court ( Court ) noted that unsecured upstream and cross-stream loans do not meet the arm s length test and therefore should have been treated as blocked for dividend distribution. The Court decided that the statutory auditors wrongfully confirmed the legality of the respective amount for dividend distribution. In light of the decision of the Court it is strongly recommended that Swiss groups/subsidiaries of a group with a zero balancing cash pool review before year-end their cash pooling structure. In particular the following point should be considered: Upstream loans und cross-stream loans should only be granted at arm s length; market conformity must be documented; Up- and cross-stream loans within a group of companies may only be granted up to the freely disposable equity, if such loans are not granted at arm s length; if possible loans have to be repaid sustainably before 31 December 2014 (balance sheet date) Dividend distributions are limited to the freely disposable equity minus upstream and crossstream loans that are not at arm s length. This limitation of dividend distribution of Swiss companies may not or not fully match the expectations of the group companies. This should be communicated within the group as soon as possible. 6

8 Verwendete Literatur OLIVER BLUM, Die Wirkung von Konzerndarlehen auf die Ausschüttungsfähigkeit, Besprechung des Urteils HG des zürcherischen Handelsgerichts vom 20. Januar 2014 und des Bundesgerichtsurteils 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014, GesKR 4/2014 (Vorabversion), 1 ff. (zit. BLUM) RICO A. CAMPONOVO/RETO SCHUMACHER, KPMG Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007, S. 13 ff. (zit. CAMPONOVO/SCHUMACHER) Entscheide Bundesgerichtsurteil 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014 (zit. BGer 4A_138/2014) Weiterführende Literatur LUKAS GLANZMANN/MARKUS WOLF, Cash Pooling Was ist noch zulässig?, Ausgewählte Bemerkungen zum Urteil HG O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2014, GesKR 2014, S. 264 ff. LUCA JAGMETTI, Cash Pooling im Konzern, SSHW Band 267, Zürich/St. Gallen

9 Ihr Ansprechpartner Dr. Reto Schumacher Legal Director Badenerstrasse 172 CH-8026 Zürich T: E: Die hierin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und beziehen sich daher nicht auf die Umstände einzelner Personen oder Rechtsträger. Obwohl wir uns bemühen, genaue und aktuelle Informationen zu liefern, besteht keine Gewähr dafür, dass diese die Situation zum Zeitpunkt der Herausgabe oder eine zukünftige Sachlage widerspiegeln. Die genannten Informationen sollten nicht ohne eingehende Abklärungen und eine professionelle Beratung als Entscheidungs- oder Handlungsgrundlage dienen KPMG Holding AG/SA, a Swiss corporation, is a member of the KPMG network of independent firms affiliated with KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss legal entity. All rights reserved. Printed in Switzerland. The KPMG name and logo are registered trademarks.

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