Contracting in der Wohn und Gewerberaummiete

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1 Contracting in der Wohn und Gewerberaummiete Dortmund, 17. März 2012 Dr. Dietrich Beyer Richter am Bundesgerichtshof a.d.

2 1 CONTRACTING IN DER WOHN- UND GEWERBERAUMMIETE - Inhaltsübersicht - I. Einleitung 3 II. Contracting nach geltendem Recht Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 5 1) Contracting Versuch einer Definition 5 a) Der Grundsatz: Wärmelieferung aus einer Anlage im Gebäude 5 b) Contracting = Fernwärme aus dem Keller? 6 c) Ein Klauselproblem: Fernwärme ist nicht Nahwärme 7 d) Eigene Definition 8 2) Contracting in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 8 a) Grundsätzliche Fragen 8 b) Die wichtigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere zur Umstellung der Wärmeversorgung im laufenden Mietverhältnis 9 aa) Der Sonderfall Neue Bundesländer 9 bb) Notwendigkeit einer vertraglichen Grundlage bei Umstellung der Wärmeversorgung 10 cc) Die Durchbruchentscheidung vom 27. Juni 2007: Bezugnahme auf Betriebskosten-Katalog 13 dd) Wärmecontracting und Wirtschaftlichkeitsgebot 15 ee) Laufzeitklauseln 17 ff) Preisanpassungsklauseln 19 gg) Wärmecontracting und Betriebskostenabrechnung 20 c) Zusammenfassung der BGH-Grundsätze zum Wärmecontracting 21 3) Contracting in der Gewerberaummiete 21 III. Contracting im Entwurf des Mietrechtsänderungsgesetzes (MietRÄndG) 21 1) Ausgangslage und Ziel des Gesetzentwurfs 21 2) 556c Abs.1 BGB-E und Ausführungsbestimmungen (MietWohn-WärmeLV) 23 a) Noch einmal: Zum Begriff des Contracting 24 b) Objektiver Geltungsbereich (Wohnraummiete; Gewerberaummiete; WEG) 25 aa) Preisgebundener Wohnraum 25 bb) Gewerberaum und gemischt-genutzte Objekte 26 cc) WEG-Fälle 26 c) Voraussetzungen für die zulässige Umstellung ( 556c Abs.1 Nr.1 u. 2 BGB-E) 27 aa) Nachhaltige Einsparung von Endenergie oder nicht erneuerbarer Primärenergie ( 556c Abs.1 Nr. 1 BGB-E) 28 bb) Kostenneutralität ( 556c Abs.1 Nr. 2) und Kostenvergleich ( 6 VO-E) 28

3 2 3) Umstellungsankündigung ( 556c Abs.2 BGB-E; 7 VO-E) 30 4) Folgen einer fehlenden oder fehlerhaften Umstellungsankündigung ( 556c Abs.3 BGB-E; 7 Abs.3 VO-E) 32 5) Folgen einer unzulässigen Umstellung der Wärmeversorgung 33 6) Vorschriften der VO-E außerhalb des Mietrechts 34 a) Parteien und Form des Wärmelieferungsvertrages ( 2 VO-E) 34 b) Inhalt des Angebots des Wärmelieferanten ( 3 VO-E) 34 c) Inhalt des Wärmelieferungsvertrages 35 d) Preisanpassung ( 4 VO-E) 35 aa) Grundlagen und Grenzen einer Preisanpassung 35 bb) Erläuterung einer Preisanpassung im Verhältnis Vermieter Mieter? 36 7) Zuletzt: Das Problem Kostenneutralität Überlegungen für eine Alternative 37 a) Ausgangslage und Grundsätze 37 b) Mieter, Vermieter und Contractor ein ungleiches Trio 38 aa) Der verschonte Mieter 38 bb) Der privilegierte Vermieter 38 cc) Der gebundene Contractor 38 c) Versuch einer Lösung 39 IV. Fazit 41

4 3 CONTRACTING IN DER WOHN- UND GEWERBERAUMMIETE I. Einleitung Wenn man sich mit dem Thema Contracting befasst, tut man gut daran, sich zunächst einmal klarzumachen, worum es eigentlich geht. Der Blick in das Gesetz hilft dabei nicht weiter und daran wird sich auch in Zukunft nichts ändern. Ich komme darauf noch zurück. Unabhängig von allen Definitionsfragen besteht jedoch bei den Beteiligten weitgehend Einigkeit darüber, dass die rechtlichen Rahmenbedingen für das Contracting als ein Weg zur Steigerung der Energieeffizienz zur Zeit zwar besser als früher und damit meine ich den Zeitraum vor Juni 2007, aber noch keineswegs optimal sind und eine Verbesserung Not tut. Dementsprechend hat die Bundesregierung in ihrem Energiekonzept vom September und dem zugehörigen 10-Punkte-Programm die Förderung des Wärmecontracting als wichtiges Instrument zur Realisierung der im Mietwohnungsbestand bestehenden Potentiale zur Energieeinsparung und Steigerung der Energieeffizienz vorgesehen. In der aktuellen Fassung des Entwurfs für ein Mietrechtsänderungsgesetz bildet das Wärmecontracting einen Schwerpunkt. Die Bedeutung dieser Potenziale lässt sich am besten durch einige Zahlen anschaulich machen: Nach einer Statistik des Bundeswirtschaftsministeriums aus dem Jahr 2006 entfallen 29% des Gesamtendenergieverbrauchs in Deutschland auf die privaten Haushalte. 2 Der größte Anteil dieses Energieverbrauchs, nämlich 75% und 11,4%, insgesamt also 86,4%, wird für die Raumwärme und die Warmwassererzeugung aufgewendet. Ähnlich sieht es nach dem Betriebskostenspiegel des Deutschen Mieterbundes für das Jahr 2009 bei den Betriebskosten einer Mietwohnung aus: von den monatlich im Durchschnitt pro Quadratmeter Wohnfläche zu zahlenden 2,19 entfallen 0,84 auf die Heizung und 0,25 auf Warmwasser, insgesamt also exakt 50 % der gesamten Betriebskosten Tendenz steigend. 3 Diese Zahlen zeigen, dass alle Beteiligten daran interessiert sein müssen und auch tatsächlich interessiert sind, bei der Heizung und Warmwassererzeugung Energie und Kosten einzusparen. Contracting kann dazu einen, wenn nicht den entscheidenden Beitrag leisten. Die Vorteile gegenüber der Wärmeversorgung in Eigenregie des Vermieters bestehen vor allem in folgenden Punkten: * Der Verfasser war bis zu seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst Mitglied und stellvertr. Vorsitzender des u.a. für das Wohnraummietrecht zuständigen VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes 1 BT-Drucks. 17/3049; näher dazu Referentenentwurf für ein Mietrechtsänderungsgesetz (MietRÄnd- G), Stand 25. Oktober 2011, S. 21 unter A I 2 2 Gutachten des Instituts für Energiewirtschaftsrecht der Universität Jena vom Februar 2008, Kurzfassung (im Folgenden: Gutachten Marktdurchdringung), S. 2 unter

5 4 Verbesserung des Jahresnutzungsgrades der Anlage durch Modernisierung und optimale Wartung der Anlage; 4 Kostenvorteile bei der Beschaffung der Anlage und des Brennstoffs sowie der Wartung und Instandhaltung. Nach einem Gutachten des Instituts für Energiewirtschaftsrecht der Universität Jena vom Februar 2008 errechnet sich bezogen auf die Werte für das Jahr 2008 für den Wohngebäudebereich ein Einsparpotenzial von insgesamt rd. 2,2 Mrd. Euro oder 184 pro Wohnung und Jahr. 5 Erreicht wird diese Einsparung durch die Verbesserung des Jahresnutzungsgrades der Heizanlage von durchschnittlich 70% 6 auf 90% bei einer Modernisierung. 7 Für den Vermieter bringt das Contracting weitere wesentliche Vorteile: Entlastung von allen Kosten und Risiken der Anschaffung und Installation, Instandhaltung, Finanzierung und Verwaltung der Anlage, Entlastung von der Beschaffung des Brennstoffs und der Überwachung und Wartung der Anlage. Allerdings geht diese Entlastung des Vermieters nach derzeitiger Rechtslage zu Lasten des Mieters; denn er hat mit dem Entgelt für die Wärmelieferung auch die gesamten Aufwendungen des Contractors für Anschaffung, Instandhaltung, Finanzierung und Verwaltung der Anlage und den kalkulierten Gewinn zu tragen, die bei der Wärmeversorgung in Eigenregie des Vermieters mit der Grundmiete abgegolten sind, also nicht als Betriebskosten umgelegt werden können 8 ; das führt in der Regel zu einer Erhöhung seiner Heiz- und Warmwasserkosten führen. Problematisch sind diese Folgen für den Mieter bei der Umstellung der Wärmeversorgung im laufenden Mietverhältnis vor allem deshalb, weil trotz der Erhöhung der Heizkosten die Kaltmiete unverändert bleibt, der Mieter im Ergebnis also mit einer Mieterhöhung belastet wird. Alle diese sich scheinbar widersprechenden Aspekte des Wärmecontracting sollen nun mit einer gesetzlichen Regelung unter einen Hut gebracht werden, die einerseits die noch bestehenden rechtlichen Hindernisse für einen Ausbau des Contracting beseitigt, andererseits eine zusätzliche Kostenbelastung des Mieters vermeidet. Das Gutachten der Universität Jena rechnet für das Contracting mit einem Marktanteil von 90% im Mietwohnungsbestand in- 4 der durchschnittliche Jahresnutzungsgrad betrug im Zeitraum 2003/ %; eine Steigerung auf 90% gilt als realistisch (Quelle: ESCO-Forum im ZVEI) 5 Gutachten Marktdurchdringung S. 6 unter 3.1 und in den Jahren 2003/2004 (Quelle: ESCO-Forum im ZVEI) 7 Nach der Gemeinsamen Stellungnahme der Verbände AGFW, ASEW, B.KWK, VfW und ESCO Forum im ZVEI zur Entwurf des MietRÄndG (Stand 25. Oktober 2011) vom 17. Januar 2012 steigt der Jahresnutzungsgrad der Bestandsanlagen von derzeit durchschnittlich 70-75% auf 90-95% (S. 4 unter IV). S. auch Eisenschmid/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 3. Aufl., RdNr Abs. 2 BetrKV; bis 31. Dezember 2003 Nr. 4c und 5b der Anl. 3 zu 27 Abs. 1 II. BV

6 5 nerhalb von 8 Jahren nach Beseitigung der derzeitigen rechtlichen Hindernisse. 9 Ob dieses Ziel allerdings mit dem MietRÄndG, dessen Entwurf vom 25. Oktober 2011 z. Zt. vorliegt, erreicht wird, erscheint mehr als fraglich. Vielleicht kommt es aber im weiteren Gesetzgebungsverfahren doch noch zu einem praktikablen und ausgewogenen Kompromiss. II. Contracting nach geltendem Recht Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 1) Contracting Versuch einer Definition Der Versuch, den Begriff Contracting präzise zu definieren, erweist sich bei näherem Hinsehen schwieriger als zunächst erwartet. Das liegt zum einen daran, dass eine gesetzliche Umschreibung fehlt, zum anderen aber auch an der Gemengelage der Begriffe Fernwärme, Nahwärme und Contracting, die in Rechtsprechung und Schrifttum bisweilen in einem Überund Unterordnungsverhältnis, als gleichrangige Begriffe oder auch ganz losgelöst von ihrem Wortsinn gebraucht werden. a) Der Grundsatz: Wärmelieferung aus einer Anlage im Gebäude Auf den ersten Blick bestand bisher in Rechtsprechung und Schrifttum Übereinstimmung in der Frage, was unter dem Begriff Contracting oder Wärmecontracting zu verstehen ist 10, nämlich die Wärmeversorgung eines Gebäudes durch eine im versorgten Gebäude befindliche technische Anlage, die nicht durch den Gebäudeeigentümer, i.d.r. also den Vermieter, sondern durch einen Dritten, den Contractor, installiert, betrieben, gewartet und instandgehalten wird einschließlich aller Nebengeschäfte, insbesondere also der Brennstoffbeschaffung. 11 Das ist der Normalfall des Contracting; auf dieses in der Praxis übliche Modell beschränke ich mich im Wesentlichen bei meinen folgenden Ausführungen; nicht unerwähnt blieben darf allerdings das sog. Betriebsführungscontracting, das sich dadurch auszeichnet, dass der Contractor lediglich die vorhandene, im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehende Anlage optimiert, betreibt und wartet. Die anderen Gestaltungsmöglichkeiten das sog. Full-Contracting oder das Leasing-Contracting sollen hier ausgeklammert bleiben. 12 Äußerlich betrachtet unterscheidet sich also das Wärmecontracting in nichts von der Wärmeversorgung in Eigenregie des Vermieters. Bei den Eigentumsverhältnissen ist allerdings die Besonderheit zu beachten, dass es sich bei der Heizungsanlage, die der Contractor auf 9 Gutachten Marktdurchdringung S. 9 unter Der in diesem Zusammenhang gelegentlich gebrauchte Begriff der Nahwärme (so auch BGH, Urteil vom 20. Juni 2007 VIII ZR 244/06, WuM 2007, 445 = Grundeigentum 2007, 1118 = ZMR 2007, 768 = CuR 2007, 97) ist mehrdeutig und sollte deshalb vermieden werden. 11 Teilleistungen, wie etwa Wartung der Anlage und des Brenners, Bereitstellung der Anlage im Wege des Leasing sowie Erfassung und Abrechnung der Heizkosten erfüllen den Begriff der Wärmelieferung nicht, BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 VIII ZR 92/08, WuM 2009, 115 = NJW 2009, 667 = NZM 2009, 120 = Grundeigentum 2009, 258 = CuR 2009, 17 = ZMR 2009, zu den verschiedenen Definitionen vgl. z.b. Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl., RdNr ff; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., 535 BGB RdNr. 107, 107a; Pöschk in Energieeffizienz in Gebäuden, Jahrbuch 2006, S. 155f;

7 6 Grund des Wärmelieferungsvertrages (Wärmecontractingvertrages) in den Keller des Wohnhauses einbaut, in aller Regel um einen Scheinbestandteil i.s.d 95 BGB handelt, also mit dem Einbau nicht automatisch in das Eigentum des Gebäudeeigentümers fällt, sondern Eigentum des Contractors bleibt; denn er will die Anlage nur für seine Zwecke, d.h. für die Dauer und Durchführung des Vertrages, einbauen und nutzen. Das sollte jedoch zur Klarstellung von Anfang an im Wärmelieferungsvertrag ausdrücklich vereinbart werden 13. Dass von Wärmecontracting nicht die Rede sein kann, wenn der Vermieter die Heizungsanlage lediglich least, im Übrigen jedoch den laufenden Betrieb und die Wartung selbst durchführt bzw. veranlasst, versteht sich nahezu von selbst, ist vom BGH aber in einem Urteil vom 17. Dezember ausdrücklich klargestellt worden. Mit Wärmelieferung hat dieses spezielle Modell der Wärmeversorgung durch den Vermieter nichts zu tun. b) Contracting = Fernwärme aus dem Keller? Durch die Versorgung (Wärmelieferung) aus einer im Gebäude 15 befindlichen Anlage unterscheidet sich das Contracting in technischer Hinsicht von der Fernwärme. Rechtlich soll das aber nicht gelten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann die Fernwärme auch im Keller des Wohnhauses erzeugt werden. Die Grundsatzentscheidung stammt vom Oktober ; ihr Leitsatz lautet: Wird aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert, so handelt es sich um Fernwärme. Auf die Nähe der Anlage zu dem versorgten Gebäude oder das Vorhandensein eines größeren Leitungsnetzes kommt es nicht an. Dabei hat sich der VIII. Senat vor allem auf die amtliche Begründung zu 1 HeizkV i.d.f. von 1981 gestützt. Erforderlich war die Klärung des Begriffs der Fernwärme im entschiedenen Fall deshalb, weil von der Bejahung dieser Frage die Anwendbarkeit einer speziellen Vorschrift der AVBFernwärmeV 17 abhing. Die neue, am 1. März 1989 in Kraft getretene Fassung des 1 Nr.2 HeizkV, die den Begriff der Lieferung von Fernwärme durch eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme ersetzt hatte, und zwar gerade im Hinblick auf die Entwicklung der Wärmeversorgung durch das neue Geschäftsmodell des Contracting, half in diesem 13 Riecke, Forum Contracting 2009, PPP-Folie VIII ZR 92/08, WuM 2009, 115 = NJW 2009, 120 = Grundeigentum 2009, 258 = CuR 2009, 17 = ZMR 2009, oder, was rechtlich keinen Unterschied macht, in einer aus mehreren Gebäuden bestehenden Wohnanlage mit Gemeinschaftsheizung 16 Urteil vom 25. Oktober 1989 VIII ZR 229/88, BGHZ 109, 118 = WuM 1990, 33 = ZMR 1990, 94 = NJW1990, 1181 = Grundeigentum 1991, konkret: des 32 Abs.6 Satz 1, s. dazu Urteil vom 25. Oktober 1989 aao unter B I 3 b) cc) (juris- RdNr. 25)

8 7 Fall also nicht weiter. An dieser Rechtsprechung hat der BGH in zwei neueren Urteilen, zuletzt im Dezember 2011, ausdrücklich festgehalten. 18 Dennoch tut sich das allgemeine Sprachgefühl etwas schwer mit der kategorischen Aussage, bei der sozusagen unter dem Fußboden der Erdgeschosswohnungen eines größeren Wohngebäudes erzeugten Wärme handele es sich um Fernwärme. Näher als im eigenen Keller kann die Wärme kaum produziert werden. Das Problem, vor das sich der BGH gestellt sah, hätte sich m.e. mit einer Analogie, deren Voraussetzungen zweifelsfrei erfüllt waren, überwinden lassen: Da es für das Geschäftsmodell Contracting an einer der AVBFernwärmeV vergleichbaren Regelung fehlt, in rechtlicher Hinsicht sich jedoch weitgehend dieselben oder ähnliche Fragen stellen, besteht bislang jedenfalls eine planwidrige Regelungslücke, die sich durch die entsprechende Anwendung der passenden Normen der AVBFernwärmeV zwanglos schließen lässt. c) Ein Klauselproblem: Fernwärme ist nicht Nahwärme In einem Urteil vom 20. Juni hat der BGH den Begriff Fernwärme allerdings ganz anders, nämlich in seinem allgemeinen Wortsinn verstanden. Dieser Widerspruch erklärt sich dadurch, dass es in jenem Fall um eine formularmäßige Heizkostenklausel ging, für deren Auslegung die Verständnismöglichkeiten des juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsmieters maßgebend sind. Die Klausel lautete folgendermaßen: 6. Verteilungsmaßstab bei zentralen Heizungsanlagen Von den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage... oder der Versorgung mit Fernwärme... werden 50% nach dem erfassten Wärmeverbrauch und 50% nach der Wohnfläche verteilt Bereits vor Beginn des Mietverhältnisses hatte die Vermieterin die Wärmeversorgung von der Eigenregie auf Wärmecontracting umgestellt. Diese Art der Wärmeversorgung war jedoch durch den Wortlaut der Klausel nicht gedeckt. Die mit der Betriebskostenabrechnung geltend gemachte Nachforderung für Heizkosten hat der Bundesgerichtshof der Vermieterin folgerichtig mit der Begründung versagt, der Mietvertrag regele nur die Kosten einer vom Vermieter selbst betriebenen Heizungsanlage oder der Versorgung mit Fernwärme. Die Versorgung mit Nahwärme unter diesen Begriff hat der BGH hier auch das Wärmecontracting subsumiert 21 sei dort nicht erwähnt. 18 Urteile vom 15. Februar 2006 VIII ZR 138/05, WuM 2006, 207 = NJW 2006, 1667 = CuR 2006, 60 (RdNr. 22), und vom 21. Dezember 2011 VIII ZR 262/09, MDR 2012, 135 = NJW-RR 2012, 249 = WuM 2012, 115 = Grundeigentum 2012, Urteil vom 20. Juni 2007 VIII ZR 244/06, WuM 2007, 445 = Grundeigentum 2007, Unterstreichung hinzugefügt 21 ebenso Langenberg, Betriebskostenrecht in der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., Anh. I RdNr. 48

9 8 Diese Entscheidungen führen zu einem Dilemma: Für die Auslegung des Gesetzes konkret: der AVBFernwärmeV soll es auf die räumliche Entfernung der Heizungsanlage zur Wohnung überhaupt nicht ankommen, für die Auslegung einer Formularklausel soll sie das entscheidende Kriterium sein. In der Literatur wird Contracting durchweg als Wärmelieferung aus der im Objekt befindlichen Heizungsanlage durch einen Dritten, den Contractor, verstanden. 22 d) Eigene Definition Im Zusammenhang mit Contracting haben wir es mit folgenden, vier verschiedenen Begriffen zu tun, die nicht durcheinander gebracht werden dürfen: Wärmelieferung als gemeinsamer Oberbegriff für Fernwärme, Nahwärme und (Wärme-)Contracting. In den folgenden Ausführungen gehe ich von folgender Definition aus: (Wärme-)Contracting ist die gewerbliche Wärmelieferung aus einer im Objekt des Gebäudeeigentümers befindlichen Heizungs- und Warmwassererzeugungsanlage durch einen Dritten (Contractor). In aller Regel steht die Anlage, wie bereits erwähnt, im Eigentum des Contractors ( 95 BGB), zwingend ist das aber nicht; beim sog. Betriebsführungscontracting übernimmt der Contractor lediglich den laufenden Betrieb der vorhandenen Anlage (einschließlich Instandhaltung und Wartung). Gebäudeeigentümer kann der Vermieter oder eine Wohnungseigentümergemeinschaft sein. 2) Contracting in der Wohnraummiete Rechtsprechung des Bundesgerichtshofe Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Contracting erschöpft sich in Entscheidungen des für die Wohnraummiete zuständigen VIII. Zivilsenates; der XII. Senat war bislang mit einschlägigen Fällen nicht befasst 23, was den Schluss zulässt, dass die spezifischen Probleme des Contracting in der Gewerberaummiete nicht auftreten. a) Grundsätzliche Fragen Seit seinem ersten Urteil zum Thema Wärmecontracting hat der BGH in einer ganzen Reihe von Entscheidungen feste Grundsätze für die Frage herausgearbeitet, ob und in welchem 22 Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl., RdNr. 3037; Langenberg, aao; Schmidt- Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., 535 RdNr eine juris-recherche mit dem Suchbegriff Contracting ergab für den XII. Zivilsenat keinen Treffer (Stand 12. März 2012)

10 9 Umfang der Vermieter die Kosten, die ihm der Contractor für die Wärmelieferung in Rechnung stellt, gemäß 2 Nr. 4 c) 5 b) BetrKV 24 und auf die Mieter umlegen kann. Ergänzend können dabei auch einige Aussagen herangezogen werden, die unmittelbar die Fernwärme betreffen, aber ohne weiteres auch für die andere Form der Wärmelieferung, eben das Wärmecontracting, passen. Als problematisch haben sich in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und des Bundesgerichtshofes die Fälle erweisen, in denen der Vermieter im laufenden Mietverhältnis die Wärmeversorgung von der Eigenregie auf Contracting umgestellt hatte und sodann die Kosten der Wärmelieferung auf die Mieter umlegen wollte. Folgende Fragen stellen sich hierbei: (1) Bedarf es für die Umlegung der Kosten der Wärmelieferung nach der Umstellung der Wärmeversorgung einer besonderen Vereinbarung oder genügt eine normale Heizkostenklausel? (2) Falls eine Vereinbarung erforderlich ist: muss sie ausdrücklich erfolgen oder reicht, wie sonst auch, die (pauschale) Bezugnahme auf den Betriebskostenkatalog des 2 BetrKV 25 aus? (3) Spielen hierbei möglicherweise die verschiedenen Änderungen des Betriebskostenkataloges (1989 und 2004) eine Rolle? (4) Kann der Mieter bei einer Umstellung der Wärmeversorgung, die zu einer für ihn nachteiligen Änderung der Miet- und Heizkostenstruktur führt, eine Reduzierung der Grundmiete verlangen? Alle diese Fragen hat der BGH eindeutig beantwortet, allerdings das soll nicht verschwiegen werden wirft insbesondere die Durchbruchentscheidung vom 27. Juni einige Fragen auf. b) Die wichtigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere zur Umstellung der Wärmeversorgung im laufenden Mietverhältnis aa) Der Sonderfall Neue Bundesländer Das erste Urteil des Bundesgerichtshofes zum Wärmecontracting stammt vom 16. Juli Es betrifft allerdings einen eher untypischen Sachverhalt. Erwähnung verdient es dennoch, weil die gesetzliche Bestimmung, auf der die Entscheidung beruht, eine gewisse 24 bis 31. Dezember 2003: Nr. 4 c) und 5 b) der Anl. 3 zu 27 II. BV 25 bei vor dem Inkrafttreten der BetrKV am 1. Januar 2004 abgeschlossenen Mietverträgen: der Anlage 3 zu 27 Abs. 1 der II. BV 26 VIII ZR 202/06, NJW 2007, 3060 = WuM 2007, 571 = NZM 2007, 769 = Grundeigentum 2007, 1310 = CuR 2007, 98 = ZMR 2007, 851; zu dieser Entscheidung näher Beyer, NZM 2008, VIII ZR 286/02, WuM 2003, 501 = Grundeigentum 2003, 1152 = NJW 2003, 2900 = NZM 2003, 757 = ZMR 2003, 824 = BGHReport 2003, 1234 = MDR 2004, 49 = CuR 2004, 14

11 10 Vorbildfunktion für die im Entwurf des MietRÄndG vorgesehene Regelung des neuen 556c BGB hat. In dem entschiedenen Fall hatte die Vermieterin im Jahre 1996 in einem Altbau in den neuen Bundesländern die vorhandene Ofenheizung durch eine zentrale Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlage ersetzen lassen. Mit dem Einbau und Betrieb der Anlage hatte sie eine Drittfirma beauftragt und anschließend deren Wärmerechnung auf die Mieter umgelegt zu Recht, wie der BGH festgestellt hat. Die Vermieterin konnte sich nämlich auf den damaligen 14 Abs.1 Miethöhegesetz (MHG) berufen. Nach dieser Bestimmung konnte der Vermieter im Interesse einer möglichst raschen Verbesserung der Wohnverhältnisse in den neuen Bundesländern in einem vereinfachten Verfahren, und zwar durch einseitige schriftliche Erklärung Betriebskosten im Sinne des 27 der Zweiten Berechnungsverordnung auf die Mieter umlegen. Die Befugnis des Vermieters zur einseitigen Änderung des Mietvertrages umfasste auch die Umstellung der Wärmeversorgung auf Wärmecontracting. Diese Regelung war jedoch zeitlich und regional beschränkt, und zwar bis zum 31. Dezember 1997 und sie galt nur für die neuen Bundesländer. 28 Auf die Zeit danach und auf die alten Bundesländer lässt sich dieses Urteil also nicht übertragen. bb) Notwendigkeit einer vertraglichen Grundlage bei Umstellung der Wärmeversorgung (1) Die Lücke, die das Urteil vom 16. Juli 2003 zwangsläufig lassen musste, hat der Senat wenigstens teilweise durch eine Entscheidung vom 6. April geschlossen. In jenem Fall, der eine Wohnanlage in den alten Bundesländern betraf, hatte die Vermieterin zunächst die zentrale Wärmeversorgung in Eigenregie betrieben. Hinsichtlich der Heizkosten enthielt der Mietvertrag aus dem Jahr 1977 u.a. folgende formularmäßige Klausel: Der jeweilige Vermieter kann jederzeit die Wärmeversorgung des gesamten Hauses auf einen Dritten zu dessen Bedingungen übertragen. Der Mieter ist in diesem Fall zum Abschluss eines entsprechenden Wärmelieferungsvertrages verpflichtet. Im Oktober 1998, also lange nach dem Beginn des Mietverhältnisses, schloss die Vermieterin mit einer Drittfirma einen Wärmelieferungsvertrag, in welchem sie den gesamten Betrieb und die Instandhaltung der vorhandenen Heizungsanlage auf die Firma übertrug 30 ; vertragliche Beziehungen zwischen den Mietern und der Drittfirma kamen nicht zustande. Mit den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 1999 und 2000 legte die Vermieterin die gesamten Wärmelieferungskosten auf die Mieter um. Damit waren die Mieter nicht einverstanden zu Recht, wie der BGH ihnen bestätigt hat. 28 Näher dazu Urteil vom 16. Juli 2003 aao unter III 1 a) 29 VIII ZR 54/04, NJW 2005, 1776 = DWW 2005, 195 = WuM 2005, 387 = CuR 2005, es handelte sich also um einen Fall des in der Praxis relativ seltenen Betriebsführungscontracting

12 11 Die Umlegung der gesamten Wärmelieferungskosten ließ der Mietvertrag nicht zu. Von der im Vertrag vorgesehenen Möglichkeit, bei der Einschaltung des Wärmelieferanten die Mieter zum Abschluss individueller Wärmelieferungsverträge anzuhalten, hatte die Vermieterin keinen Gebrauch gemacht 31. Aber auch die Klausel über die Umlegung der Heizkosten in 7 Nr. 4 und 5 des Mietvertrages konnte nicht als Grundlage herangezogen werden. Der entscheidende Grund hierfür liegt in der unterschiedlichen Struktur der Kosten 32 einer in Eigenregie betriebenen Heizungsanlage einerseits und den Kosten der Wärmelieferung andererseits: Während erstere im Wesentlichen nur die in 7 Abs. 2 der Heizkostenverordnung bzw. 2 Nr. 4 a) BetrKV genannten Kosten für den Brennstoff, die Bedienung und die laufende Wartung der Anlage umfassen, sind in dem Entgelt für die Wärmelieferung auch die Investitions- und Instandhaltungskosten, Kapitalkosten, Verwaltungskosten und der kalkulierte Gewinn des Wärmelieferanten enthalten. Diese Kosten sind, wenn im Mietvertrag der Vermieter die Wärmeversorgung in Eigenregie übernommen hat, jedoch mit der Nettomiete abgegolten. Für die Umlegung der zusätzlichen, mit der Wärmelieferung verbundenen Kosten bedarf es deshalb einer eigenen vertraglichen Grundlage einer ausdrücklichen Regelung im Mietvertrag oder einer nachträglichen Einging mit dem Mieter; das ist die zentrale Aussage dieser Entscheidung. 33 Ein einseitiges Gestaltungsrecht steht dem Vermieter anders als in der besonderen Situation der neuen Bundesländer 34 nicht zu. (2) Eine weitere Klärung brachte ein BGH-Urteil vom 22. Februar In diesem Fall enthielt der Mietvertrag vom 30. Juni 1988 auf das Datum kam es entscheidend an hinsichtlich der Wärmeversorgung in seinem 2 zunächst folgende Klausel: (1) Das Wohnungsunternehmen stellt dem Mieter folgende Gemeinschaftsanlagen und -einrichtungen zur Verfügung: Zentralheizung, zentrale Warmwasserversorgung (2) Die Versorgung der Mietsache mit Wärme für Raumbeheizung erfolgt nicht durch das Wohnungsunternehmen, sondern durch das Unternehmen X. GmbH. Der Mieter verpflichtet sich, mit diesem Unternehmen einen Wärmelieferungsvertrag abzuschließen, Wärme von diesem Unternehmen zu beziehen und die Wärmekosten an dieses Unternehmen zu bezahlen. 31 Auf die Frage, ob die die betreffende formularmäßige Klausel einer Prüfung nach den Bestimmungen des AGB-Rechts (früher: AGB-Gesetz; jetzt: 305 ff BGB) standhält, kam es deshalb in dem Urteil vom 6. April 2005 nicht an. 32 Der in diesem Zusammenhang häufig gebrachte Einwand, im Ergebnis bedeute das Wärmecontracting für den Mieter keine zusätzliche wirtschaftliche Belastung, überzeugt jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht: Angesichts der Unsicherheit und Undurchschaubarkeit der Preiskalkulation des Wärmelieferanten (nach gegenwärtiger Rechtslage) ist das Kostenniveau keine tragfähige Grundlage für die rechtliche Bewertung einer faktischen Änderung des Mietverhältnisses. 33 Urteil vom 6. April 2005 VIII ZR 54/04 aao unter II 1 und 2 (juris-rdnr. 16 u. 17) 34 s. dazu oben unter 2) b) aa) 35 VIII ZR 362/04

13 12 In einer weiteren Bestimmung des Mietvertrages war unter Bezugnahme auf 27 der II. Berechnungsverordnung die Umlegung der Betriebskosten, u.a. der Heizungs- und Warmwasserkosten, vereinbart. Schließlich waren dem Mietvertrag Allgemeine Vertragsbestimmungen beigefügt, in der sich zur Wärme- und Warmwasserversorgung folgende Regelung fand: Das Wohnungsunternehmen kann die Versorgung mit Wärme einem geeigneten Versorgungsunternehmen übertragen, soweit dies nach billigem Ermessen unter Abwägung der Belange der Gesamtheit der Mieter zweckmäßig erscheint. Der Mieter ist in diesem Fall verpflichtet, mit diesem einen Versorgungsvertrag abzuschließen Trotz der wiederholten Erwähnung der Wärmelieferung im Mietvertrag hatte die Vermieterin zunächst die zentrale Heizungsanlage selbst betrieben; erst später ab dem Jahr 2001 hatte sie den Betrieb der Anlage auf eine Drittfirma 36 übertragen, welche die Anlage komplett erneuerte. In den nachfolgenden Betriebskostenabrechnungen für 2001 und 2002 hatte die Vermieterin das Entgelt für die Wärmelieferung auf die Mieter umgelegt. Es ging deshalb zum einen wieder um die Frage, ob der Vermieter auch bei einer entsprechenden Öffnungsklausel im Mietvertrag in einem laufenden Mietverhältnis überhaupt vom Eigenbetrieb der Wärmeversorgung auf Wärmecontracting umstellen kann oder ob er daran gehindert ist, weil sich die Art der Wärmeversorgung durch die jahrelange Übung auf den Eigenbetrieb vertraglich konkretisiert hat. Dabei spielte auch die Frage eine Rolle, ob der Vermieter an die vereinbarte Vertragskonstruktion Abschluss eines individuellen Wärmelieferungsvertrages des einzelnen Mieters mit dem Wärmelieferanten gebunden ist oder ob er selbst den Wärmelieferungsvertrag mit dem Contractor abschließen und das ihm in Rechnung gestellt Entgelt auf die Mieter umlegen kann. Zum anderen war zu entscheiden, ob die im vorliegenden Mietvertrag enthaltene Bezugnahme auf die Betriebskosten im Sinne des 27 II. BV, wobei die Heiz- und Warmwasserkosten im Vertrag ausdrücklich genannt waren, eine ausreichende Grundlage für die Umlegung der Kosten der Wärmelieferung (im Sinne des 7 Abs. 4 HeizkV) darstellt. Ein Anknüpfungspunkt für die Zulässigkeit der Umlegung dieser Kosten konnten möglicherweise die Nummern 4 c) und 5 b) der Anlage 3 zu 27 II. BV sein; danach gehören auch die Kosten der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme und Warmwasser zu den umlegungsfähigen Betriebskosten. Eine derartige Verweisung auf den Katalog der Anlage 3 zu 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung (a.f.) hat der Bundesgerichtshof bereits wiederholt insoweit als zulässig und wirksam anerkannt, als es um die in den Nummern 1 16 im einzelnen aufgezählten Betriebskostenarten geht Die mit der in 2 des Mietvertrages genannte X-GmbH nicht identisch war 37 z.b. Urteil vom 7. April 2004 VIII ZR 167/03, NJW-RR 2004, 875 = WuM 2004, 290 unter II 1 b bb m.w.n.

14 13 Ähnlich wie in dem mit Urteil vom 6. April 2005 entschiedenen Fall 38 scheiterte die Forderung der Vermieterin nach Bezahlung der vollen Wärmelieferungskosten zunächst daran, dass die Vermieterin nicht die in 2 des Mietvertrages vorgesehene Konstruktion eines Wärmelieferungsvertrages unmittelbar zwischen Contractor und Mieter gewählt hatte. Auch die in 3 des Mietvertrages vereinbarte Umlegung der nachstehenden Betriebskosten im Sinne des 27 der Zweiten BerechnungsVO half der Vermieterin nichts, wobei der Senat allerdings entscheidend auf die bei Abschluss des Mietvertrages im Juni 1988 geltende Fassung Anlage 3 zu 27 Abs. 2 II. BV abgestellt hat: Damals war in den Nummern 4c und 5b der Anlage 3 nur von Fernwärme und Fernwarmwasser die Rede; der weitere Begriff der eigenständig gewerblichen Wärme- und Warmwasserlieferung, der auch das Wärmecontracting umfasst, wurde erst durch die Verordnung vom 19. Januar mit Wirkung vom 1. März 1989 eingefügt. Da die Verweisung auf die Bestimmungen der II. BV nur die bei Abschluss des Mietvertrages geltende Fassung der Verordnung betraf, konnte die Vermieterin ihre Forderung nicht auf die im Zeitpunkt der Heizungsumstellung gültige Fassung der Verordnung stützen. cc) Die Durchbruchentscheidung vom 27. Juni 2007: Bezugnahme auf den Betriebskosten- Katalog als ausreichende Grundlage für die Umlegung der Wärmelieferungskosten nach Umstellung der Wärmeversorgung im laufenden Mietverhältnis Seine strenge Haltung hinsichtlich der Voraussetzungen für die Umlegung von Wärmelieferungskosten nach der Umstellung der Wärmeversorgung im laufenden Mietverhältnis hat der BGH mit einem Urteil vom 27. Juni teilweise aufgegeben allerdings mit weitreichenden Konsequenzen. In dem zugrundeliegenden Fall, in dem es vordergründig um die Kosten der Fernwärme ging, hatte der Mietvertrag vom Mai 1984 ausdrücklich und in vollem Umfang auf den Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu 27 II. BV Bezug genommen und damit auch deren Nr. 4 einbezogen einschließlich des Buchstabens c), der in seiner damaligen Fassung (nur) die Kosten der Fernwärme nannte. Ende 2001 ließ die Vermieterin die alte Zentralheizungsanlage stilllegen und bezieht seitdem Fernwärme von dem örtlichen Fernwärmeversorger. Der Bundesgerichtshof hat die Umlegung dieser Kosten mit folgender Begründung für berechtigt gehalten: Durch die Bezugnahme auf den Katalog der Anlage 3 seien auch die Fernwärmekosten Gegenstand der Betriebskostenregelung des Mietvertrages geworden; eine einseitige Änderung des Mietvertrages liege deshalb entgegen der Ansicht des Mieters nicht vor. Diese Aussage enthält eigentlich nichts Neues; denn dass durch eine Verweisung auf den Katalog der Nrn der Anlage 3 die dort genannten Positionen auch ohne wört- 38 s. dazu oben unter 2) b) bb) 39 BGBl. I, S. 109, VIII ZR 202/06, NJW 2007, 3060 = WuM 2007, 571 = NZM 2007, 769 = Grundeigentum 2007, 1310 = CuR 2007, 98 = ZMR 2007, 851; zu dieser Entscheidung näher Beyer, NZM 2008, 12

15 14 liche Wiederholung wirksam in den Mietvertrag einbezogen werden, hat der Senat bereits im Jahr 2004 ausgesprochen. 41 Der Leitsatz lautet: Eine Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag, wonach der Mieter die Betriebskosten der Heizung erläutert durch Anlage 3 zu 27 II. BVO zu tragen hat, erlaubt dem Vermieter, der während des laufenden Mietverhältnisses den Betrieb einer im Haus vorhandenen Heizungsanlage einstellt und stattdessen Fernwärme bezieht, die Umlegung der Wärmelieferungskosten auf den Mieter, wenn die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung der Zweiten BerechnungsVO bereits eine Umlegung der Kosten der Fernwärmelieferung vorsah. In einem Urteil vom 16. April hat der BGH die Entscheidung vom 27. Juni 2007 ausdrücklich und ohne jede Einschränkung bestätigt. Gegen diese Rechtsprechung bestehen m.e. Bedenken. Betrachtet man die Veränderung der Kostenstruktur, die mit der Umstellung vom Eigenbetrieb der Wärmeversorgung auf Wärmelieferung in Fällen dieser Art verbunden ist, etwas näher, so zeigt sich Folgendes: Die Nettomiete bleibt unverändert; der Mieter zahlt nun also für die Instandhaltungs- und Investitionskosten, für den kalkulierten Gewinn und etwaige Kapitalkosten doppelt einmal an den Vermieter in Gestalt der unveränderten (Netto-)Miete, ein zweites Mal direkt oder mittelbar an den Wärmelieferanten mit dem Entgelt für die Wärmelieferung. Dem entspricht der wirtschaftliche Vorteil auf der Seite des Vermieters: Bei unverminderten Mieteinnahmen wird er von allen mit der Beschaffung und dem Betrieb der Heizungsanlage verbundenen Kosten und Risiken, die er bisher selbst zu tragen hatte, entlastet. Im Ergebnis führt die Umstellung auf Wärmelieferung also zur Verschiebung eines ganzen Kostenblocks vom Vermieter auf den Mieter und damit jedenfalls zu einer strukturellen Mietererhöhung. Eine derartige Störung des jeden Vertrag innewohnenden Äquivalenzprinzips braucht ein Mieter an sich nicht hinzunehmen. 43 Trotz der mit einer solchen Umstellung der Wärmeversorgung von der Eigenregie des Vermieters auf Wärmelieferung durch einen Dritten verbundenen Änderung der Kostenstruktur zu Lasten des Mieters und zu Gunsten des Vermieters hat der Bundesgerichtshof jedoch eine Korrektur durch Reduzierung der Miete ausdrücklich als entbehrlich bezeichnet Urteil vom 7. April 2004 VIII ZR 167/03, WuM 2004, 290 = NZM 2004, 417 = Grundeigentum 2004, 613 = ZMR 2004, 430 = DWW 2004, 188 = NJW-RR 2004, VIII ZR 75/07, Grundeigentum 2008, 730 = NZM 2008, 442 = WuM 2008, 350 = CuR 2008, 63 = NJW 2008, 2105 = ZMR 2008, 702, RdNr. 14 ff 43 ebenso Pfeifer, CuR 2008, 53, 54 unter2; ders. in DMT-Bilanz 2011, 552 unter VI ohne hierbei allerdings auf die naheliegende AGB-rechtliche Frage einzugehen, ob eine derartige Formularklausel nicht den Mieter unangemessen benachteiligt ( 307 Abs. 1 BGB); näher dazu Beyer, NZM 2008, 12, 14

16 15 Da alles, was der Senat in dieser Entscheidung zur vertraglichen Einbeziehung der Fernwärmekosten gesagt hat, nach der seit dem 1. März 1989 geltenden Fassung der Nr.4 c) der Anlage 3 zu 27 II. BV für jede Form der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme gilt, ist damit zugleich klargestellt, dass eine solche Klausel auch die Umstellung der Wärmeversorgung auf Wärmecontracting und die Umlegung der gesamten Kosten zulässt; einer (nochmaligen oder ausdrücklichen) Zustimmung des Mieters oder eines wirtschaftlichen Ausgleichs durch Reduzierung der Miete bedarf es danach auch in diesem Fall nicht. dd) Wärmecontracting und Wirtschaftlichkeitsgebot (1) Über den Inhalt des Wirtschaftlichkeitsgebotes besteht in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend Einigkeit, obwohl das BGB hierzu schweigt. Sowohl für den preisfreien Wohnungsbau als auch für die Gewerberaummiete kann nach einhelliger Meinung auf die einschlägige Bestimmung für den preisgebundenen Wohnungsbau 20 Abs. 1 Satz 2 NMV zurückgegriffen werden. Danach dürfen nur solche Betriebskosten umgelegt werden, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind. Dieselbe Umschreibung findet sich im Übrigen in 24 Abs.2 Satz 2 II. BV für den übergeordneten Begriff der Bewirtschaftungskosten, der die Betriebskosten ein-schließt. Die Aussage des BGH, dass ein vertretbares oder angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis einzuhalten ist 45, lässt sich noch dahin präzisieren, dass es hierbei es auf die Sicht eines vernünftigen Wohnungsvermieters ankommt, dem ein Ermessensspielraum zuzubilligen ist. 46 Soweit der Vermieter betriebskostenrelevante Leistungen durch Dritte erbringen lassen will, ist er gehalten, sich zunächst einen Überblick über die auf dem Markt befindlichen Angebote zu verschaffen. Hierfür kann im Einzelfall auch eine Ausschreibung geboten sein; für das Wärmecontracting gilt dies im Hinblick auf die mit der Wärmelieferung verbundenen relativ hohen Kosten und die lange Laufzeit des Vertrages in besonderem Maß. Allerdings muss der Vermieter nicht unbedingt stets das preisgünstigste Angebot akzeptieren. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens darf er vielmehr auch andere sachliche Gesichtspunkte bei seiner Entscheidung berücksichtigen, so etwa eine erfolgreiche und zuverlässige bisherige Zusammenarbeit mit dem Anbieter, die örtliche Entfernung zum Objekt oder die Größe des Wohnungsbestandes. (2) Mit der Frage, welche Bedeutung das Wirtschaftlichkeitsgebot bei der Umstellung der Wärmeversorgung hat, hat sich der BGH in einem Urteil vom 13. Juni befasst. In je- 45 Urteil vom 28. November OLG Karlsruhe, WuM 1985, 17; Langenberg aao RdNr. 9; Eisenschmid/Rips/Wall aao RdNr. 1366, 1367; ähnlich Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 9. Aufl., 556 RdNr VIII ZR 78/06, WuM 2007, 393 = NZM 2007, 563 = Grundeigentum 2007, 1051 = NJW-RR 2007, 1242 = ZMR 2007, 685 = CuR 2007, 95

17 16 nem Fall hatte der Mieter geltend gemacht, die vom Vermieter gewählte Art der Wärmeversorgung durch die sog. Nahwärme (Wärmecontracting) sei unwirtschaftlich; günstiger wären Fernwärme oder Eigenregie gewesen. Diesen Einwand hat der BGH nicht gelten lassen. Das Urteil schränkt den Geltungsbereich des Wirtschaftlichkeitsgebots dahin ein, dass es den Vermieter jedenfalls nicht schon bei der Auswahl unter den örtlich angebotenen Versorgungsarten bindet, sondern erst innerhalb der gewählten Versorgungsart. Im Klartext: Ob sich der Vermieter für Eigenversorgung, Fernwärme oder Wärmecontracting entscheidet, soll in seinem freien Belieben stehen; hat er aber die Alternative Wärmecontracting gewählt, muss er sich innerhalb des ihm zustehenden Ermessensspielraums für das wirtschaftlichste Angebot entscheiden. Das Urteil schließt mit der eher praktischen als dogmatischen Erwägung, die Pflicht des Vermieters zur Rücksichtnahme auf die finanziellen Interessen seiner Mieter könne nicht so weit gehen, dass ein Mieter, der eine bei Abschluss des Mietvertrages mittels Wärmecontracting versorgte Wohnung anmietet und sich vertraglich zur anteiligen Tragung der Kosten der Wärmelieferung verpflichtet, dem Vermieter bei der Abrechnung der Betriebskosten entgegenhalten könne, die Mietwohnung hätte mittels Fernwärme oder in Eigenregie preiswerter versorgt werden können. Der Begründung ließe sich hinzufügen: Die bei Vertragsabschluss vorhandene und dem Mieter bekannte Art der Wärmeversorgung gehört zur vertraglichen Beschaffenheit ( Sollbeschaffenheit ) der Wohnung, auch wenn sie nicht optimal ist. Es bleibt jedoch die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn der Vermieter eine ersichtlich unwirtschaftliche Wärmeversorgung gewählt hat, von der der Mieter bei Abschluss des Mietvertrages keine Kenntnis hat. Das erscheint fraglich, zumal im Hinblick auf den Wortlaut des 556 Abs.3 Satz 1 BGB, wonach das Wirtschaftlichkeitsgebot gerade bei der Abrechnung von Betriebskosten zu beachten ist. (3) Auch den Einwand, der Vermieter habe bei Abschluss des Wärmelieferungsvertrages durch die Vereinbarung eines unangemessen hohes Entgelts gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verstoßen, lässt der BGH jedenfalls dann nicht durchgreifen, wenn der Contractingvertrag bereits vor Beginn des Mietverhältnisses abgeschlossen wurde 48. Eine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme wie das Wirtschaftlichkeitsgebot setze das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraus, und daran fehle es, wenn der Mietvertrag erst später abgeschlossen worden sei. Das ist im Prinzip richtig; Bedenken bestehen dennoch, weil es bei der Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Vorschrift des 556 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. BGB um die Verpflichtung des Vermieters geht, bei der Abrechnung von Betriebskosten d.h. (auch und gerade) im bestehenden Mietverhältnis den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit stets zu beachten. Die Vorschrift mag unglücklich formuliert sein; ihr Wortlaut 48 Urteil vom 28. November VIII ZR 243/06, Grundeigentum 2008, 116 = WuM 2008, 29 = NJW 2008, 440 = NZM 2008, 78; ebenso Urteil vom 6. Juli 2011 VIII ZR 340/10, WuM 2011, 513 = Grundeigentum 2011, 1225 = NJW 2011, = NZM 2011, 705, RdNr. 13

18 17 ist allerdings eindeutig, und deshalb hätte man im Urteil gerne auch dazu etwas gelesen. Auch hier muss letztlich aber der Grundsatz gelten, dass die bei Mietbeginn bestehende Art der Wärmeversorgung zur Sollbeschaffenheit der Wohnung zählt und deshalb vom Mieter grundsätzlich hinzunehmen ist. Der Leitsatz zu dem Urteil vom 28. November 2007 lautet: Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben (hier: Abschluss eines Wärmelieferungsvertrages), auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Eine Verletzung dieser Pflicht unter dem Gesichtspunkt der Eingehung eines unwirtschaftlichen Vertrages kommt nicht in Betracht, wenn das Mietverhältnis zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestand. Die umstrittene Frage, welche Folgen ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hat, wird in dem Urteil konsequenterweise nicht entschieden, sondern nur kurz erwähnt. Im Ergebnis besteht jedenfalls Einigkeit: Unwirtschaftliche, weil unnötige Kosten kann der Vermieter nicht im Wege der Umlegung auf die Mieter abwälzen. 49 ee) Laufzeitklauseln; zulässige Vertragsdauer insbesondere beim Betriebsführungscontracting Contracting in seiner typischen Form zeichnet sich u.a. durch die hohen Investitionen aus, die der Contractor zu Beginn des Vertragsverhältnisses vornehmen muss, wenn er die vorhandene alte Heizungsanlage entfernt und eine neue Anlage beschafft und montiert. Dieser Umstand rechtfertigt es, die Laufzeit des Wärmelieferungsvertrages so zu bemessen, dass sich die Investitionen einigermaßen amortisieren. Eine Vertragsdauer von 10 Jahren ist deshalb unbedenklich; das folgt schon daraus, dass es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch beim Contracting um die Lieferung von Fernwärme handelt und demzufolge 32 Abs.1 Satz 1 AVBFernwärmeV anzuwenden ist, der eine Laufzeit von bis zu 10 Jahren zulässt. In der Praxis sollen allerdings auch Verträge mit einer Laufzeit von 15 Jahren verbreitet sein. Behandelt man mit dem BGH das Contracting als Fernwärme, dann wäre eine entsprechende Klausel unwirksam ( 134 BGB) mit der Folge, dass der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen zu gelten hat. Der BGH hatte bislang noch keine Gelegenheit, sich hierzu zu äußern; das Ergebnis kann aber nicht fraglich sein. Für das sog. Betriebsführungscontracting, bei dem sich der Contractor auf die Optimierung, den laufenden Betrieb und die Wartung der vorhandenen, im Eigentum des Gebäudeeigen- 49 Näher dazu Beyer, Das mietrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot Konsequenzen für die Wärmeversorgung, CuR 2008, 4; ders., Aktuelle Aspekte des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit im Wohnraummietrecht, NZM 2007, 1

19 18 tümers stehenden Anlage beschränkt, fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit der Fernwärme. Dazu hat der BGH in einem aktuellen Urteil vom Dezember Stellung genommen, in dem folgender 51 Sachverhalt zu entscheiden war: Nach dem im September 2002 geschlossenen Wärmelieferungsvertrag, für den eine Laufzeit von 10 Jahren vereinbart war, war der Contractor zur Brennstoffbeschaffung, Wartung, Pflege und Reparatur der Heizungsanlage verpflichtet. Die Anlage und den Heizraum hatte er für das symbolische Entgelt von 1 pro Jahr vom Hauseigentümer gepachtet; diesem und nicht dem Contractor oblagen die Kosten für den Betriebsstrom, Wasser und Abwasser, die bauliche Instandhaltung des Heizraums und die notwendigen Ersatzinvestitionen. Die dem Wärmelieferungsvertrag als Anlage beigefügte AVBFernwärmeV war wesentlicher Bestandteil des Vertrages. Im Mai 2007 kündigte der Hauseigentümer den Vertrag. Ob diese Kündigung wirksam war, hing von der Anwendbarkeit des 32 Abs.1 AVBFernwärmeV ab. Der BGH hat diese Frage mit der Begründung verneint, eine Lieferung von Fernwärme liege nur dann vor, wenn der Energiedienstleister für die Erfüllung seiner vertraglichen Wärmelieferungspflicht hohe Investitionen vorzunehmen habe, wie sie für die Fernwärme typisch seien. Daran fehle es im vorliegenden Fall mit der Folge, dass die AVBFernwärmeV und insbesondere deren 32 Abs.1 nicht anwendbar seien. Die Wirksamkeit der vertraglichen Laufzeitklausel sei daher an der Generalklausel des 307 BGB zu messen. Nach diesem Prüfungsmaßstab stelle eine Vertragsdauer von 10 Jahren eine unangemessene Benachteiligung des Hauseigentümers dar, weil die lange Laufzeit nicht durch hohe Investitionen des Wärmelieferanten und deren notwendige Amortisation gerechtfertigt sei. Da eine teilweise Aufrechterhaltung der Laufzeitklausel wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht in Betracht komme, gelte der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen, konnte also wirksam zum 31. Dezember 2007 gekündigt werden. Die in dem entschiedenen Fall zu beurteilende Vertragskonstruktion stellt mit geringfügigen Einschränkungen einen typischen Fall des Betriebsführungscontractings dar. Nach dem Urteil vom 21. Dezember 2011 wird man deshalb für diese Form des Contractings in Zukunft nicht mehr von der Wirksamkeit einer 10-jährigen Vertragsdauer ausgehen können. Eine sichere Prognose für die höchstzulässige Vertragsdauer ist derzeit nicht möglich. Es scheint allerdings nicht ganz fernliegend, auf die Rechtsprechung des BGH zum formularmäßigen Kündigungsverzicht in Wohnraumietverträgen zurückzugreifen. Für solche Klauseln billigt der VIII. Senat einen beiderseitigen Kündigungsverzicht für eine Dauer von bis zu vier Jahren. 52 Da eine Laufzeitvereinbarung in einem Vertrag über Betriebsführungscontracting rechtlich nichts anderes ist als der beiderseitige Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung, 50 VIII ZR 262/09, NJW-RR 2012, 249 = WuM 2012, 115 = Grundeigentum 2012, hier etwas vereinfacht dargestellten 52 Urteil vom 8. Dezember 2010 VIII ZR 86/10, WuM 2011, 35 = Grundeigentum 2011, 151 = NJW 2011, 597 = NZM 2011, 150 = ZMR 2011, 364

20 19 halte ich es für durchaus vertretbar, auch für solche speziellen Contractingverträge eine Vertragsdauer von bis zu vier Jahren formularmäßig zu vereinbaren. Der Umstand, dass Vertragspartner des Contractors in aller Regel ein Unternehmer ist, nötig m.e. nicht zu einer anderen, weniger strengen Betrachtungsweise. ff) Preisanpassungsklauseln In nicht weniger als vier Urteilen hat sich der BGH allein im Jahr 2011 mit Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen befasst. Die Entscheidungen betreffen zwar ausschließlich echte Fernwärmelieferungen; sie gelten unmittelbar und ohne Einschränkung aber ebenso für das Wärmecontracting, weil es sich, wie bereits erwähnt, nach der Definition des BGH hierbei rechtlich um Fernwärme handelt. 53 Mit der Definition des Contracting als Fernwärmelieferung werden die Weichen für die Prüfung einer Preisanpassungsklausel gestellt: maßgebend ist nicht die Generalklausel des 307 Abs.1 BGB, sondern die Bestimmung des 24 Abs.4 AVBFernwärmeV als vorrangige Spezialregelung mit der Folge, dass bei einem Verstoß gegen diese Bestimmung die Klausel nach 134 BGB (und nicht nach 307 Abs.1 Satz 1 BGB) unwirksam ist. 54 Auf die Einzelheiten der sehr ausführlich begründeten Entscheidungen kann ich hier nicht eingehen. Folgende Grundsätze hat der BGH in den neuen Urteilen herausgearbeitet 55 : Die Preisanpassungsklausel muss sowohl die tatsächliche Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Wärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Die beiden Bemessungsfaktoren sind grundsätzlich gleichrangig. Eine ausschließliche Bindung des Wärmepreises an den Preis für leichtes Heizöl (HEL- Faktor) ist unzulässig, wenn die Wärme mit Erdgas erzeugt wird und die Gas-Bezugskosten des Contractors ihrerseits nicht an den HEL-Faktor gebunden sind; in diesem Fall fehlt es an einer angemessenen Gewichtung der Erzeugungskosten des Contractors. Variable Preisänderungsfaktoren müssen transparent, d.h. für den Kunden verständlich und nachvollziehbar sein; daran fehlt es z.b. bei einem nicht näher erläuterten Faktor feg. Für den Kunden muss ersichtlich sein, wie diese Bezugsgröße ermittelt wird und aus welchen Komponenten sie sich zusammensetzt. 53 Urteil vom 25. Oktober 1989 VIII ZR 229/88, BGHZ 109, 118 = WuM 1990, 33 = ZMR 1990, 94 = NJW1990, 1181 = Grundeigentum 1991, 39; näher dazu Heine, CuR 2011, 59 und Thomale, CuR 2011, Urteil vom 6. April 2011 VIII ZR 273/09, BGHZ 189, 131 = CuR 2011, 71 = ZMR 2011, 376 = NJW 2011, vgl. dazu näher außerdem Urteil vom 6. April 2011 VIII ZR 273/09 die Urteile vom 6. April 2011 VIII ZR 66/09, BB 2011, 1421 = CuR 2011, 80 = ZIP 2011, 1917, vom 6. Juli 2011 VIII ZR 37/10, CuR 2011, 111 = NJW 2011, 3219, und vom 13. Juli 2011, VIII ZR 339/10, CuR 2011, 118 = NJW 2011, 3222; Heine, CuR 2011, 59 und Thomale, CuR 2011, 64.