Neuerungen im Kapitalmarktstrafrecht

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1 Neuerungen im Kapitalmarktstrafrecht 499 Roland Lüthy Simon Schären Dieser Beitrag befasst sich mit den revidierten Kapitalmarktstraftatbeständen, insbesondere mit dem Ausnützen von Insiderinformationen und mit der Kursmanipulation, welche im Rahmen einer Revision des Börsen- und Effektenhandelsgesetzes überarbeitet und neu vom StGB ins BEHG überführt werden sollen. Dabei erfährt der Insidertatbestand eine erhebliche Ausweitung, indem er in Zukunft nicht mehr als Sonderdelikt, sondern als gemeines Delikt ausgestaltet werden soll. Neu werden bei beiden Strafnormen als Verbrechen ausgestaltete qualifizierte Tatbestände geschaffen. In Zukunft sollen beide Tatbestände der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen. Daneben wird neu ein Straftatbestand für die Verletzung der börsenrechtlichen Angebotspflicht eingeführt. Cet article traite des infractions pénales révisées relatives aux marchés des capitaux, en particulier de l utilisation d informations d initié et de la manipulation de cours, qui seront remaniés dans le cadre d une révision de la loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières et nouvellement déplacées du CP dans la LBVM. L infraction relative au délit d initié sera alors considérablement étendue, en ceci qu elle ne sera à l avenir plus conçue comme une infraction spéciale mais comme une infraction générale. Chacune des deux infractions sera nouvellement complétée par l introduction d une infraction qualifiée, considérée comme un crime. Tant le délit d initié que la manipulation de cours seront soumis à la jurisdiction fédérale. Une norme pénale relative à l obligation de présenter une offre en droit boursier sera nouvellement introduite. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Ausnützen von Insiderinformationen (Art. 40 E-BEHG) A. Geschütztes Rechtsgut B. Täterkreis C. Tatobjekt D. Tathandlung E. Abgrenzung zum aufsichtsrechtlichen Verbot des Ausnützens von Insiderinformationen F. Qualifizierter Tatbestand III. Kursmanipulation (Art. 40a E-BEHG) A. Ausgangslage B. Geplante Änderungen C. Abgrenzung zur Marktmanipulation (Art. 33f E-BEHG) IV. Verletzung von Meldepflichten und Verletzung der Angebotspflicht A. Verletzung von Meldepflichten (Art. 41 Abs. 1 E-BEHG) B. Verletzung der Angebotspflicht (Art. 41a E-BEHG) V. Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft VI. Fazit I. Einleitung Am 31. August 2011 hat der Bundesrat eine Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes, BEHG 1 (Börsendelikte und Marktmissbrauch), verabschiedet 2. Ziel der Revision Roland Lüthy, lic. iur., Rechtsanwalt, Associate bei Homburger AG, Zürich. Simon Schären, Dr. iur., Rechtsanwalt, Associate bei Homburger AG, Zürich. 1 Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (SR 954.1). 2 Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes (Börsendelikte und Marktmissbrauch) vom 31. August 2011, BBl 2011, 6873 ff. Der ist die Einführung materiell- und verfahrensrechtlicher Bestimmungen zur besseren aufsichts- und strafrechtlichen Erfassung marktmissbräuchlichen Verhaltens 3. Zusätzlich wird die Revision zum Anlass genommen, Änderungen im Bereich der Offenlegung von Beteiligungen (Art. 20 ff. BEHG) und der öffentlichen Kaufangebote (Art. 22 ff. BEHG) vorzunehmen 4. Die Revisionsvorlage ist derzeit Gegenstand parlamentarischer Beratungen, wobei der Ständerat die Vorlage im Dezember 2011 als Erstrat ohne materielle Änderungen gutgeheissen hat 5. Der Nationalrat wird sich voraussichtlich in der Sommersession mit der Vorlage befassen. Im Bereich des Strafrechts sind im Rahmen der Revision des BEHG insbesondere Neuerungen im Zusammen- erläuternde Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsendelikte und Marktmissbrauch) ist auf der Webseite des EFD abrufbar unter: < efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/01634/index. html?lang=de>; der Bericht des EFD über die Vernehmlassungsergebnisse zur Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsendelikte und Marktmissbrauch) vom September 2010 ist abrufbar unter < pc/documents/1709/ergebnis.pdf>. 3 Botschaft (FN 2), Vgl. zu den Änderungen im Übernahmerecht im Einzelnen Urs Reinwald, Änderungen im Börsengesetz eine Übersicht, GesKR 2011, 518 ff., 525 ff. Im Vordergrund stand dabei z.b. die Abschaffung der sogenannten Kontrollprämie bei öffentlichen Übernahmeangeboten. 5 Amtliches Bulletin Ständerat, Wintersession 2011, 20. Dezember 2011, 1225 ff., abrufbar unter < frameset/d/s/4901/371041/d_s_4901_371041_ htm>.

2 R o l a n d L ü t h y / S i m o n S c h ä r e n 500 hang mit den Tatbeständen des Insiderhandels (Art. 161 StGB 6 ) und der Kursmanipulation (Art. 161 bis StGB) geplant, welche im vorliegenden Beitrag kurz dargestellt werden sollen. In systematischer Hinsicht sollen diese Tatbestände vom StGB in das Börsengesetz überführt und materiell ausgedehnt bzw. konkretisiert werden, wobei hier die Ausdehnung und Konkretisierung des Tatbestandes des Insiderhandels im Vordergrund steht. In formeller Hinsicht ist schliesslich eine Übertragung der Strafverfolgungskompetenz von den kantonalen Strafverfolgungsbehörden an die Bundesanwaltschaft geplant. II. Ausnützen von Insiderinformationen (Art. 40 E-BEHG) A. Geschütztes Rechtsgut Das vom Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen geschützte Rechtsgut soll nach der Revisionsvorlage nur mehr die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und der Anlegerschutz im Sinne der Gewährleistung der Chancengleichheit unter den Anlegern sein 7. Die nach geltendem Recht ebenfalls als Schutzgut betrachtete Treuepflicht des Täters gegenüber seinem Unternehmen soll als nicht sachgerecht aufgegeben werden 8. Der Bericht der Expertenkommission spricht davon, dass «[b]edingt durch die vorgeschlagene Ausweitung des Täterkreises ( ) die geschützten Rechtsgüter des neuen Insidertatbestands allein noch die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Funktionsschutz) und der Anlegerschutz im Sinne der Gewährleistung der Chancengleichheit unter 6 Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0). 7 Erläuternder Bericht (FN 2), Erläuternder Bericht (FN 2), 17; zu den geschützten Rechtsgütern nach geltendem Recht vgl. Michael Trippel/Guido Urbach, in: Watter/Vogt (Hrsg.), Basler Kommentar Börsengesetz/ Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. A., Basel 2011, Art. 161 StGB N 4; Christoph Peter, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art StGB, 2. A., Basel 2007, Art. 161 N 11 ff.; Silvan Hürlimann, Der Insiderstraftatbestand, Rechtsvergleichende Studie der schweizerischen und der US-amerikanischen Regelung unter Berücksichtigung der EU-Richtlinien und der aktuellen Entwicklungen im Finanzmarktrecht, Diss. Zürich 2005, 16 ff.; Daniela König, Das Verbot von Insiderhandel, Eine rechtsvergleichende Analyse des schweizerischen Rechts und der Regelungen der USA und der EU, Diss. Zürich 2006, 84 ff., kritisch zur Treuepflicht als Schutzgut: 91 ff.; Christian Leuenberger, Die materielle kapitalmarktstrafrechtliche Regulierung des Insiderhandels de lege lata und de lege ferenda in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich/St. Gallen 2010, 425 ff. den Anlegern» seien 9, was als Verwechslung von Ursache und Wirkung erscheint. Tatsächlich müsste wohl die Ausdehnung des Täterkreises und die Umgestaltung des Straftatbestands in ein gemeines Delikt als sachlogische Folgerung aus der Beschränkung des geschützten Rechtsguts auf den Funktions- und Anlegerschutz betrachtet werden. Wenig konsequent erscheint im Übrigen auch die Tatsache, dass der Primärinsider nach wie vor einer massiv höheren ab strakten Strafandrohung untersteht als der Sekundär- oder der Zufallsinsider 10. Auch lässt sich den Materialien keine Begründung dafür entnehmen. B. Täterkreis Als Folge der Beschränkung des geschützten Rechtsguts auf die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und die Chancengleichheit der Anleger ist ein Hauptpunkt der Revision die Ausweitung des Täterkreises beim Insiderhandel. Das Ausnützen von Insiderinformationen soll nicht mehr wie unter dem geltenden Recht gemäss Art. 161 StGB als Sonderdelikt ausgestaltet sein, sondern zu einem gemeinen Delikt werden, das durch jedermann begangen werden kann. Neu sollen nicht mehr nur ein abschliessend definierter Kreis von in einer bestimmten Eigenschaft mit einem Unternehmen verbundenen Personen als mögliche Insider in Frage kommen, sondern vielmehr jedermann, der Kenntnis von einer Insiderinformation hat. Die neue Regelung unterscheidet aber nach dem Grund, aufgrund dessen eine Person an Insiderinformationen gelangt, zwischen Primärinsidern, Sekundärinsidern und Personen, die eine vertrauliche Information zufällig erhalten haben, und unterstellt diese Personen unterschiedlichen Strafandrohungen 11. Folgende Täterkategorien werden unterschieden: Als Primärinsider gilt eine Person, die direkten Zugang zu Insiderinformationen hat 12. Darunter fallen etwa Mitglieder eines Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines Emittenten oder einer Gesellschaft, die einen Emittenten beherrscht oder von ihm beherrscht wird. Daneben kommen aber auch weitere Personen in Frage, wie etwa eine Forschungsleiterin, der Leiter der M&A-Abteilung oder des Rechtsdienstes und andere Personen, die unterhalb der obersten Führungsstufe 9 Bericht der Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch vom 29. Januar 2009, 43; vgl. zur Ausweitung des Täterkreises eingehend nachfolgend, II.B. 10 Kritisch zur Treuepflicht zum Unternehmen als Schutzgut de lege lata insbesondere König (FN 8), 91 ff. m.w.h. und Leuenberger (FN 8), 177 ff. und 425 ff.; vgl. zum Ganzen nachfolgend, II.B. 11 Erläuternder Bericht (FN 2), 17; Botschaft (FN 2), 6904 f. 12 Botschaft (FN 2), 6904.

3 501 Zugang zu sensitiven Informationen haben 13. Ferner sind auch Hilfspersonen oder Beauftragte erfasst 14. Neu ebenfalls vom Täterkreis erfasst ist der Aktionär, welcher über Insiderinformation verfügt 15, was gemäss geltendem Recht grundsätzlich nicht der Fall ist 16. Primärinsider unterstehen gemäss Art. 40 Abs. 1 E-BEHG einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Busse bzw. in qualifizierten Fällen einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Sekundärinsider, das heisst Personen, die von einem Primärinsider gezielt eine Insiderinformation erhalten (bisher als Tippnehmer oder Tippee bezeichnet) oder eine Insiderinformation durch ein Verbrechen oder Vergehen erlangt haben 17, werden gemäss Art. 40 Abs. 3 E-BEHG mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Wer schliesslich zufällig an Insiderinformationen gelangt, wie etwa der Finder von vertraulichen Dokumenten (Zufallsinsider), wird mit Busse bestraft (Art. 40 Abs. 4 E-BEHG). Der abgestufte Sanktionsrahmen erstaunt im Hinblick auf die Tatsache, dass ein Treuebruch zum Unternehmen eigentlich eben gerade nicht mehr sanktioniert, sondern die Tathandlungen allein im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und der Chancengleichheit der Anleger pönalisiert werden sollten. Dass der Sekundärinsider oder der Zufallsinsider milder bestraft wird als der Primärinsider, lässt sich im Hinblick darauf, dass sie dasselbe Rechtsgut verletzen, dogmatisch nur schwer rechtfertigen. Im Vernehmlassungsverfahren wurde dies denn auch kritisiert 18. Dennoch fand diese Konzeption unverändert Eingang in das revidierte Gesetz und die Botschaft. Weiterhin vom Täterkreis nicht erfasst werden juristische Personen 19. C. Tatobjekt Tatobjekt sind Insiderinformationen im Sinne von Art. 2 lit. f E-BEHG. Danach stellen Insiderinformationen vertrauliche Informationen dar, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum 13 Botschaft (FN 2), 6905; Bericht Expertenkommission (FN 9), 44 f. 14 Botschaft (FN 2), 6905; Bericht Expertenkommission (FN 9), 44 f. 15 Bericht Expertenkommission (FN 12), BSK StGB II-Peter (FN 8), Art. 161 N 14 m.w.h. 17 Botschaft (FN 2), 6904 f. 18 Bericht Vernehmlassungsergebnisse (FN 2), Botschaft (FN 2), 6905; Erläuternder Bericht (FN 2), 17. Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen. Der Ausdruck «vertrauliche Information» entspricht dabei inhaltlich demjenigen der «vertraulichen Tatsache» gemäss dem geltenden Art. 161 StGB 20. Das Revisionsvorhaben lehnt sich hier der international gebräuchlichen Terminologie an, ohne dass eine sachliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Strafnorm damit verbunden wäre 21. D. Tathandlung Die Tathandlung des Primärinsiders besteht darin, dass er einen Vermögensvorteil erzielt, indem er eine Insiderinformation dazu ausnützt, in der Schweiz an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung zum Handel zugelassene Effekten zu erwerben, zu veräussern oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente einzusetzen (Art. 40 Abs. 1 lit. a E-BEHG), dass er die Insiderinformation einem anderen mitteilt (Art. 40 Abs. 1 lit. b E-BEHG) oder dass er eine Insiderinformation dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräusserung von Effekten oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Finanzinstrumenten abzugeben (Art. 40 Abs. 1 lit. c E-BEHG). Mit der Wendung «daraus abgeleitete Finanz - instrumente» werden ausdrücklich auch Transaktionen mit nicht standardisierten OTC-Produkten (sogenannte «over the counter»-produkte) vom Tatbestand erfasst, sofern diese von Effekten abhängen bzw. auf Effekten basieren, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind 22. Unter der bisherigen Rechtslage war dies umstritten 23. Überdies wird mit der vorgeschlagenen Revision auch die blosse Abgabe einer Kaufs- oder Verkaufsempfehlung durch einen Primärinsider, ohne dass dieser die Insiderinformationen weitergibt, vom Straftatbestand erfasst, was unter der bestehenden Rechtslage ebenfalls strittig war 24. Allen übrigen Personen (Sekundär- und Zufallsinsidern) ist es verboten, für sich oder einen anderen einen Vermögensvorteil zu erzielen, indem sie eine Insiderinformation für Transaktionen in an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassenen Effekten ausnützen. 20 Botschaft (FN 2), Erläuternder Bericht (FN 2), Botschaft (FN 2), 6906; Erläuternder Bericht (FN 2), 17; Bericht Expertenkommission (FN 9), Vgl. König (FN 8), 135 f.; BSK StGB II-Peter (FN 8), Art. 161 N 18 und N 23; BSK BEHG/FINMAG-Trippel/Urbach (FN 8), Art. 161 StGB N 19 f. 24 BSK StGB II-Peter (FN 8), Art 161 N 15, Bericht Expertenkommission (FN 9), 18; verneinend König (FN 8), 198 f. m.w.h.; bejahend Hürlimann (FN 8), 93 ff. m.w.h.

4 R o l a n d L ü t h y / S i m o n S c h ä r e n 502 E. Abgrenzung zum aufsichtsrechtlichen Verbot des Ausnützens von Insiderinformationen Nebst der strafrechtlichen Erfassung des Ausnützens von Insiderinformationen aufgrund von Art. 40 E-BEHG sieht der Entwurf des BEHG auch einen aufsichtsrechtlichen Insidertatbestand vor, der auf alle Marktteilnehmer reguliert oder nicht anwendbar ist (Art. 33e E-BEHG). Die Verletzung dieses Tatbestandes zieht verwaltungsrechtliche Sanktionen gemäss dem Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG 25 ) nach sich (Art. 34 E-BEHG). Materiell entspricht Art. 33e E BEHG weitgehend dem Straftatbestand, setzt aber weder ein subjektives Verschulden noch die Absicht, einen Vermögensvorteil zu erlangen, voraus 26. In Zusammenhang mit Art. 33e E-BEHG stellt sich der Bundesrat in der Botschaft selbst auf den Standpunkt, dass das aufsichtsrechtliche Verbot des Insiderhandels ohne weitere Einschränkung zu weit gehe 27. Daher ist in Art. 33e Abs. 2 E-BEHG eine Verordnungskompetenz vorgesehen, wonach der Bundesrat konkretisierende und allenfalls einschränkende Vorschriften über die zulässige Verwendung von Insiderinformationen erlassen soll, insbesondere im Zusammenhang mit Effektentransaktionen zur Vorbereitung öffentlicher Kaufangebote 28. Auch sollen Ausnahmen im Zusammenhang mit einer besonderen Rechtsstellung des Informationsempfängers möglich sein 29. So erwähnt die Botschaft etwa als aufsichtsrechtlich grundsätzlich zulässige Effektengeschäfte und Verhaltensweisen Käufe von Effekten eines zu übernehmenden Unternehmens durch das potenziell übernehmende Unternehmen selbst oder durch von diesem beauftragte Dritte zwecks Vorbereitung der Übernahme, den Rückkauf eigener Effekten zur Vorbereitung oder im Rahmen eines Rückkaufprogramms, die Weitergabe von Insiderinformationen an beauftragte Dritte, die Weitergabe von In- siderinformationen durch den delegierten Verwaltungsrat einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an die delegierende Körperschaft, damit diese im öffentlichen Interesse ihren Auftrag wahrnehmen und entsprechende Weisungen erteilen kann und schliesslich die Weitergabe von Insiderinformationen bei der Überprüfung der Einhaltung von regulativen (bspw. Wettbewerbs- und Preisbildungsvorschriften sowie Grundversorgungspflichten) und strategischen Vorgaben (bspw. strategische Ziele und Leistungsaufträge), die im öffentlichen Recht verankert sind 30. Auch wenn diese Ausführungen grossenteils einen öffentlich-rechtlichen Hintergrund haben und viele aufsichtsrechtlich relevante Sachverhalte strafrechtlich nicht tatbestandsmässig wären, da es an der Verfolgung eines Vermögensvorteils oder eines anderen subjektiven Tatbestandsmerkmals fehlen dürfte, werden die aufsichtsrechtlichen Ausführungsvorschriften gemäss Art. 33e E BEHG etwa in Zusammenhang mit Effektentransaktionen bei einer Unternehmensübernahme oder einem Rückkaufprogramm als «safe harbours» auch strafrechtlich von Interesse sein 31. F. Qualifizierter Tatbestand Mit der Begründung, die Empfehlungen der Financial Action Task Force 32 und die Ratifizierung des Übereinkommens des Europarates vom 16. Mai 2005 über Geldwäscherei, Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten 33 zu ermöglichen, welche beide voraussetzten, dass Insiderhandel und Kursmanipulation als Vortaten zur Geldwäscherei ausgestaltet würden, soll nach dem Willen des Bundesrats mit der Revision ein als Verbrechen ausgestalteter und damit als Vortat zur Geldwäscherei tauglicher qualifizierter Tatbestand für Primärinsider 25 Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht ( FINMAG) vom 22. Juni 2007, SR Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), 6902; aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm sollen etwa diejenigen Fälle ausgeschlossen werden, in denen sich die Insiderinformation allein darin erschöpft, dass der potentielle Täter die Absicht gefasst hat, Transaktionen selbst vorzunehmen oder für sich von einem Dritten vornehmen zu lassen. Zu denken wäre etwa an einen Investor, der seinen aufgrund allgemein bekannter Informationen gefassten Entschluss zur Durchführung einer Übernahme oder zum Aufbau einer grösseren Beteiligung umsetzt, ohne diesen Beschluss zuvor publik gemacht zu haben, vgl. dazu Bericht Expertenkommission (FN 9), Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), Vgl. dazu Bericht Expertenkommission (FN 9), 42 sowie 48 f.: Die Expertenkommission sah in ihrem Entwurf beim Insiderstraftatbestand noch einen Abs. 4 vor mit dem Wortlaut: «Die Absicht, bestimmte Transaktionen vorzunehmen, ist für sich allein gesehen für denjenigen, der diese Absicht gefasst hat, und denjenigen, der diese Transaktionen in seinem Auftrag ausführt, keine Insiderinformation im Sinne der Absätze 1 bis 3.». 32 Die 40 Empfehlungen zur Geldwäscherei sind auf der Webseite der FATF unter < recommendations/pdfs/fatf Recommendations approved February 2012 reprint March 2012.pdf> abrufbar. 33 Council of Europe Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds for Crime and on the Financing of Terrorism, abrufbar auf der Webseite des Europarates unter < conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/198.htm>.

5 503 eingeführt werden 34. Dieser qualifizierte Tatbestand ist erfüllt, wenn der Primärinsider durch seine Tat einen Vermögensvorteil von mehr als einer Million Franken erzielt. Wiederum nur schwer vereinbar mit der Tatsache, dass nur mehr die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und die Chancengleichheit der Anleger geschützt werden soll, ist der Umstand, dass der qualifizierte Tatbestand nur auf den Primärinsider Anwendung finden soll 35. Die Einführung des qualifizierten Tatbestandes wurde von den Vernehmlassungsteilnehmern teilweise erheblich kritisiert 36. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Ausweitung der Vortaten zur Geldwäscherei auf das Insiderverbot und die Kursmanipulation entspreche nicht mehr der ursprünglichen Zielsetzung des Geldwäschereigesetzes (GwG 37 ) und überdies rechtfertige es der Unrechtsgehalt der Norm nicht, diese als Verbrechen auszugestalten 38. Selbst die Expertenkommission zweifelte daran, dass die Einführung eines qualifizierten Tatbestands berechtigt sei 39. Im Weiteren wurde auch moniert, dass die Umsetzung der Bestimmung Schwierigkeiten mit sich bringen werde, da die Ausweitung des Geltungsbereichs des GwG den Finanzintermediären weitere Sorgfalts- und Meldepflichten auferlege 40. Der erhöhte administrative Aufwand im Bereich der Überwachung und Compliance und die damit verbundenen Kosten stünden in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum ursprünglich verfolgten Ziel der Revision Botschaft (FN 2), 6880; Erläuternder Bericht (FN 2), Vgl. dazu vorne, II.B. 36 Bericht Vernehmlassungsergebnisse (FN 2), 8 und Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997 (SR 955.0); zur ursprünglichen Zielsetzung des GwG vgl. die Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 17. Juni 1996, BBl 1996 III, 1101 ff., wo der Kampf gegen das Waschen «erheblicher Finanzströme» aus dem «illegalen Handel (Drogen-, Waffen-, Kinder-, Frauenhandel, Pornographie, usw.)» und «grossangelegten Vermögensdelikten (Diebstahl, Betrug, Erpressung, Veruntreuung)» und die «konkrete Gefahr, dass wesentliche Teile ganzer Volkswirtschaften durch das organisierte Verbrechen unterwandert werden» als Stossrichtung des Gesetzes erwähnt werden; vgl. auch René Schwab/Eric Stupp, in: Watter/Vogt (Hrsg.), Basler Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. A., Basel 2011, Art. 305 bis N 1 ff.; Mark Pieth, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art StGB, 2. A., Basel 2007, Art. 305 bis N Bericht Vernehmlassungsergebnisse (FN 2), 8 und Gemäss Bericht Expertenkommission (FN 2), 47, war die Expertenkommission «nicht davon überzeugt, dass der Unrechtsgehalt des qualifizierten Insiderhandels es zwingend rechtfertigt, ihn als Verbrechen zu qualifizieren». 40 Bericht Vernehmlassungsergebnisse (FN 2), Bericht Vernehmlassungsergebnisse (FN 2), 22; ebenfalls kritisch Reinwald (FN 4), 527; ablehnend bereits Diego R. Gfeller, Neue Inkonsistenzen im Insiderstrafrecht, AJP/PJA 2008, 1199 ff., III. Kursmanipulation (Art. 40a E-BEHG) A. Ausgangslage Der Tatbestand der Kursmanipulation ist derzeit in Art. 161 bis StGB geregelt 42. Der objektive Tatbestand umfasst (i) das Verbreiten irreführender Informationen 43 oder (ii) das Tätigen von Käufen und Verkäufen von solchen Effekten, die beidseitig direkt oder indirekt auf Rechnung derselben Person oder zu diesem Zweck verbundener Personen erfolgen (sogenannte Scheingeschäfte 44, d.h. wash sales 45 oder matched orders 46 ). Der subjektive Tatbestand setzt voraus, dass in der Absicht gehandelt wird, den Kurs von in der Schweiz börslich gehandelten Effekten erheblich zu beeinflussen, um daraus für sich oder für Dritte einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu erzielen 47. Bei der Tatbestandsvariante des Verbreitens irreführender Informationen wird schliesslich zusätzlich vorausgesetzt, dass «wider besseres Wissen» gehandelt wird. B. Geplante Änderungen Die Revisionsvorlage überträgt den Art. 161 bis StGB neu in das BEHG (Art. 40a E-BEHG), beschränkt sich im Übrigen aber auf redaktionelle Überarbeitungen und Präzisierungen 48. So wird der objektive Tatbestand zunächst dahingehend präzisiert, dass nebst der Verbreitung von irreführenden Informationen auch die Verbreitung von falschen Informationen eine Kursmanipulation darstellt. Weiter wird der Begriff der «börslich gehandelten Effekten» ersetzt mit «Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind.» Damit wird eine begriffliche Abstimmung mit dem Effektenbegriff beim Insidertatbestand bezweckt Vgl. zur Kursmanipulation gemäss Art. 161 bis StGB allgemein Vasileos Petropoulos, Der strafrechtliche Schutz des Kapitalmarkts vor Manipulationshandlungen nach schweizerischem und EU-Recht, Diss. Zürich 2009, 60 ff. 43 Petropoulos (FN 42), 61 ff. 44 Petropoulos (FN 42), 77 ff. 45 Wash sales sind eine Serie von Geschäften, die den Eindruck einer Effektenhandelsaktivität erwecken, obwohl der wirtschaftlich Berechtigte nicht wechselt; vgl. BSK BEHG/FINMAG-Trippel/ Urbach (FN 8), Art. 161 bis N 19 m.w.h. 46 Matched orders sind verschiedene Kaufaufträge, die von mehreren in gemeinsamer Absprache handelnden Personen abgegeben werden, vgl. BSK BEHG/FINMAG-Trippel/Urbach (FN 8), Art. 161 bis StGB N Petropoulos (FN 42), 93 ff. 48 Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), 6886.

6 R o l a n d L ü t h y / S i m o n S c h ä r e n 504 Sodann wird beim subjektiven Tatbestand das Merkmal des unrechtmässigen Vorteils gestrichen, weil weitgehend unklar ist, wann von einem rechtmässigen bzw. unrechtmässigen Vorteil die Rede ist 50. Die schweizerische Rechtsordnung enthält keine Bestimmung, die die Erlangung eines Vermögensvorteils mittels Kursmanipulation untersagt, sodass das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsmässigkeit letztlich nicht bestimmt werden kann 51. Schliesslich wird in Art. 40a Abs. 2 E-BEHG aus denselben Gründen wie beim Insiderhandel eine als Verbrechen ausgestaltete Variante der Kursmanipulation eingeführt für den Fall, dass der Täter einen Vermögensvorteil von mehr als 1 Million Schweizer Franken erzielt 52. C. Abgrenzung zur Marktmanipulation (Art. 33f E-BEHG) Der geltende Art. 161 bis StGB erfasst im Rahmen des Transaktionstatbestands einzig Scheingeschäfte, nicht jedoch anderweitige Marktmanipulationen im Zusammenhang mit Effektenhandelsgeschäften 53. Im Rahmen der Revision des BEHG wird darauf verzichtet, nebst Scheingeschäften auch echte Transaktionen mit manipulatorischem Charakter zu erfassen. Nach der Auffassung des Bundesrats rechtfertigen der Unrechtsgehalt und die Schädlichkeit solcher Verhaltensweisen eine strafrechtliche Sanktionierung nicht 54. Stattdessen sollen echte Transaktionen mit manipulatorischem Charakter durch einen neu geschaffenen aufsichtsrechtlichen Tatbestand der Marktmanipulation (Art. 33f E-BEHG) erfasst werden, der rein verwaltungsrechtliche Sanktionen gemäss FINMAG nach sich zieht (Art. 34 E-BEHG) 55. Gemäss Art. 33f Abs. 1 lit. b E-BEHG sind nebst Scheingeschäften auch echte Transaktionen mit manipulatorischem Charakter verboten 56. Gemäss Art. 33f Abs. 2 E-BEHG sollen jene Verhaltensweisen nicht aufsichtsrechtlich sanktioniert werden, die einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen. Daher wird der Bundesrat zur Schaffung entsprechender Ausnahmetatbestände auf dem Verordnungsweg ermächtigt. Die Botschaft erwähnt als grundsätzlich zulässige Verhaltensweisen bei- spielhaft die folgenden Sachverhalte 57 : Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurspflege (vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im Voraus bestimmten, verlängerbaren Zeitraums, Preisstabilisierungsmassnahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen Effektenplatzierung während einer begrenzten Zeitspanne, Effektengeschäfte im Rahmen von Preisstellungen für die Nachfrage- oder Angebotsseite («Market Making»), der Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms sowie gegenläufige Käufe und Verkäufe in denselben Effekten auf dem Eigenhandelskonto eines Effektenhändlers, sogenannte «Nostro-Nostro Inhouse Crosses», wenn die gegenläufigen Geschäfte unabhängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammengeführt werden. Obgleich diese Ausnahmetatbestände allesamt aufsichtsrechtlicher Natur sind, dürften die entsprechenden Verordnungsbestimmungen auch im Zusammenhang mit der Auslegung der strafrechtlichen Kursmanipulation gemäss Art. 40a E-BEHG von Interesse sein. IV. Verletzung von Meldepflichten und Verletzung der Angebotspflicht A. Verletzung von Meldepflichten (Art. 41 Abs. 1 E-BEHG) Das geltende Recht sieht in Art. 41 BEHG für den Fall einer vorsätzlichen Verletzung der Pflicht zur Offenlegung qualifizierter Beteiligungen gemäss Art. 20 und Art. 51 bzw. Art. 31 BEHG (bei öffentlichen Kaufangeboten) Bussen in der Höhe von bis zum Doppelten des Kaufoder Verkaufspreises vor. Diese Regelung wurde in der Lehre mehrheitlich als drakonisch kritisiert 58. In der Revisionsvorlage wird nun festgehalten, dass diese Regelung rechtsstaatlich problematisch ist und dem Unrechtsgehalt der Tat nicht entspricht 59. Neu wird eine Maximalbusse von 10 Millionen Franken vorgesehen, welche gemäss Botschaft in Verbindung mit den aufsichtsrechtlichen Befugnissen der FINMA eine genügende generalpräventive Wirkung entfalten sollte Botschaft (FN 2), BSK StGB II-Amstutz/Reinert, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art StGB, 2. A., Basel 2007, Art. 161 bis N Vgl. dazu vorne II.F. 53 BSK BEHG/FINMAG-Trippel/Urbach (FN 8), Art. 161 bis StGB N 20 ff. 54 Botschaft (FN 2), 6886; kritisch Reinwald (FN 4), Botschaft (FN 2), 6888 f. 56 Botschaft (FN 2), 6902 f.; vgl. dazu Reinwald (FN 4), 524, m.w.h. 57 Botschaft (FN 2), Rolf H. Weber, Basler Kommentar Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. A., Basel 2011, Art. 41 BEHG N 14, m.w.h. 59 Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), 6888.

7 505 B. Verletzung der Angebotspflicht (Art. 41a E-BEHG) Mit der Revision wird zur Verbesserung der Durchsetzbarkeit der Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG ein neuer Straftatbestand der Verletzung der Angebotspflicht geschaffen 61. Danach wird mit Busse bis zu 10 Millionen Franken bestraft, wer vorsätzlich einer rechtskräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots gemäss Art. 32 BEHG nicht nachkommt. Die Bussenhöhe orientiert sich an der Bestimmung über die Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen, da die beiden Tatbestände einen ähnlich hohen Unrechtsgehalt aufweisen 62. V. Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft In prozessualer Hinsicht sieht die Revisionsvorlage eine Übertragung der Zuständigkeit zur Strafverfolgung bei Insiderhandel und Kursmanipulation von der kantonalen Strafverfolgungsbehörde zur Bundesanwaltschaft vor (Art. 44 E-BEHG). Damit soll das für die Verfolgung derartiger Börsendelikte notwendige Know-how bei einer Stelle gebündelt werden, so dass Doppelspurigkeiten und Ineffizienzen vermieden werden können 63. Obgleich die Materialien vorwiegend Gründe der Vereinheitlichung und Effizienz für die Kompetenzverschiebung anführen, kann wohl auch nicht von der Hand gewiesen werden, dass kantonale Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang mit den Spezialtatbeständen des Insiderhandels und der Kursmanipulation in organisatorischer, technischer und fachlicher Hinsicht schnell an Grenzen stossen dürften. Für die Verletzung der Meldepflicht bzw. neu der Angebotspflicht gemäss Art. 41 und Art. 41a E-BEHG bleibt weiterhin das EFD zuständig Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), Botschaft (FN 2), 6887; kritisch dazu Matthias Maurer/Hans Caspar von der Crone, Revision Börsendelikte und Marktmissbrauch, SZW 2011, 533, 543 f. Die Expertenkommission favorisierte auch hier die Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft: vgl. Bericht Expertenkommission (FN 9), 87 ff.; auch der Erläuternde Bericht (FN 2), 20, ging davon aus, dass mit der Bundesanwaltschaft nur mehr eine einzige Behörde zuständig gewesen wäre. VI. Fazit Die gegenwärtige Revision des Kapitalmarktstrafrechts mag in systematischer, prozessualer und materieller Hinsicht teilweise begrüssenswerte Fortschritte mit sich bringen. So wird mit der Überführung des Insidertatbestandes und der Kursmanipulation vom StGB in das BEHG erstmals ein einheitlich kodifiziertes Kapitalmarktstrafrecht geschaffen, das alle Börsendelikte und übrigen kapitalmarktrechtlichen Straftatbestände im gleichen Erlass regelt. Eine bessere Vereinheitlichung des Kapitalmarktstrafrechts wird sodann auch auf der prozessualen Ebene verwirklicht, indem für die Verfolgung des Ausnützens von Insiderinformationen und der Kursmanipulation (nicht aber für die Verletzung der börsenrechtlichen Melde- und Angebotspflichten) die gleiche Strafverfolgungsbehörde, die Bundesanwaltschaft, zuständig ist. Dennoch gilt es bei gewissen Änderungen ein Fragezeichen zu setzen. So muss man sich fragen, ob der Bundesrat mit seinem Vorschlag zur Einführung eines qualifizierten Tatbestandes des Insiderhandels und der Marktmanipulation als Vortat zur Geldwäscherei nicht über das Ziel hinaus geschossen ist und sich von der ursprünglichen Zwecksetzung des Geldwäschereigesetzes entfernt hat. Schliesslich bleibt auch der Eindruck, dass beim revidierten Insidertatbestand die Abkehr vom Sonderdelikt und die Beschränkung auf den Funktions- und Anlegerschutz nicht konsequent zu Ende gedacht wurde. Einerseits wurde der Kreis möglicher Täter zwar erheblich ausgeweitet, andererseits ist mit der schärferen Strafandrohung für Primärinsider de facto aber nach wie vor die Sanktionierung einer Treuepflichtverletzung eines bestimmte Sondereigenschaften aufweisenden Täters verbunden. Abzuwarten bleibt, ob das Revisionsprojekt den Nationalrat als Zweitrat ebenfalls ohne grössere Diskussionen unverändert passieren wird. Schliesslich wird man auch gespannt die gestützt auf Art. 33e Abs. 2 E-BEHG und Art. 33f Abs. 2 E-BEHG vom Bundesrat zu erlassenden Ausführungsvorschriften in Zusammenhang mit den neuen aufsichtsrechtlichen Tatbeständen erwarten dürfen, die zweifelsohne auch für die Auslegung der Straftatbestände und zur Erhöhung der Rechtssicherheit von Interesse sein werden.