Worst Case Kindesabnahme

Transkript

1

2 auf gerechte und günstige Arbeitsbedingungen zukommt wie AN ohne Behinderungen. Nur im Bereich der Entlohnung von Arbeit in Einrichtungen des Ersatzarbeitsmarkts ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit die bezahlte Entlohnung dem Postulat der gleichen Entlohnung für gleichwertige Arbeit gerecht wird Vgl Gutachten Kap D (Reissner/Mair) 226 Rn 596. IV. Schlusswort Das Ziel dieses Beitrags war es, einen schnellen Grobüberblick über die im Gutachten behandelten Bereiche zu verschaffen. In diesem Rahmen konnten nicht alle Themen wiedergeben werden. Für die detaillierte Auslegung muss daher auf die Lektüre des Gutachtens selbst verwiesen werden. Worst Case Kindesabnahme Verfahrensrechtliche Überlegungen de lege lata und de lege ferenda MAG. A MARIELLA MAYRHOFER / MAG. A HANNA SALICITES* Der Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT) hat die zur Wahrung des Kindeswohls erforderlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen und bei Kindeswohlgefährdung einzuschreiten. Nicht selten bedeutet dieses Einschreiten die Herausnahme des Kindes aus der Familie. Der folgende Beitrag widmet sich dem Gerichtsverfahren nach Kindesabnahme. Aufgezeigt wird in diesem Zusammenhang der rechtliche Schwebezustand des Kindes bis zur endgültigen Entscheidung des Gerichts, angedacht wird die Schaffung eines Antragsrechts auf Zuziehung der Familiengerichtshilfe (FamGHi), und als verfahrensrechtliche Lösung vorgeschlagen wird ein gesetzlich zu verankerndes Beschleunigungsgebot mit dem Ziel, den Kindesschutz weiterzuentwickeln. *I. Verbesserung des Verfahrens nach Kindesabnahme Der Zuständigkeitskatalog des KJHT nach 3 B-KJHG ist umfassend, da er den Bogen von Hilfen bei der Erziehung bis zur Gefährdungsabklärung spannt. 1 Der Fokus dieses Beitrags liegt auf der Frage, welche verfahrensrechtlichen Instrumentarien zur Verbesserung des Verfahrens nach erfolgter Kindesabnahme eingesetzt werden könnten, um das Gericht und den KJHT bei der Gewährleistung des Kindeswohls zu unterstützen. II. Verfahren nach 211 ABGB A. Allgemeines Bei Gefahr im Verzug ist der KJHT gem 211 Abs 1 Satz 2 ABGB berechtigt, die erforderlichen Maßnahmen 2 selbst zu treffen. Solche vorläufigen Maßnahmen setzen eine offenkundige Kindeswohlgefährdung und die Notwendigkeit einer Änderung des bestehenden Zustands voraus. 3 Im Umfang der getroffenen Maßnahmen ist der KJHT vorläufig mit Pflege und Erziehung betraut. * Mag a. Mariella Mayrhofer ist im Gewaltschutzzentrum Oberösterreich als Juristin und psychosoziale Beraterin tätig. Mag a. Hanna Salicites ist Universitätsassistentin am Forschungsfeld Appropriate Dispute Resolution & Mediation an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Graz. 1 Vertiefend Mayrhofer, Notfallplan Fremdunterbringung, in Ferz/Salicites (Hrsg), Mediation Aktiv 2014, Vielfalt wer hilft Familien (2014) 23 (23 ff). 2 Die Interimskompetenz ist klar als hoheitlich zu qualifizieren. Umfassende Argumente zur Zulässigkeit des Rechtszugs zu den Verwaltungsgerichten: Salicites, Kindeswohl in Zivil- und Verwaltungsverfahren. Bedarf die Gewährleistung des Kindeswohls einer Trennung der zivilen und öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsysteme? in Ferz/Salicites, Mediation Aktiv 2014, 75 (81 f). 3 OGH , 5 Ob 152/12g, EF-Z 2013/45; , 6 Ob 639/95 ua, RIS- Justiz RS ; zur Vorgehensweise des KJHT: Zinner, Das Verfahren zur Abklärung von Kindeswohlgefährdung, ifamz 2008, 101 (101 ff). 211 Abs 1 Satz 2 ABGB sieht vor, dass der KJHT diese Entscheidung innerhalb von acht Tagen bei Gericht beantragt. Danach obliegt es dem Gericht, zu beurteilen, ob diese Maßnahmen bis zu einer endgültigen Entscheidung vorläufig aufrechterhalten werden. B. Beiziehung der Familiengerichtshilfe In der Praxis ist häufig zu beobachten, dass der KJHT weiterhin als wichtigster Verfahrenshelfer für das Gericht fungiert. Es sind die Stellungnahmen des KJHT, auf die die Richterinnen und Richter ihre Entscheidungen in der Vielzahl der Fälle von Kindesabnahme stützen. Bedenkt man, dass die FamGHi gerade aus dem Grund geschaffen wurde, um Rollenkonflikte von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des KJHT abzuwenden, irritiert es, dass der KJHT anscheinend nach wie vor eine so entscheidende ( Monopol -)Stellung im Verfahren einnimmt. Die Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter der Kinder- und Jugendhilfe (KJH) haben mit den Eltern häufig schon im Vorfeld des Verfahrens Kontakt, wodurch sie in Erfüllung ihrer Aufgaben entweder bereits ein Vertrauensverhältnis zu den Betroffenen aufgebaut oder sich in eine Frontstellung zu einem Elternteil begeben haben. Im Verfahren sollen sie jedoch eine objektive Stellungnahme zur Frage der Ausgestaltung der Obsorge verfassen. Das Spannungsfeld fremder und eigener Handlungs- und Interessenkonflikte erscheint in diesem Zusammenhang evident. 4 Neumayer. 5 plädiert daher zu Recht für die Einbeziehung der FamGHi in all jene Verfahren, in denen der KJHT bereits im Vorfeld aktiv 4 Engel, Das Modellprojekt Familiengerichtshilfe, ifamz 2012, 48 (49); Mayrhofer, Verfahrensrechte Minderjähriger sowie Obsorgerechte und -pflichten gegenüber dem Kind (2014) Neumayer, Das Kindeswohl als Maßstab zur Entscheidungsfindung, ifamz 2013, 42 (43). 60 April 2015

3 wurde und folglich keine neutrale Position mehr einnehmen kann. Diese Rollenunklarheit ist ue in Verfahren nach Abnahme eines Kindes jedenfalls auch gegeben. Im Zuge seiner Entscheidungsfindung steht dem Gericht frei, ob es die KJH, die FamGHi oder aber auch einen Sachverständigen für Stellungnahmen bzw Gutachten beizieht. 6 Die endgültige Entscheidung, ob ein Rechtsinstitut wie die Fam- GHi im Einzelfall in das Verfahren eingebunden wird, obliegt daher den jeweiligen Pflegschaftsrichterinnen und -richtern. 7 Aktuell gibt es keine Möglichkeit, die FamGHi zu involvieren, wenn das Gericht eine derartige Beiziehung ablehnt. Die Zuständigkeit der FamGHi für Stellungnahmen ergibt sich schon aus dem Wortlaut des 106a AußStrG, wonach sie bei der Sammlung der Entscheidungsgrundlagen und in Verfahren über die Obsorge auf Anordnung des Gerichts herangezogen werden kann. Der Auftrag des Gerichts ist dabei nicht eindeutig umrissen. Brinckmann schreibt, dass eine Abklärung einer Kindeswohlgefährdung in Auftrag gegeben werden kann. 8 Diese Erhebung nach erfolgter Kindesabnahme könnte die FamGHi wahrnehmen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die FamGHi nicht für die Gefährdungsabklärung zuständig ist (wie der KJHT) und unsere Überlegungen keinen Versuch darstellen, die FamGHi in solch eine Rolle zu drängen. Die Einbindung der FamGHi nach erfolgter Kindesabnahme ist als Bereicherung für das jeweilige Pflegschaftsverfahren zu erachten, da sie eine zusätzliche Sicht zur Kindeswohlgefährdung für das Gericht schafft. Übernimmt die FamGHi die analytischen und diagnostischen Aufgaben, kann der KJHT weiterhin unterstützend mit der Familie arbeiten. 9 Ein Antragsrecht der Person, in deren Obsorge eingegriffen wurde, auf Beiziehung der FamGHi für die Fälle, 10 in denen das Gericht die vorläufige Maßnahme der KJH bereits als zulässig erklärt hat und ein Verfahrensinstitut wie die FamGHi von sich aus für die endgültige Entscheidung quasi boykottiert, erscheint im Hinblick auf die Vermeidung der Doppelrolle des KJHT zielführend. 11 Außerdem empfiehlt sich ue die Beiziehung eines Kinderbeistands, weil ausschließlich dieses Rechtsinstitut zur Unterstützung des betroffenen Minderjährigen angeordnet werden kann. III. Rechtsschutz nach Kindesabnahme? 6 Huber/Täubel-Weinreich, Obsorge kompakt 2 (2013) Mayrhofer, Verfahrensrechte Minderjähriger Brinckmann, Aufgaben und Lösungstechniken der Familiengerichtshilfe, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek (Hrsg), Handbuch des neuen Kindschafts- und Namensrechts (2013) 263 (268). 9 Brinckmann, Familiengerichtshilfe, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek, Kindschaftsund Namensrecht Ein Praxisbeispiel zur Veranschaulichung in Huber/Täubel-Weinreich, Obsorge kompakt Zu Verbesserungsansätzen im Verfahren vgl Pkt IV. A. Verfahren nach 107a AußStrG Das Gericht hat nach 107a Abs 1 AußStrG auf Antrag des Kindes oder der Person, in deren Obsorge eingegriffen wurde, zu beurteilen, ob die Maßnahme des KJHT unzulässig oder vorläufig zulässig war. Stellt das Kind oder die Person, in deren Obsorge eingegriffen wurde, innerhalb von vier Wochen einen Antrag auf Unzulässigerklärung der aufrecht bestehenden Maßnahme, hat das Gericht zu klären, ob die vom KJHT gesetzte Maßnahme vorläufig weiter aufrechterhalten oder beendet werden soll. 12 Nach dem Gesetzeswortlaut ist dem Gericht als Entscheidungsfrist für einen Antrag nach 107a Abs 1 Satz 1 AußStrG eine bloß informelle Frist gesetzt. Es hat über die Zulässigkeit der Maßnahme auf Antrag des Kindes oder der Person, in deren Rechte eingegriffen wurde, unverzüglich, tunlichst binnen vier Wochen zu entscheiden. Höllwerth. 13 spricht sich in Anbetracht des Eingriffs in das Grundrecht auf Schutz des Familienlebens (Art 8 EMRK) zu Recht für eine zwingende 14-tägige Entscheidungsfrist des Gerichts aus. Inhaltlich wird dabei bloß die Aufrechterhaltung der Maßnahme beurteilt; die endgültige Entscheidung über die Obsorge oder eine andere nach 181 ff ABGB erforderliche Verfügung ist davon getrennt zu betrachten. Gegen die Zulässigerklärung der Maßnahme ist kein Rechtsmittel vorgesehen. Wird nach Verstreichen der vierwöchigen Frist ein Antrag nach 107a AußStrG gestellt, ist dieser wie jegliche Anträge, die wie 107a AußStrG eine Rückführung des Minderjährigen verfolgen, vom Gericht zurückzuweisen. 14 Die Maßnahmen sind vorläufig bis zur endgültigen gerichtlichen Entscheidung wirksam. Endgültig meint eine Entscheidung über die Obsorge oder eine andere Verfügung nach 181, 182 ABGB nach intensivierter Stoffsammlung durch das Gericht. 15 Nach Beendigung der Maßnahme durch den KJHT steht ein Antragsrecht auf Unzulässigerklärung gem 107a Abs 2 AußStrG zu. 107a AußStrG hat wohl den Rechtsschutz für die Betroffenen verstärkt, dennoch gilt es auf eine bestehende Rechtsschutzlücke hinzuweisen. B. Rechtlicher Schwebezustand und Kindeswohl bei Entfremdungsgefahr? Das Gericht hat alle für eine endgültige Entscheidung maßgebenden Tatsachen nach 16 AußStrG zu sammeln. Die Stoffsammlung kann eine nicht unbeträchtliche Zeitspanne in Anspruch nehmen, ua aufgrund Personalmangels oder verfahrensverzögernder Sachverständigengutachten, 16 wobei insb die Entfremdung des Kindes von seinem/seinen Obsorgeberechtigten beachtet werden muss. Das Zeitempfinden von (vor allem jüngeren) Kindern bringt einen rascheren Abbau von Bindungen mit sich. 17 Bei der Fremdunterbringung darf nicht vergessen werden, dass der Grundrechtseingriff durch Aufrechterhaltung der Maßnahme weiterwirkt, die Betroffenen den Fortbestand der Maßnahme über den (unklaren) Zeitraum nicht beeinflussen können und es gemäß der Rsp 18 die Fremdunterbringung nach einer beträchtlichen Zeit mit dem Bedürfnis des Kindes an der Erhaltung seiner tatsächlichen familiären Situation sowie im Hinblick auf den Grundsatz der Kontinuität der Erziehung 19 abzuwägen gilt Fucik/Jelinek, Kindesabnahme durch den Jugendwohlfahrtsträger vorläufige Zulässigkeitsprüfung, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek, Kindschafts- und Namensrecht 313 (318). 13 Höllwerth, Gerichtliche Kontrolle der Interimskompetenz des Jugendwohlfahrtsträgers, in Gitschthaler (Hrsg), Kindschafts- und Namenrechts-Änderungsgesetz 2013 (2013) 226 (234). 14 OGH , 1 Ob 97/14t, ifamz 2014/172, 243 (Thoma-Twaroch). 15 Tschugguel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.02 (2013) 211 Rz Mayrhofer, Verfahrensrechte Minderjähriger Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie (2002) EGMR , Beschw-Nr 34141/96, R gg Finnland. 19 OGH , 6 Ob 2092/96g, EFSlg Fucik, 107a AußStrG, in Deixler-Hübner/Fucik/Huber (Hrsg), Das neue Kindschaftsrecht (2013) 153 (154). April

4 In beiden Fällen, also mit (und nach der Zulässigerklärung der Maßnahme) und ohne Antrag nach 107a Abs 1 AußStrG, bleibt das Kind bis zur endgültigen Entscheidung fremduntergebracht. Das Verfahrensrecht sieht für diese Zeitspanne keine zwingende Entscheidungsfrist vor. Dem Gericht keine solche Frist vorzuschreiben, ist aufgrund 16 AußStrG durchaus als sinnvoll einzustufen, dennoch bleibt der Minderjährige (mittelbar die Personen, in deren Obsorge eingegriffen wurde) sowohl bei erfolgter als auch bei nicht erfolgter Antragsstellung bis zum Zeitpunkt der endgültigen Entscheidung des Gerichts einem rechtlichen Schwebezustand ausgesetzt. Dieser Schwebezustand ist im Hinblick auf die Gewährleistung des Kindeswohls und auf den für den/die Betroffenen nicht als unerheblich einzustufenden Grundrechtseingriff sehr bedenklich. Diese Rechtsschutzlücke gilt es zu füllen. Anzudenken ist ue die (Weiter-) Entwicklung bestehender Verfahrensbestimmungen, 21 die das Gericht bei Erfüllung seiner Pflicht zur Aufklärung aller für die endgültige Entscheidung maßgebender Tatsachen ( 16 Abs 1 AußStrG) und dem Grundsatz der zügigen Verfahrensführung ( 13 Abs 2 AußStrG) unterstützen. IV. Weitere Verbesserungen im Verfahrensablauf Um eine Entfremdung des Kindes von seinen Eltern zu vermeiden, ist eine rasche Regelung in Fällen von Kindesabnahme unumgänglich. In Deutschland normiert 155 Abs 1 FamFG ein ausdrückliches Vorrang- und Beschleunigungsgebot ua bei Kindeswohlgefährdung oder Herausnahme des Kindes aus der Familie. Gem 155 Abs 2 FamFG soll das Familiengericht die Sache spätestens innerhalb eines Monats nach Beginn des Verfahrens mündlich in einem Termin mit den Beteiligten erörtern. Eine Verlegung des Termins ist nur aus zwingenden Gründen zulässig. 22 Diese Vorgehensweise scheint auch in Österreich in Anbetracht des massiven Eingriffs in Art 8 EMRK 23 durchaus geboten. Schon jetzt sind Verfahren gem 13 Abs 1 AußStrG so zu gestalten, dass eine möglichst kurze Verfahrensdauer gewährleistet wird. Zu 21 Zum Beitrag der Mediation oder einer anderen konsensualen Streitbeilegungsmethode s Salicites, Kindeswohl = ADR bei Kindesabnahme? in Kleindienst-Passweg/ Wiedermann/Proksch/Wanderer (Hrsg), Handbuch Mediation (2015) Vgl auch Barth, Das Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen nach dem FamFG, ifamz 2010, 73 (73). 23 Vgl vertiefend Salicites, Kindeswohl in Zivil- und Verwaltungsverfahren, in Ferz/ Salicites, Mediation Aktiv 2014, 82. einem ausdrücklichen Vorrang- und Beschleunigungsgebot wie in Deutschland konnte sich der österreichische Gesetzgeber aber im Zuge des KindNamRÄG 2013 nicht durchringen. Während für Verfahren nach Herausnahme des Kindes 13 AußStrG gilt, wird für den Rechtsschutzweg nach 107a Abs 1 AußStrG zumindest ausdrücklich festgehalten, das Gericht habe seine Entscheidung über die Unzulässigkeit oder vorläufige Zulässigkeit der Maßnahme unverzüglich zu treffen. Mit der Gesetzesdiktion unverzüglich wird dem deutschen Beschleunigungsgebot insofern entsprochen, als das Gericht seine Entscheidung so rasch als möglich zu fällen hat. Über den Antrag ist gem 107a Abs 1 AußStrG tunlichst binnen vier Wochen zu entscheiden, wobei der vorgegebene Zeitrahmen 24 jedenfalls nicht überschritten werden sollte. 25 Der Vorrang von Kindesabnahmeverfahren ist ue isd Kindeswohls dringend geboten und eine zwingende Entscheidungsfrist von maximal vier Wochen durchaus gerechtfertigt. Positiv zu bewerten ist die deutsche Regelung insofern, als das Jugendamt in die mündliche Verhandlung nach 155 Abs 2 FamFG einzubeziehen ist: Neben den Eltern und dem betroffenen Kind soll nämlich auch eine Mitarbeiterin bzw ein Mitarbeiter des Jugendamts zu diesem Termin persönlich zu erscheinen, um angehört zu werden ( 155 Abs 2 Satz 3 FamFG). In der mündlichen Verhandlung wird allen Parteien Gelegenheit gegeben, die Vorkommnisse zu schildern und sich zu Stellungnahmen der jeweilig anderen Person persönlich zu äußern. 26 Der Sachverhalt kann ausführlicher erhoben und die Fehleranfälligkeit des Systems dadurch verringert werden. In Österreich ist eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgesehen, wäre aber ue jedenfalls unter Einbeziehung des KJHT sowie einzelner Rechtsinstitute 27 sinnvoll. In Pflegschaftsverfahren, in denen der KJHT einen Antrag auf Entziehung und Übertragung der Obsorge stellt, kommt ihm ohnehin Parteistellung zu. 28 Seiner Parteistellung könnte durch eine zwingende mündliche Verhandlung besser Rechnung getragen werden. 24 Vgl Pkt III.B. 25 Deixler-Hübner/Mayrhofer, Überblick über die Neuerungen im Verfahrensrecht, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek, Kindschafts- und Namensrecht 225 (240). 26 Barth, ifamz 2010, Vgl Pkt II.B. 28 Vgl OGH , 2 Ob 596/90, SZ 63/149. RECHTSPRECHUNG Kindesunterhalt und UVG Matthias Neumayr 231 ABGB ifamz 2015/41 Bloße Vermögensumschichtungen sind unterhaltsrechtlich unerheblich OGH , 4 Ob 236/14f Der unterhaltspflichtige Vater bezieht aufgrund eines Scheidungsvergleichs ab 2014 Ausgleichszahlungen für die Übertragung von Gesellschaftsanteilen (jährlich Euro für fünf Jahre) und eines Liegenschaftsanteils (jährlich Euro für zwölf Jahre und sechs Monate). Nach seinem Vorbringen spart er diese Beträge für den Erwerb einer Eigentumswohnung an. Die Vorinstanzen konnten nicht feststellen, dass der Vater die Ausgleichszahlungen zur Verbesserung seines dem sonstigen Einkommen entsprechenden Lebensstandards verwende, und bezogen sie daher unter Hinweis auf die einschlägige Rsp des OGH (RIS-Justiz RS , RS ) nicht in die Bemessungsgrundlage ein. Der OGH wies den Revisionsrekurs des Sohnes zurück. Das Rekursgericht hat zutreffend ausgeführt, dass bloße Vermögensumschichtungen unterhaltsrechtlich unerheblich sind (1 Ob 98/03y; RIS-Justiz RS ; RS [T3]). Das gilt grundsätzlich auch für laufende Zahlungen aufgrund einer Ver- 62 April 2015

5 ifamz-halbjahresabo inklusive Onlinezugang und App zum Heft-Download Aktion Jetzt 20% günstiger! bestellen sie JETZT ihr Halbjahresabo Ja, ich bestelle Exemplare ifamz-halbjahresabo 2015 inkl. Onlinezugang und App EUR 46,40 (10. Jahrgang 2015, Heft 4-6) Jahresabo 2015 EUR 116, Alle Preise exkl. MwSt. und Versandspesen. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November des Jahres schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das jeweilige Abonnement automatisch auf ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderung und Irrtum vorbehalten. Name/Firma Kundennummer Straße/Hausnummer PLZ/Ort Telefon (Fax) Newsletter: ja nein Datum/Unterschrift Handelsgericht Wien, FB-Nr.: X, ATU , DVR: Linde Verlag Ges.m.b.H. Scheydgasse 24 PF 351, 1210 Wien Tel: Bestellen Sie online unter oder via an oder per Fax 01/ Fax: 01/