VI. Verfahrensrechtliches

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1 D1 55 a EheG (so OGH 4 Ob 524/79 SZ 52/140 = EvBl 1980/51 = EFSlg ; 2 Ob 574/85 EFSlg ), muss bezweifelt werden. Das Wort jedenfalls bezieht sich nur auf den Abs 2, will also jede Härteabwägung is dieser Bestimmung abschneiden. Dies ergibt sich eindeutig aus dem der Beschlussfassung im NR über das BG BGBl 1978/303 zugrunde liegenden Antrag des JA, 917 BlgNR 14. GP. Keineswegs sollte mit dem Abs 3 eine Ausnahme von dem das Scheidungsrecht beherrschenden Zerrüttungsprinzip normiert werden; dies hätten die Gesetzesmaterialien wohl deutlich ausgedrückt. Die Frage ist freilich von bloß theoretischer Bedeutung, denn tatsächlich wird idr nach einer sechsjährigen Trennung der Ehegatten nicht mehr mit einer Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu rechnen sein (vgl Weitzenböck in Schwimann/Kodek 4 55 EheG Rz 23). 19 Zum Lauf der Sechsjahresfrist srz8. VI. Verfahrensrechtliches 19/1 Die Eigenständigkeit des Scheidungstatbestandes des Abs 3 geht nach der Rechtsprechung aber nicht so weit, dass neben einer auf Abs 1 gestützten Klage nach Ablauf der Sechsjahresfrist auch eine Klage nach Abs 3 eingebracht werden könnte. Einer solchen Klage steht vielmehr das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit nach den 232 f ZPO entgegen (6 Ob 47/98 z SZ 71/43 [Pfersmann, ÖJZ 2000, 521] = EvBl 1998/134 = JBl 1998, 659). VII. Verfassungsrechtliches 20 Wiederholt hat sich die Rechtsprechung auch mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit des Abs 3, insb im Lichte des Art 12 MRK und des Art 7 Abs 1 B-VG (Gleichheitssatz), auseinander gesetzt; sie ist dabei jeweils zum Ergebnis gelangt, dass die Bestimmung verfassungsrechtlich unbedenklich ist (OGH 1 Ob 641/79 EvBl 1979/234 = EFSlg ; 2 Ob 574/85 EFSlg ; RS ). Einvernehmen 55a. (1) Ist die eheliche Lebensgemeinschaft der Ehegatten seit mindestens einem halben Jahr aufgehoben, gestehen beide die unheilbare Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses zu und 328

2 55 a EheG D1 besteht zwischen ihnen Einvernehmen über die Scheidung, so können sie die Scheidung gemeinsam begehren. (2) Die Ehe darf nur geschieden werden, wenn die Ehegatten eine schriftliche Vereinbarung über die Betreuung ihrer Kinder oder die Obsorge, die Ausübung des Rechtes auf persönliche Kontakte und die Unterhaltspflicht hinsichtlich ihrer gemeinsamen Kinder sowie ihre unterhaltsrechtlichen Beziehungen und die gesetzlichen vermögensrechtlichen Ansprüche im Verhältnis zueinander für den Fall der Scheidung vor Gericht schließen. (3) Einer Vereinbarung nach Abs. 2 bedarf es nicht, soweit über diese Gegenstände bereits eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt. Daß die für eine solche Vereinbarung allenfalls erforderliche gerichtliche Genehmigung noch nicht vorliegt, ist für den Ausspruch der Scheidung nicht zu beachten. Eingefügt durch Art II Z 3 EheRÄndG BGBl 1978/280, Fassung des Abs 2 gem Art 3 KindNamRÄG 2013 BGBl I 2013/15. Zur Zuständigkeit s 104 a, 114 a JN, zum Verfahren 93 bis 96 AußStrG und 460 Z 10 ZPO, zum Unterhalt 69 a EheG, zur Gerichtsgebühr TP 12 lit a 2 und Anm 3 zu TP 12 GGG, zur Gebührenpflicht einer außerstreitigen Vereinbarung nach 55 a EheG s 33 TP 20 GebG. Literatur: Aicher, Ehescheidung und Scheidungsfolgen, in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979) 83; Ballon, Verfahrensrechtliche Aspekte der Familienrechtsreform 1977/78, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 185; Mänhardt, Die Scheidung im Einvernehmen, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/ 1978 (1979) 125; Aicher, Die Reform des Rechts der Ehescheidung und der unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen in Österreich, FamRZ 1980, 426; Konecny, Wiederaufnahme im Außerstreitverfahren, insbesondere im Verfahren zur einvernehmlichen Scheidung, JBl 1983, 20; Verschraegen, Einverständliche Scheidung in Europa, ZfRV 1984, 224; Steininger, Österreichs Familienrechtsreform unter besonderer Berücksichtigung der vermögensrechtlichen Konsequenzen, in Ruppe, Handbuch der Familienverträge 2 (1985) 1; Simotta, Das Zerrüttungsgeständnis im Verfahren über die einvernehmliche Scheidung, FS Kralik (1986) 329; Simotta, Die einvernehmliche Scheidung während eines anhängigen Eheprozesses ( 460 Z 10 ZPO), ÖJZ 1987, 129, 167; Simotta, Die Prozeßfähigkeit in (außerstreitigen) Eheangelegenheiten, ÖJZ 1989, 577; Simotta, Die Unterbrechnung des Verfahrens über die einvernehmliche Scheidung wegen Aussicht auf Wiederherstellung der eheli- 329

3 D1 55 a EheG chen Lebensgemeinschaft ( 223 AußStrG), in Buchegger/Holzhammer (Hrsg), Beiträge zum Zivilprozess III (1989) 281; Simotta, Die Zurücknahme des Antrags auf einvernehmliche Scheidung, in Buchegger/Holzhammer (Hrsg), Beiträge zum Zivilprozess III (1989) 253; Simotta, Zum Nichtigkeitsantrag im Außerstreitverfahren, insbesondere im Verfahren über die einvernehmliche Scheidung, JBl 1989, 154; Stabentheiner, Scheidungsvergleich und pflegschaftsgerichtliche Genehmigung, RZ 1991, 250; Verschraegen, Die einverständliche Scheidung in rechtsvergleichender Sicht (1991); Breycha, Sind nicht genehmigte Vergleiche im Pflegschaftsverfahren wirklich schwebend unwirksam? RZ 1992, 86; Ferrari-Hofmann-Wellenhof, Ausgestaltung und Mangelhaftigkeit von Vereinbarungen im Zuge einer einvernehmlichen Scheidung, JBl 1992, 409; Pichler, Wann wird der Scheidungsbeschluß rechtskräftig? RZ 1994, 32; Böhm/Fuchs, Zum Eintritt der Rechtskraft und der zivilrechtlichen Wirkungen des Ehescheidungsbeschlusses, ÖJZ 2002, 628; Fucik, Außerstreitverfahren in Abstammungs-, Adoptions-, Ehe- und Sachwalterschaftssachen, ecolex 2004, 922; Kathrein, Kindschafts- und Namensrechts-Änderungsgesetz 2013, ÖJZ 2013, 197; Nademleinsky, Die neue Kontaktregelung, in Gitschthaler (Hrsg), KindNamRÄG 2013 (2013) 239; Simotta, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des KindNamRÄG 2013, in Ferrari/Hinteregger/Kathrein, Reform des Kindschafts- und Namensrechts (2014) 114. Übersicht Rz I. Grundsätze und Ziele der Regelung II. Einvernehmen über die Scheidung III. Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft IV. Zugeständnis der unheilbaren Zerrüttung V. Form und Inhalt des Scheidungsvergleichs VI. Pflegschaftsgerichtliche Genehmigung VII. Mängel des Scheidungsvergleichs I. Grundsätze und Ziele der Regelung 1 Die Regelung der Scheidung im Einvernehmen ist von zwei Prinzipien getragen: dem Zerrüttungsgrundsatz und dem Einvernehmlichkeitsgrundsatz. Der Zerrüttungsgedanke drückt sich in den Erfordernissen der mindestens halbjährigen Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft und des Zugeständnisses der unheilbaren Zerrüttung der Ehe durch die Ehegatten, das Einvernehmlichkeitsprinzip in den Erfordernissen des gemeinsamen Scheidungsbegehrens sowie des Einvernehmens über die Scheidung und die wich- 330

4 55 a EheG D1 tigsten Rechtsfolgen der Scheidung aus. Ziel des Gesetzgebers war es zum einen, die Scheidung, wenn zwischen den Ehegatten hierüber Einvernehmen besteht, nicht in unsachlicher Weise zu erschweren, sodass sich die Ehegatten des Scheidungstatbestandes mit all seinen rechtlichen Vorsorgen auch bedienen. Zum anderen sollte auch der Forderung Rechnung getragen werden, durch die Regelung nicht das Ansehen der Ehe als Wertvorstellung in der Gesellschaft herabzusetzen und vor übereilten Scheidungen oder nicht oder schlecht bedachten Scheidungsfolgen zu schützen (JAB 916 BlgNR 14. GP 8). II. Einvernehmen über die Scheidung Das gemeinsame Scheidungsbegehren kann entweder in 2 Form eines gemeinsamen Antrags der Ehegatten oder in Form der Zustimmung eines Ehegatten zu dem Scheidungsantrag des anderen Ehegatten gestellt werden (Stabentheiner in Rummel 3 55a EheG Rz 7; Weitzenböck in Schwimann/Kodek 4 55 a EheG Rz 3; Aichhorn in Gitschthaler/Höllwerth 55 a EheG Rz 21; OLG Wien 14 R 47/88 EFSlg ; aa nur gemeinsamer Antrag Aicher in Floretta, 114; Mänhardt in Ostheim, 127; Simotta, ÖJZ 1987, 130). Die Erklärung des Einvernehmens ist Ausübung eines höchstpersönlichen Rechtes. Hiefür ist die natürliche Einsichts- und Ur- 2/1 teilsfähigkeit des erklärenden Ehegatten erforderlich. Fehlt diese Fähigkeit, so kann die Erklärung weder durch einen Sachwalter noch durch das Pflegschaftsgericht ersetzt werden (OGH 1 Ob 518/96 SZ 69/75 = JBl 1996, 600 = NZ 1996, 339 = EFSlg ; 5 Ob 94/ 05 t JBl 2004, 781 = EFSlg ; RS ; Stabentheiner in Rummel 3 55 a EheG Rz 6). Im gemeinsamen Scheidungsbegehren kommt naturgemäß 3 auch bereits das Einvernehmen über die Scheidung zum Ausdruck (Weitzenböck in Schwimann/Kodek 4 55 a EheG Rz 4). Das Einvernehmen muss sich auch auf den Scheidungsgrund beziehen; kein Einvernehmen über die Scheidung is der Bestimmung liegt daher vor, wenn ein Ehegatte ein Scheidungsbegehren nach 49 EheG stellt, der andere hingegen die Scheidung nach 55 a EheG beantragt (OLG Wien 14 R 47/88 EFSlg ). 331

5 D1 55 a EheG III. Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft 4 Zum Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft s 90 ABGB, insb Rz 1. Die eheliche Lebensgemeinschaft unterscheidet sich von der nach 55 EheG maßgeblichen häuslichen Gemeinschaft (s jedoch 55 EheG Rz 3). Zur Problematik des Begriffs s Weitzenböck in Schwimann/Kodek 4, 55 a EheG Rz 5, der ihn mit Fehlen der ehelichen Gesinnung umschreibt und letztlich der Ehezerrüttung gleichsetzt. Die eheliche Lebensgemeinschaft kann trotz getrennten Wohnens intakt sein, wie sie umgekehrt auch beim Wohnen in einer gemeinsamen Wohnung aufgehoben sein kann (JAB 916 BlgNR 14. GP 8). Freilich wird die räumliche Trennung der Ehegatten idr die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft indizieren. Die Aufhebung muss ohne Unterbrechung sechs Monate gedauert haben (LGZ Wien 44 R 38/79 EFSlg ). IV. Zugeständnis der unheilbaren Zerrüttung 5 Umstritten ist die Frage, ob das Zugeständnis der unheilbaren Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses durch beide Ehegatten das Gericht bindet (s Stabentheiner in Rummel 3 55 a EheG Rz 3; Weitzenböck in Schwimann/Kodek 4 55 a EheG Rz 7 ff; Simotta, FS Kralik [1986] 329). Die Lösung der Frage ist aus dem Zusammenhalt des 55 a EheG mit dem zugleich geschaffenen früheren 223 AußStrG af zu gewinnen; diese Bestimmung steckte ursprünglich den Rahmen ab, innerhalb dessen das Gericht den Wahrheitsgehalt des Zugeständnisses zu überprüfen hatte: Gelangte das Gericht zur Überzeugung, dass eine Aussicht auf Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft besteht, so hatte es das Verfahren von Amts wegen auf längstens ein halbes Jahr zu unterbrechen. Nach Ablauf der Frist hatte es das Verfahren auf Antrag der Ehegatten fortzusetzen. Eine wiederholte Unterbrechung war nicht zulässig, dh das Gericht durfte den Wahrheitsgehalt des Zugeständnisses dann nicht mehr überprüfen, es war an das Geständnis gebunden. Das neue AußStrG enthält zwar keine dem 223 AußStrG af entsprechende Regelung im 4. Abschnitt des II. Hauptstücks, doch ist der Gesetzgeber offenbar davon ausgegangen, dass es einer solchen Spezialnorm im Hinblick auf die allgemeine Bestimmung über das Innehalten des Verfahrens nach 29 AußStrG nicht bedarf (ErlRV 332

6 55 a EheG D1 224 BlgNR 22. GP 70). Wenn auch 29 AußStrG die frühere Regelung des 223 AußStrG af nicht deckt, so ändert sich damit nichts an der Lösung der hier interessierenden Frage der Bindung des Gerichtes an das Zerrüttungsgeständnis: Über die sechsmonatige Innehaltungsmöglichkeit hinaus kann das Gericht das Zerrüttungszugeständnis nicht prüfen (am Aicher in Floretta, 107 ff; Konecny, JBl 1983, 30; Mänhardt in Ostheim, 128 ff; Simotta, FS Kralik [1986] 329 ff). Nach Weitzenböck in Schwimann/Kodek 4 55 a EheG Rz 5, 9 besteht zufolge des Fehlens einer dem 223 AußStrG af entsprechenden Bestimmung im AußStrG 2003 keine Pflicht des Gerichtes, den Wahrheitsgehalt des Zugeständnisses zu überprüfen und allenfalls das Verfahren zu unterbrechen oder dieses innezuhalten. Auf der anderen Seite bestehe jedoch keine Bindung des Gerichtes an das Zugeständnis jener Tatsachen, aus denen auf die unheilbare Zerrüttung der Ehe geschlossen werden könne. Nur in diesem Sinn komme nämlich eine Bindung des Gerichts überhaupt in Betracht; ob eine Ehe objektiv unheilbar zerrüttet sei, sei eine Rechtsfrage. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich; so ist etwa nach LGZ Wien 44 R 90/79 EFSlg übereinstimmendes Vorbringen der Ehegatten nicht mehr weiter beweisbedürftig (vgl auch LGZ Wien 43 R 329/03 f EFSlg ), nach LGZ Wien 43 R 595/82 EFSlg darf sich hingegen das Gericht nicht mit dem Zugeständnis der Zerrüttung der Ehe begnügen, sondern hat dieses auf seinen Wahrheitsgehalt durch Beweisaufnahmen zu überprüfen. In der Praxis findet freilich eine Überprüfung des Wahrheitsgehalts des Zugeständnisses im Allgemeinen nicht statt (Aichhorn in Gitschthaler/ Höllwerth 55 a EheG Rz 3). V. Form und Inhalt des Scheidungsvergleichs Voraussetzung der Scheidung im Einvernehmen ist eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen. Diese Vereinbarung muss vor Ge- 6 richt schriftlich geschlossen werden, ist also insofern formgebunden. Das KindNamRÄG 2013 hat die Variante der Vorlage eine schriftliche Vereinbarung durch die Ehegatten aus 55 a EheG eliminiert; über die Gründe hiefür geben die Materialien nicht Auskunft. Man kann nur annehmen, dass damit die Anleitungspflicht des Gerichtes bei Abschluss der Vereinbarung vor ihm in jedem Fall sichergestellt 333