Clinic: Familienprozessrecht

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1 Clinic: Familienprozessrecht Ass.-Prof. Dr. R. Fankhauser Merkblatt 3: Beweise und Beweisführung (Oktober 2006) I. Grundlagen Soweit nicht die Untersuchungsmaxime gilt, ist es Sache der beweisbelasteten Partei, die zur Fundierung des eigenen Standpunktes angeführten Tatsachen zu beweisen. Ist im Gesetz nichts anderes vorgesehen, hat grundsätzlich derjenige eine Tatsache zu beweisen, der sich zur Begründung seines Anspruches darauf beruft (Art. 8 ZGB). Rechtzeitig eingereichte oder bezeichnete Beweismittel muss das Gericht in seiner Beweiswürdigung grundsätzlich berücksichtigen, d.h., es muss die Beweismittel zumindest abnehmen. Wie es die Beweise zu würdigen hat, d.h. ob es vom Vorhandensein der zu beweisenden Tatsache überzeugt ist, liegt in seinem pflichtgemäss auszuübendem Ermessen. Im Scheidungsverfahren gilt gemäss Art. 139 Abs. 1 ZGB die sog. freie Beweiswürdigung. Dies bedeutet, der Richter darf bei seiner Beurteilung, ob eine Tatsache als bewiesen zu gelten hat, nicht durch formale Regeln des kantonalen Prozessrechts eingeschränkt sein. In diesem Bereich darf also beispielsweise das kantonale Prozessrecht weder bestimmte Beweismittel gänzlich ausschliessen noch bestimmte Beweiswürdigungsfolgen vorschreiben (z.b. dass eine durch Gelübde oder Eid bekräftigte Aussage zwingend als wahr gewertet werden muss). Welche Intensität der Nachweis einer Tatsache aufweisen muss, damit von deren Vorhandensein ausgegangen werden kann, bezeichnet das erforderliche Beweismass. In der Regel ist ein solches nicht vorgegeben, weshalb die volle subjektive Überzeugung des Gerichts erfüllt sein muss. Verschiedene Rechtsnormen verlangen ein strengeres Mass an Beweis (absolute Sicherheit, vgl. z.b. Art. 34 ZGB) oder senken die Anforderungen, lassen beispielsweise also blosses Glaubhaftmachen genügen (vgl. z.b. Art. 256b Abs. 2 ZGB). Um die Überzeugung des Gerichts zu gewinnen, um also Beweise in den Prozess einzubringen bzw. die sog. Beweisführung zu tätigen, stehen verschiedene Instrumente oder eben Beweismittel zur Verfügung (vgl. dazu unbedingt auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, 14, S. 153 ff.). Mit der Thematik der Beweise ist auch untrennbar die Frage verbunden, bis zu welchem Zeitpunkt Tatsachenbehauptungen und die dazugehörenden Beweismittel in den Prozess eingeführt werden müssen, damit sie vom Gericht berücksichtigt werden (Eventualmaxime). In Basel-Stadt und Basel-Landschaft besteht grundsätzlich eine strenge Eventualmaxime, wonach im schriftlichen Verfahren bereits mit der ersten Rechtsschrift sämtliche Tatsachenbehauptungen erhoben und die dazu gehörenden Beweismittel eingereicht bzw. genannt werden müssen (vgl. 40 und 81 ZPO BS; 104 Abs. 2 lit. d ZPO BL). II. Beweismittel Grundsätzlich obliegt es den kantonalen Prozessordnungen, die im Verfahren zulässigen Beweismittel zu bezeichnen. Die gängigsten Beweismittel sind: 1

2 Urkunden i.w.s.: Darunter werden in erster Linie Schriftstücke (Korrespondenz, Verträge etc.) verstanden, es kann sich aber unter Umständen auch um Foto s, Zeichnungen, Videokassetten, Tonbänder und dergl. handeln. Um die Echtheit der Urkunden zu garantieren, wären an sich Originale notwendig, doch erlaubt es die Praxis, Fotokopien einzureichen. Unter Formelles wird in der Klage deshalb meist folgende Formulierung verwendet: Sämtliche als Beweismittel dienende Schriftstücke werden als Kopie eingereicht. Es wird hiermit ein für allemal die Edition der Originale angeboten, sofern sie im Besitze der Klägerin sind. Parteibefragung: Nach tradierter Auffassung stellt dies kein eigentliches Beweismittel dar, solange in der kt. Zivilprozessordnung nicht eine eigentliche formelle Parteibefragung (sog. Beweisaussage) vorgesehen ist. Charakteristikum der formellen Parteibefragung ist die Strafbewehrung, d.h., die Falschaussage wäre strafbar, worauf das Gericht vor der Befragung hinzuweisen hätte. In der Praxis wird die gewöhnliche (oder informelle oder informative) Parteibefragung in den Rechtsschriften trotzdem als Beweis angeboten. Zeugen: Befragung von Drittpersonen, die über eine Tatsache aus eigener unmittelbarer Wahrnehmung aussagen können, und strafbewehrt zur wahren Aussage verpflichtet sind. Vgl. dazu 113 ff. ZPO BS. Auskunftspersonen: Befragung von Drittpersonen, welche wegen ihrer Nähe zur Streitsache oder zu den Parteien nicht als Zeugen befragt werden können (sog. relative, d.h., nur in Bezug auf diese konkrete Streitsache, Zeugnisunfähigkeit). Expertise: Unabhängige Fachpersonen, welche Tatsachenfragen beurteilen, über welche das Gericht mangels Fachkenntnisse nicht selbst eine Beurteilung vornehmen kann. Gegenstand der Expertise dürfen nur Sach- keine Rechtsfragen sein (Ausnahme: Fragen des ausl. Rechts). Z.B. bei Vaterschaftsprozessen eine DNA-Analyse o- der bei Verkehrsdelikten ein verkehrstechnisches Gutachten darüber, mit welcher Geschwindigkeit das Auto fuhr. Augenschein: Das Gericht verschafft sich selbst vor Ort (ausserhalb des Gerichts) einen unmittelbaren (Sinnes)Eindruck (nicht nur optisch, z.b. bei strittigen Lärmimmissionen). Amtl. Erkundigung: Schriftliche Auskünfte von Dritten, die von den Parteien nicht selbst eingeholt und dann als Urkunden eingereicht werden können. III. Beweisführung in der Rechtsschrift Nicht nur die Darlegung der Tatsachen muss möglichst konkret und klar belegt (substantiiert) werden. In der Rechtsschrift werden die geltend gemachten Beweise in sog. Beweissätzen 2

3 aufgeführt. Die Beweissätze müssen den dazugehörenden Darlegungen zugeordnet werden können. Die Substantiierungslast umfasst auch die Beweisführung. Das Gericht und die Gegenseite müssen klar erkennen können, welche Beweise zum Nachweis welcher Tatsachen angeführt werden (vgl. auch 41 ZPO BS). Dies führt dazu, dass entweder im Text bereits das entsprechende Beweismittel thematisch integriert wird ( wie der Beklagte in seinem Schreiben vom 17. April 2003 selbst ausgeführt hat ) oder aber der Textabschnitt derart kurz gefasst ist, dass die Zuordnung des darunter stehenden Beweissatzes selbsterklärend ist. Beispiel: 4. Der Beklagte hat seine finanziellen Angelegenheiten bisher nicht vollständig offen gelegt. Neben den im Wertschriftenverzeichnis der Steuererklärung 2002 aufgeführten Konti verfügt der Beklagte noch über ein Depot bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank (BLKB), welches er in seinem Schreiben vom 17. April 2003 an seinen Treuhänder, Herrn Alex Sorg, selbst erwähnt hat. Gegebenenfalls ist die BLKB anzufragen, ob der Beklagte bei ihr ein Depot führt und welchen Bestand das Depot am 30. Juni 2003, dem Tag der Klageinreichung, aufwies. Dieses Depot gehört zur Errungenschaft und der Klägerin steht die Hälfte zu. Hinweis, dass an dieser Stelle Beweise angeboten werden Genaue Bezeichnung des Beweismittels Wo ist der Beweis zu finden bzw. wie ist das Beweismittel zu erlangen. Beweis: Schreiben des Beklagten vom 17. April 2003 an Herrn Alex Sorg Steuererklärung 2002, inkl. sämtlicher Beilagen, insb. Wertschriftenverzeichnis Erkundigung bei der BLKB, Filiale Liestal, Poststrasse 4, 4410 Liestal, Beilage 14 vom Beklagten einzureichen bzw. im Verweigerungsfall bei der Steuerverwaltung von Amtes wegen anzufordern von Amtes wegen vorzunehmen 3

4 Herr Alex Sorg, Treuhänder, Marienweg 12, 4144 Arlesheim als Zeuge Parteibefragung und -konfrontation Die Beweismittelbezeichnung muss möglichst genau sein, insbesondere dann, wenn die Beweismittel nicht selbst eingereicht werden, sondern von Drittpersonen herausgegeben (sog. ediert) werden müssen oder vom Gericht einzuholen sind. Die Gegenpartei, das Gericht oder Dritte müssen genau erkennen können, was genau gewünscht ist. Die entsprechenden Beweissätze bleiben den entsprechenden Tatsachenbehauptungen zugeordnet und können nicht dem Nachweis anderer Tatsachen dienen, sofern sie dort nicht nochmals aufgeführt werden. So darf ein Zeuge nur bezüglich jener Tatsache befragt werden, für welche er angerufen wurde. Die Gegenseite hat selbstverständlich das Recht, bei der Befragung bezüglich dieser Tatsache auch Fragen zu stellen. Es ist jedoch nicht ihr Zeuge, weshalb sie bei einem Verzicht auf diesen Zeugen (durch Rückzug des Beweisantrages oder fehlende Berücksichtigung in der gerichtlichen Beweisverfügung) kein eigenes Recht auf diesen Zeugen hat, wenn sie ihn nicht auch selbst angerufen hat (deshalb kann es Sinn machen, einen bereits in der gegnerischen Rechtsschrift aufgeführten Zeugen nochmals selbst aufzuführen). Werden längere Schriftstücke als Beweismittel eingereicht, kann es sich empfehlen, die relevanten Textpassagen mit Leuchtstift zu markieren, was dem Gericht das Auffinden der relevanten Stelle erleichtert (und von den weniger günstigen Stellen ablenkt!). Zu jedem Beweismittel ist anzugeben, wie und wo es eingereicht wird, oder wie und wo es allenfalls einzuholen ist. Beweismittel können entweder selbst der Rechtsschrift (im Beilagenverzeichnis) beigelegt werden: Beweis: Schreiben des Beklagten vom 17. April 2003 an Herrn Alex Sorg Beilage 14 oder man kann sie zwar selber besorgen, was aber bis zur Klageinreichung unverschuldeterweise noch nicht möglich war (Achtung Eventualmaxime) und die Nachreichung vorbehalten: Beweis: Rechtskraftbescheinigung des Urteils vom 25. Mai 1997 des Amtsgerichts Lörrach wird nachgereicht oder die Beweismittel befinden sich bereits beim Gericht, weil sie bereits im gleichen oder einem anderen Verfahren eingereicht wurden. Es empfiehlt sich, entweder den genauen Fundort des Beweismittels anzugeben, oder aber das Beweismittel nochmals einzureichen (damit aus Gründen der Übersichtlichkeit alle Beweismittel in der gleichen Eingabe für das Gericht greifbar sind): Beweis: Schreiben des Beklagten vom 17. April 2003 an Herrn Alex Sorg, Beilage 5 der Eingabe der Klägerin vom 30. Mai 2003 bei den Verfahrensakten 4

5 Schreiben des Beklagten vom 14. Januar 1998 an Herrn Alex Sorg, Beilage 5 der Eingabe der Klägerin vom 16. Februar 1999 im Eheschutzverfahren vor Bezirksgericht Arlesheim (02-99/4567 IV) Schreiben des Klägers vom 14. Juli 2003 an Herrn Bernd Mahrer Schreiben des Beklagten vom 17. April 2003 an Herrn Alex Sorg, auch Beilage 5 der Eingabe der Klägerin vom 30. Mai 2003 von Amtes wegen beizuziehen Klagbeilage 4 Beilage 14 oder die Existenz des Beweismittels ist bekannt, doch ist es im Besitz der Gegenpartei oder es muss über das Gericht bei Dritten angefordert werden (vgl. auch 141 Abs. 1 ZPO BL): Beweis: Lohnausweis 2002 des Beklagten vom Beklagten zu edieren Amtl. Erkundigung bei der Ozonia AG, Industriestrasse 40, 4153 Reinach, bzw. Lohnausweis 2002 des Beklagten von Amtes wegen einzuholen bzw. anzufordern oder man besitzt sie und bietet sie lediglich an (Editionsofferte), wobei dies wegen der strengen Eventualmaxime grundsätzlich nicht zulässig ist, zumal wenn es sich um ein Beweismittel bzw. Tatsachenbehauptung handelt, welche das eigentliche Klagfundament bzw. die Anspruchsgrundlage beschlägt (vgl. BJM 1983, S. 327, wonach die simple Editionsofferte über sich in eigenem Besitz befindlicher Urkunden nicht genügt (BS-Entscheid); BJM 1985, S. 273, 277, wonach man nicht gehalten ist, sämtliche möglichen Einwendungen des Beklagten im voraus zu widerlegen, Entscheid Obergericht BL vom , vgl. auch STAE- HELIN/SUTTER, 11 Rz. 45): Beweis: Im Bestreitungsfall Schreiben des Beklagten vom 17. April 2003 an Herrn Alex Sorg zur Edition offeriert Vgl. zur Beweisführung auch CHRISTIAN BRÜCKNER, Die Kunst der taktischen Prozessführung, plädoyer 2002, 26, 27 f. sowie PETER HAFTER, Strategie und Taktik des Zivilprozesses, Zürich/Basel/Genf 2004, S (Achtung: Zugeschnitten auf den zürcherischen Zivilprozess, der keine so strenge Eventualmaxime, wie der baslerische und basellandschaftliche Zivilprozess kennt). 5

6 IV. Beweis- bzw. Beilagenverzeichnis Sämtliche mit der Klagschrift eingereichten Beweismittel (Urkunden i.w.s. als Beilagen) sind fortlaufend zu nummerieren (in BS/BL ist es üblich, in jeder Rechtsschrift die Nummerierung wieder neu zu beginnen, in anderen Kantonen gibt es Gerichte, die rechtsschriftübergreifende durchlaufende Nummerierungen verlangen; vgl. auch 40 Abs. 2 ZPO BS). Es kann sich empfehlen, thematisch zusammenhängende Beilagen zusätzlich mit Buchstaben zu bezeichnen (z.b. Lohnausweise , Beilagen 4a-d). Die Zusammenfassung, das sog. Beilagenverzeichnis, ist einerseits auf der letzten Seite der Rechtsschrift aufzuführen, und andererseits als Deckblatt der als separates Heft einzureichenden Beilagen zu führen. Auf diesem Beilagenverzeichnis ist auch anzugeben, zu welcher Rechtsschrift in welcher Streitsache dieses Beilagenverzeichnis gehört. Sehr umfangreiche oder sperrige Beilagen, welche sich physisch nicht mit den anderen Beilagen zusammenheften lassen (z.b. eine Videokassette), können als sog. Separatbeilage geführt werden. 6