Einsatzoptionen für den E-POSTBRIEF in der allgemeinen Verwaltung, im Sozial- und Steuerverfahren sowie für Berufsgeheimnisträger

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1 Einsatzoptionen für den E-POSTBRIEF in der allgemeinen Verwaltung, im Sozial- und Steuerverfahren sowie für Berufsgeheimnisträger Kurzfassung der Rechtsgutachten

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3 Einsatzoptionen für den E-POSTBRIEF in der allgemeinen Verwaltung, im Sozial- und Steuerverfahren sowie für Berufsgeheimnisträger Kurzfassung der Rechtsgutachten Funktionen und wesentliche Unterschiede zur -Kommunikation... 1 Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der öffentlichen Verwaltung... 2 Einsatzmöglichkeiten in der allgemeinen Verwaltung... 3 Der E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung... 4 Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung... 5 Einsatzmöglichkeiten des E-POSTBRIEFS in besonderen Verfahren... 7 Wechselverhältnis zwischen Schriftformäquivalenz und Datenschutz... 7 Absicherung durch rechtliche und tatsächliche Maßnahmen... 8 Einsatzmöglichkeiten im Sozialverfahrensrecht... 8 Einsatzmöglichkeiten im Steuerverfahrensrecht Schriftformerfordernisse im Sozial- und Steuerrecht Zulässigkeit der E-POSTBRIEF Kommunikation im Übrigen Einsatzoptionen für Berufsgeheimnisträger... 15

4 Einsatzoptionen für den E-POSTBRIEF in der allgemeinen Verwaltung, im Sozial- und Steuerverfahren sowie für Berufsgeheimnisträger

5 Nachfolgend finden sich die wesentlichen Ergebnisse einer rechtlichen Betrachtung, den E-POSTBRIEF für die Kommunikation der öffentlichen Verwaltung bzw. der Kommunikation des Bürgers mit dieser sowohl im allgemeinen Verwaltungsverfahren 1 als auch im Sozial- und Steuerverfahren 2 einzusetzen. Die Langfassungen beider Rechtsgutachten wurden im Verlag des Lorenz-von-Stein-Instituts für Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel publiziert und sind dort erhältlich. Da die öffentliche Verwaltung auf eine rechtssichere und nachweisbare Kommunikation angewiesen ist, erscheint der E-POSTBRIEF eine naheliegende Lösung, vor allem weil die Verbindung von elektronischer Kommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert gegenüber vorhandenen Angeboten darstellt. 1. Funktionen und wesentliche Unterschiede zur -Kommunikation Gegenstand des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung ist der (elektronische) Empfang und Versand von E-POSTBRIEFEN. Dieser Dienst weist einige wesentliche Unterschiede zur Kommunikation mittels auf, die geeignet sind, das Niveau an Rechtssicherheit, Vertraulichkeit und Verbindlichkeit zu erhöhen. Dazu zählen u. a. die sichere Erstregistrierung, die dauerhafte Verbindung der E-POSTBRIEF Adresse mit einer natürlichen oder juristischen Person sowie deren Meldeadresse, die Option, sich mit unterschiedlichen Sicherheitsniveaus anzumelden, die Abwicklung über ein geschlossenes System, die Verschlüsselung der Nachrichten sowie der Versand von Empfangs-, Versand- und Abrufbestätigungen. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung kombiniert diesen Dienst mit der Möglichkeit, den E-POSTBRIEF ausdrucken, kuvertieren, frankieren und dem Empfänger klassisch mittels Briefpost zustellen zu lassen. 1 2 Ausführlich Hoffmann u. a., Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung - Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielräume, Ausführlich Hoffmann u. a., Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung - Einsatzoptionen im Sozial- und Steuerverfahren sowie für Berufsgeheimnisträger,

6 2. Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der öffentlichen Verwaltung Die öffentliche Verwaltung muss auf eine rechtssichere und nachweisbare Kommunikation zurückgreifen. Daher ist die Nutzung des E-POSTBRIEFS naheliegend. Das E-Government-Angebot ist vor allem aufgrund der fehlenden Möglichkeit, über die weit verbreitete»einfache« vergleichbar der Briefpost rechtssicher zu kommunizieren, defizitär. Die Verwaltung ist darauf angewiesen, dass sie Antragsteller sicher identifizieren kann, dass Formulare dauerhaft nachweisbar ausgefüllt, Schriftformerfordernisse erfüllt werden und dass Beweis über den Zugang bestimmter Dokumente erbracht werden kann. Mangels gesetzlicher Vorgaben bestimmt sich der Einsatz elektronischer Kommunikation überwiegend aufgrund von Rechtsprechung, die immer auch Bezug auf die tatsächlich eingesetzten Systeme nehmen muss, daher einem beständigen Wandel unterworfen ist und bis heute keinen Grad an Rechtssicherheit bieten konnte, der die Verwaltungen in größerer Zahl dazu angehalten hätte, auf die elektronische Kommunikation umzustellen. Um diese dennoch zu ermöglichen, finden sich in Teilbereichen»Übergangslösungen«, z. B. werden die fehlende Möglichkeit, sich online sicher zu identifizieren, und die fehlende Verbreitung der qualifizierten elektronischen Signatur dergestalt überwunden, dass Formulare zwar elektronisch ausgefüllt, dann jedoch zur Identifizierung und zur Wahrung der Schriftform versehen mit der eigenhändigen Unterschrift postalisch oder per Fax an die Behörde gesendet werden. Der»Gefahr«aufgrund der Kompromittierbarkeit elektronischer Kommunikation wird zum Teil mit der Option begegnet, sich als Verwaltungsadressat an einem Verwaltungsportal anzumelden und dann über eine gesicherte Verbindung zu kommunizieren. Diese Lösungen sind jedoch einerseits im Einzelnen weiterhin mit Rechtsunsicherheiten belastet, andererseits ist es vor allem die fehlende Praktikabilität, die der Verbreitung entgegensteht. Es ist zwar zu erwarten, dass in einigen Punkten aktuelle oder zukünftige Projekte (elektronischer Identitätsnachweis, D -Gesetz, E- Government-Gesetz) Abhilfe schaffen, allerdings adressieren diese nur die ausschließlich elektronische Kommunikation, nicht auch hybride Formen. Hinzu kommt, dass sie das Konzept des E-POSTBRIEFS lediglich ergänzen, nicht aber ersetzen. Der E-POSTBRIEF ist darauf angelegt, Schnittstellen und Kompatibilität zu anderen Kommunikations- und Identitätsmanagement-Infrastrukturen zu gewährleisten. Die genannten Unterschiede des E-POSTBRIEFS zur bisherigen elektronischen Kommunikation betreffen exakt die neuralgischen Punkte, die dem vermehrten Einsatz zur Verwaltungskommunikation bisher entgegenstehen. Zu berücksichtigen ist auch, dass mittelfristig weiterhin Verwaltungsadressaten»nicht-elektronisch«mit der Verwaltung kommunizieren werden wollen, sodass die Verbindung von elektronischer Kommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert für die Verwaltung darstellt. 2

7 3. Einsatzmöglichkeiten in der allgemeinen Verwaltung Aufgrund der Bindung an Recht und Gesetz muss die öffentliche Verwaltung beim Einsatz des E-POSTBRIEFS die grundgesetzlichen und einfachgesetzlichen Vorgaben für die Kommunikation berücksichtigen. Dies sind u. a.: Grundrechts- und Datenschutz Elektronische Kommunikation und Briefpost unterfallen dem Schutzbereich des Art. 10 GG, wobei zwischen unkörperlicher Übermittlung von Nachrichten, die Schutzgegenstand des Fernmeldegeheimnisses sind, und verkörperten, in der Regel schriftlichen Mitteilungen differenziert werden muss, die dem Post- und Briefgeheimnis unterliegen. Trotz der gleich gerichteten Schutzwirkung existiert bisher kein einheitliches»kommunikationsgeheimnis«, obwohl die»grenzen«aufgrund der technischen Entwicklung zunehmend fließend werden, was sich gerade an»hybriden«kommunikationsformen zeigt. Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz Auch im einfachen Gesetzesrecht existieren verschiedene Rechtsregime, die die grundgesetzlichen Verbürgungen konkretisieren und bereichsspezifischen Datenschutz sicherstellen: Das Telekommunikationsgesetz enthält Regelungen zum Umgang mit Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten. Ergänzend tritt das Telemediengesetz hinzu, welches ebenfalls bereichsspezifischen Datenschutz vermittelt. Vergleichbar das Postgesetz, welches neben Vorgaben, die das Post- und Briefgeheimnis ausformen, auch ein spezielles Datenschutzregime enthält. Nur soweit diese Gesetze hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Vorgaben nicht abschließend sind, besitzen auch das Bundesdatenschutzgesetz sowie die datenschutzrechtlichen Normen aus dem SGB X und der AO Relevanz. Selbst wenn es an der tatbestandlichen Einschlägigkeit der bereichsspezifischen oder allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorgaben (zur Auftragsdatenverarbeitung und zur Datenübermittlung) fehlt, tritt unter Umständen das Erfordernis hinzu, bestimmte technische und organisatorische Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen (z. B. nach 78a SGB X). Gesetzliche Vorgaben für die Verwaltungskommunikation Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der öffentlichen Verwaltung bewegt sich zudem auch im gesetzlichen Rahmen, der für die herkömmliche Brief- oder elektronische Kommunikation Geltung beansprucht. Regelungen zur»zustellung«von Dokumenten finden sich vor allem in folgenden Normkomplexen: in 3a VwVfG zum Einsatz der elektronischen Kommunikation im Verwaltungsverfahren und zur Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente, 3

8 in 10 VwVfG der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, in den 41 und 43 VwVfG zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten»durch die Post«oder auch auf elektronischem Weg bzw. den entsprechenden weitgehend parallelen Vorschriften aus dem SGB X und der AO sowie im Verwaltungszustellungsgesetz zur»förmlichen Zustellung«. Regelungen für die»umgekehrte«kommunikation, also den Fall, dass sich ein Verwaltungsadressat mit einem Anliegen (schriftlich oder elektronisch) an die Verwaltung wendet, finden sich kaum. Der»Antrag«wird als (möglicher) Beginn eines Verwaltungsverfahrens lediglich»beiläufig«erwähnt. Der E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung Grundrechtlichen Schutz erfährt die Kommunikation über den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung durch das Fernmeldegeheimnis. Die Deutsche Post unterliegt zumindest hinsichtlich des Übermittlungsdienstes den datenschutzrechtlichen Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes. Der E-POSTBRIEF weist einige Besonderheiten im Vergleich zur Zugangseröffnung ( 3a VwVfG) bei der bisherigen elektronischen Kommunikation auf. Als objektives Element ist erforderlich, dass der Verwaltungsadressat eine technische Kommunikationseinrichtung (E-POSTBRIEF Account) vorhält. Subjektiv bedarf es einer zweckentsprechenden, ausdrücklichen oder konkludenten Widmung. Bei Unternehmen wird bereits heute die Angabe einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit, z. B. auf dem Briefkopf, als Bereitschaft gewertet, rechtserhebliche Erklärungen auch auf diesem Wege entgegennehmen zu wollen. Richtigerweise gilt dies aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung und gestiegenen Nutzung im Alltag auch bei Privatpersonen. Selbst wenn bei der Angabe von gewöhnlichen -Adressen noch Zweifel bestehen, gelten bei der Nutzung des E-POSTBRIEFS andere Maßstäbe. Das Registrierungsverfahren macht auch durchschnittlichen Nutzern die erhöhte Verbindlichkeit bewusst. Die anschließende Angabe der E- POSTBRIEF Adresse im Behördenverkehr verfolgt gerade das Ziel, eine zusätzliche Kommunikationsmöglichkeit aufzuzeigen, die für einen schnelleren Informationsaustausch auch genutzt werden kann und soll. Für die Bestimmung des Bekanntgabezeitpunktes von Mitteilungen, die keine Verwaltungsakte sind, ist der Zugang der Nachricht nach 130 BGB maßgeblich. Die Beweiskraft kann durch den Einsatz der Optionen»Einschreiben Einwurf«und»Einschreiben mit Empfangsbestätigung«gesteigert werden: Versand- und Annahmebestätigungen erbringen zwar lediglich einen Beweis des ersten Anscheins für den Zugang. Aufgrund der rechtssicheren Identifizierung beim E-POSTBRIEF und der Erstellung durch einen vertrauenswürdigen Dritten wird diesen Bestätigungen aber ein erhöhter Beweiswert zukommen. 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG normiert, dass elektronische Verwaltungsakte am dritten Tage nach der Absendung als bekannt gegeben gelten (Zugangsfiktion). Dies gilt 4

9 auch beim E-POSTBRIEF. Dieser kann überdies auch für die förmliche elektronische Zustellung nach 5 Abs. 5 VwZG verwendet werden, soweit das zu übermittelnde Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. Sollte sich die Deutsche Post auch als D -Anbieter akkreditieren lassen, steht mit 5a VwZG nach Inkrafttreten des D -Gesetzes zusätzlich eine erleichterte Art der Zustellung elektronischer Dokumente zur Verfügung. Will die öffentliche Verwaltung den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung einsetzen, bedarf es zunächst einer Prüfung, ob überhaupt ein durch Rechtsvorschrift angeordnetes Schriftformerfordernis vorliegt. Stellt sich heraus, dass dies nicht der Fall ist, bestehen keine Bedenken, den E-POSTBRIEF auch für die Verwaltungskommunikation einzusetzen. Aufgrund der besonderen Sicherheitsmerkmale des E-POSTBRIEFS, insbesondere der eingesetzten Verschlüsselungstechnologie, treten dabei die bei der klassischen -Kommunikation vorhandenen Sicherheitsbedenken nicht auf. Allerdings besteht aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung ( 3a Abs. 2 VwVfG) derzeit keine Möglichkeit, eine gesetzlich angeordnete Schriftform ohne den Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur zu ersetzen. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung Art. 10 GG bietet umfassenden grundrechtlichen Schutz für die beiden im Hybrid- Brief kombinierten Grundkonstellationen in Form des Brief- und Postgeheimnisses für die papierschriftliche Postsendung und des Fernmeldegeheimnisses für die elektronische Übermittlung. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung stellt sich als Kombination dar, die daher umfassenden grundrechtlichen Kommunikationsschutz genießt. Durch den Medienbruch in Form des Ausdruckens, Kuvertierens und Frankierens entsteht keine Lücke, die über das datenschutzrechtliche Auffanggrundrecht des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu füllen wäre. Gleiches gilt für die datenschutzrechtliche Bewertung: Dabei bietet es sich an, den Prozess von der elektronischen Absendung bis zur klassischen Zustellung in drei, rechtlich ggf. jeweils anders zu behandelnde, Phasen zu unterteilen: elektronischer Transport, Transformation (d. h. Ausdrucken, Kuvertieren), physische Briefbeförderung. Da in allen Phasen die Vorgaben von TKG oder PostG einschlägig sind, ist dies auch mit der Nichtanwendbarkeit des BDSG, z. B. der Vorgaben zur Auftragsdatenverarbeitung, verbunden. Hinsichtlich der Transformationsphase lässt sich dies ebenso wie bei der Schriftformäquivalenz vor allem mit einem Vergleich mit der Telefax-Kommunikation und dem Schutzzweck des Art. 10 GG begründen. Eine Trennung der unterschiedlichen Stadien des E-POSTBRIEF Versandes ermöglicht zwar eine sachgerechte Zuordnung der rechtlichen Vorgaben, dennoch wirkt sie»künstlich«. Daher erscheint es angebracht, über eine Fortentwicklung des bereichsspezifischen Datenschutzes nachzudenken. Aber auch auf Grundlage der derzeit geltenden Vorschriften kann eine Gesamtbetrachtung begründen, dass während des Versandes eines E-POSTBRIEFS mit den verschiedenen Produktionsund Dienstleistungsschritten keine»datenschutzrechtliche Lücke«zwischen Telekommunikations- und Postrecht entsteht. Der besondere Schutz des Fernmelde- 5

10 geheimnisses und des TKG geht unmittelbar über in denjenigen von Post-, Briefgeheimnis und PostG. Schließlich kommt hinzu, dass sich die einzelnen Vorgänge, die Ansatzpunkte unterschiedlicher Rechtsfolgen sein sollen, aufgrund der technischen Möglichkeiten kaum noch unterscheiden. Da ein Ausdruck des E-POSTBRIEFS, ebenso wie beim Telefax, zwar intendiert, jedoch technisch keineswegs zwingend ist, lässt sich der Übergang von Fernmelde- zum Briefgeheimnis nur schwer bestimmen. Auch die Arbeitsschritte des Ausdruckens und Kuvertierens sind in der Regel technisch automatisiert und in einem Arbeitsschritt zusammengefasst. Ein Einblick in die Inhalte eines E-POSTBRIEFS im Fall der klassischen Zustellung ist damit bereits faktisch nur schwer zu realisieren zudem bleibt er in jedem Fall sanktioniert. Die Gefahr der Kenntnisnahme von Inhalten ist aufgrund der technischen Vorkehrungen weitaus geringer als beim Versand von Postkarten, mit denen seit jeher auch rechtsverbindliche Erklärungen abgegeben werden können. Für den Zugang einfacher Mitteilungen der Verwaltung gilt grundsätzlich auch beim E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung 130 BGB. Die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 VwVfG, wonach ein durch die Post oder elektronisch übermittelter Verwaltungsakt mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt, findet analoge Anwendung. 4 Abs. 1 VwZG regelt die förmliche Zustellung mittels»einschreiben«, die auch durch den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung realisiert werden kann. Im Rahmen der Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse des öffentlichen Rechts ist zu berücksichtigen, dass der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung keine»elektronische Übermittlung«im Sinne des 3a VwVfG ist. Maßgeblich ist nicht der»transportvorgang«, sondern primär das intendierte»ergebnis«der Kommunikation. Nur wenn dieses»elektronisch«ist, macht es Sinn, auf die Eröffnung eines Zugangs für elektronische Kommunikation abzustellen.»elektronisch«im Sinne des 3a VwVfG liegt nur vor, wenn den Empfänger ein nicht-verkörpertes Dokument erreicht. Damit bringt die Vorschrift zugleich zum Ausdruck, dass für die (öffentlichrechtliche) Schriftform nicht die Unterschrift, sondern die Verkörperung das ausschlaggebende Kriterium ist. Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur ist daher aus 3a Abs. 2 VwVfG nicht ableitbar, da durch Ausdruck und Zustellung in Papierform eine Verkörperung vorliegt. Ob diese sämtliche Funktionen der Schriftform erfüllt, ist nicht Regelungsgegenstand des 3a VwVfG und daher vor allem ausgehend von 37 VwVfG und allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beantworten. 37 VwVfG legt fest, dass ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters enthalten muss. Schriftlichkeit bedeutet Verkörperung einer Gedankenerklärung mit Hilfe von Schriftzeichen in lesbarer Form. Daher genügt der Schriftform auch ein Telegramm, Fernschreiben oder Telefax. Der Entäußerungswille des Absenders ist nicht auf die elektronische Übermittlung eines Schriftstücks gerichtet; ob das Fax beim Empfänger unmittelbar ausgedruckt, zwischengespeichert wird oder auf dem PC verbleibt, entzieht sich der Einflussmöglichkeit des Absenders. 6

11 Auch beim Computerfax ändert sich nichts an der gewollten Schriftform, da der Absender vom bestimmungsgemäßen Ausdruck der Sendung durch das Faxgerät des Empfängers ausgehen kann. Gleiches gilt für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung. Lediglich soweit eine eigenhändige Unterschrift erforderlich ist, kann der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung nicht gewählt werden. Ansonsten kann der E-POSTBRIEF, der in ausgedruckter Form zugestellt wird, die Anforderungen einer öffentlich-rechtlichen Schriftform erfüllen. Auch in Konstellationen, in denen sich der Bürger an den Staat wendet (Widerspruch, Klage, Antrag), genügt es, wenn sich Urheberschaft und Verkehrswille ermitteln lassen und eine Verkörperung vorliegt. Einer eigenhändigen Unterschrift bedarf es ebenso wie beim Computerfax nicht. Wenn also Telefax und ähnliche neue Kommunikationsformen schon für Widerspruch, Klage und im förmlichen Verwaltungsverfahren ( 64 VwVfG) zugelassen werden, muss dies umso mehr für das»normale«antragsverfahren gelten, in dem durch Rechtsvorschrift ein Schriftformerfordernis begründet worden ist. Eine Ausnahme vom Unterschriftserfordernis ist zuzulassen, wenn die verwendete Technik dies bedingt und die Gewähr für die Urheberschaft und den Erklärungswillen anderweitig gesichert ist. Diese Voraussetzungen sind beim Einsatz des E-POSTBRIEFS erfüllt. 4. Einsatzmöglichkeiten des E-POSTBRIEFS in besonderen Verfahren Die Nutzung des E-POSTBRIEFS in der öffentlichen Verwaltung setzt vor allem in Rechtsbereichen, die ein erhöhtes Sicherheitsbedürfnis für den Schutz bestimmter Daten aufweisen, voraus, dass zwei wesentliche Hemmnisse überwunden werden: Zum einen muss die Schriftformäquivalenz der gewählten Kommunikationsform gewährleistet sein. Zum anderen müssen Zugriffe externer Dritter oder der in die Übermittlung eingebundenen Provider mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden können. Wechselverhältnis zwischen Schriftformäquivalenz und Datenschutz Die Analyse, inwieweit beides durch neue Kommunikationsformen sichergestellt werden kann, darf daher zunächst das Wechselverhältnis der während eines Kommunikationsprozesses bestehenden Manipulations- und Zugriffsmöglichkeiten (und damit letztlich Aspekten des Datenschutzes) und der Eignung einer Kommunikationsform als Schriftformäquivalent nicht unberücksichtigt lassen. Die Schriftform und ihre Äquivalente wollen nämlich einerseits sicherstellen, dass derjenige, der als Absender erkennbar ist, auch der tatsächliche Absender ist, und andererseits, dass auf dem Transportweg Veränderungen seiner Erklärung weitgehend ausgeschlossen werden können. Dieser Umstand und die obligatorische Transport- sowie providerseitige Nachrichtenverschlüsselung sprechen daher dafür, im Zuge der Anpassung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften ( 3a VwVfG) nicht nur die De- Mail-Kommunikation, sondern auch vergleichbare Angebote wie den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung als Schriftformäquivalent zuzulassen. Auch eine abweichende Bewertung der Hybridvariante erscheint nicht gerechtfertigt. Auch diese 7

12 Kommunikationsform unterliegt nämlich vollständig einem besonderen grund-, datenschutz- und strafrechtlichen Schutz Manipulationsmöglichkeiten sind insofern rechtlich sanktioniert. Und auch der tatsächliche Schutz rechtfertigt die Annahme, der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung sei genauso wie die zukünftigen D s zu behandeln und zeigt damit weitere Einsatzmöglichkeiten in besonders sensiblen Bereichen. Absicherung durch rechtliche und tatsächliche Maßnahmen Die Vertraulichkeit einer Kommunikationsform kann sowohl durch rechtliche Sanktionen als auch tatsächliche Vorkehrungen abgesichert werden. Rechtlich werden Zugriffe, das heißt bereits die Kenntnisnahme der übermittelten Daten, die Manipulation sowie die Weitergabe sanktioniert. Entsprechende Regelungen finden sich im allgemeinen und speziellen Datenschutzrecht (vorrangig im TKG und PostG) sowie in Form von Strafvorschriften, insbesondere im StGB. In technischer Hinsicht sind zunächst die Sicherheitsstandards des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung maßgeblich. Diese bestehen im Wesentlichen aus drei Komponenten: zunächst der Einsatz einer sicheren Verbindung zwischen Nutzer und seinem eigenen Provider, sowohl auf Absender- als auch Empfänger-Seite (entsprechend 4 Abs. 3 D -Gesetz). Des Weiteren die Verschlüsselung der Nachricht durch den Provider für den Transport (entsprechend 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 D -Gesetz). Sowie die als»transportverschlüsselung«legal definierte Absicherung der Kommunikation zwischen den Providern gegenüber Zugriffen von außen (entsprechend 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 D -Gesetz). Diese drei Elemente lassen sich auch beim hybriden Brief, dem E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung, realisieren ohne dass es entscheidend auf eine Akkreditierung als D -Anbieter ankommt. Zunächst vollzieht sich die elektronische Übermittlung vom Nutzer zur Deutschen Post über eine gesicherte Kommunikationsleitung, wie dies von 4 Abs. 3 D -Gesetz für die D explizit gefordert wird. Anschließend wird die Nachricht providerseitig für die Weiterleitung an ein Druckzentrum verschlüsselt sowie über eine transportgesicherte Verbindung an dieses weitergeleitet. Dort erfolgt zwar eine automatisierte Entschlüsselung, diese ist aber der Entschlüsselung beim Empfänger-Provider in der elektronischen Variante vergleichbar. Unmittelbar im Anschluss setzt in Form eines verschlossenen Briefes wiederum eine»transportverschlüsselung«ein. Insofern sind die beiden Varianten des E-POSTBRIEFS hinsichtlich des Sicherheitsniveaus vergleichbar. 8

13 Einsatzmöglichkeiten im Sozialverfahrensrecht Legt man diese beiden Aspekte einer Analyse der Einsatzmöglichkeiten im Sozialverfahren nach dem SGB zugrunde, lassen sich folgende Ergebnisse festhalten: Die Einschaltung eines Dritten in den Übermittlungsprozess, sei es mittels klassischer Briefpost, elektronisch oder hybrid, stellt keine Bekanntgabe von Sozialdaten im Sinne der maßgeblichen Vorschriften dar, soweit alle Teilprozesse der Übertragung als Telekommunikations- oder Postdienstleistung anzusehen sind. Ob dennoch zusätzliche Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen sind, richtet sich nach 78a SGB X in Verbindung mit der Anlage zu dieser Vorschrift, die vor allem eine sog. Weitergabekontrolle erfordert, die gerade auch durch Verschlüsselungstechnologien gewährleistet werden kann. Die Bestimmung des Schutzniveaus hat sich somit ausgehend von 78a SGB X primär an der Art der zu schützenden Datenkategorien zu orientieren. Einige allgemeingültige Grundsätze, an denen die unterschiedlichen Kommunikationsformen zu messen sind, lassen sich dennoch aufstellen: Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass die konkret zu ergreifenden technischen und organisatorischen Schutzmaßnahmen immer dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit unterliegen. Dies bedeutet, dass sich die Festlegung der Einzelmaßnahmen an den Bezugsgrößen»Schutzzweck und Aufwand«zu orientieren hat. Die Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit zeigt auch, dass es nicht gefordert ist, die (ohnehin nicht erreichbare) 100prozentige Sicherheit zu verwirklichen, sondern ein hinreichendes Schutzniveau ausreichend ist. So zeigt auch die Formulierung»dem Stand der Technik entsprechende«in der Anlage zu 9 BDSG im Kontext der Verschlüsselungsverfahren, dass in der Praxis bewährte und mit einem hohen Sicherheitsstandard versehene Verfahren gemeint sind. Außerdem sind die bestehenden rechtlichen Sicherungen ebenfalls in eine entsprechende Risikoanalyse einzubeziehen, die der Festlegung technischer und organisatorischer Maßnahmen voranzugehen hat. Dies bedeutet für den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung, dass, zumal der strafrechtliche Schutz weitgehend demjenigen bei der einfachen -Kommunikation entspricht, vorrangig die besonderen technischen Sicherheitsvorkehrungen, die einen Zugriff tatsächlich verhindern können, zu analysieren sind: Der E-POSTBRIEF wird zunächst, nachdem er vom Absender an den Provider»übergeben«wurde, providerseitig verschlüsselt. Die Übermittlung vom Absender an die Deutsche Post vollzieht sich dabei entweder über ein Gateway und damit zusätzlich vor Zugriffen von außen abgesichert oder über eine gesicherte Internet-Verbindung (sowohl im Fall der clientbasierten oder webbasierten Erstellung der Nachricht). Die providerseitig verschlüsselte Mail wird dann über eine gesicherte»tunnelverbindung«an 9

14 den Empfängerprovider übermittelt, dort entschlüsselt und wiederum über eine gesicherte Verbindung dem Empfänger übergeben. Dafür, dass der E-POSTBRIEF auch bei besonders sensiblen Daten zum Einsatz kommen kann, sprechen u. a. folgende Argumente: Der Umstand, dass der rechtliche Schutz durch die eingesetzten Verschlüsselungstechnologien gegenüber der einfachen erhöht wird, da nicht nur eine Strafbarkeit nach 202b StGB, sondern zusätzlich nach 202a StGB in Betracht kommt. Die nachgewiesene Erfüllung bestimmter Sicherheitsstandards durch die Provider, bei denen die Daten kurzzeitig»unverschlüsselt«vorliegen, sodass gegenüber»normalen«diensteanbietern, für die die gleichen rechtlichen Zugriffsrestriktionen gelten, von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann, da bspw. technische und organisatorische Vorkehrungen zum Datenschutz vorab geprüft wurden. Dass Zugriffe von externen Dritten technisch weitgehend ausgeschlossen sind: einerseits verhindert der Einsatz eines»tunnelsystems«und gesicherter Verbindungen einen Zugriff von außen, andererseits sind die Daten während des Transportvorgangs überwiegend zusätzlich verschlüsselt, sodass selbst dann, wenn ein Zugriff gelingen sollte, die Daten nicht im Klartext vorliegen. Das vom E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung realisierte Verfahren ist folglich als hinreichend auch im Rahmen des 78a SGB X in Verbindung mit der entsprechenden Anlage zu bewerten; es dürfte darüber hinaus auch die explizite Anordnung von Verschlüsselungsverfahren nach»stand der Technik«gem. der Anlage zu 9 BDSG erfüllen. Hinzu kommt, dass die Diskussion zum D -Gesetz gezeigt hat, dass der Gesetzgeber dieses Schutzniveau für ausreichend erachtet. Explizit wurde im Vorfeld des Inkrafttretens von verschiedenen Seiten eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung als Standard gefordert; eine Forderung, die sich jedoch nicht durchsetzen konnte. Dienste, die vergleichbare Sicherheitsstandards erfüllen, eignen sich daher auch für einen Einsatz im Sozialverfahren die Akkreditierung verdeutlicht dies lediglich nach außen erkennbar, zwingende Voraussetzung für die Einsetzbarkeit ist sie hingegen nicht. Der Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung ist nach den gleichen Grundsätzen zu bewerten. Auch hier ist der rechtliche Schutz der Inhaltsdaten während des gesamten Übermittlungsprozesses wie bei allen anderen Kommunikationsformen vollständig gesichert. Insofern ist wiederum vorrangig auf die technischen Sicherheitsvorkehrungen abzustellen. Diese können einen Zugriff ebenso ausschließen wie bei der rein elektronischen Variante. Dafür sprechen folgende Argumente: Grad und Umfang der Verschlüsselung sind mit der rein elektronischen Variante vergleichbar, die vom D -Gesetz als ausreichend erachtet wird. Der elektronische Übermittlungsprozess vom Absender zur Deutschen 10

15 Post bzw. zum Druckzentrum ist identisch (sichere Übergabe an die Deutsche Post, providerseitige Verschlüsselung, Übermittlung durch ein gesichertes Tunnelsystem). Anschließend liegen die Daten ebenfalls kurzfristig unverschlüsselt vor allerdings bei einem Diensteanbieter, der besondere Sicherheitsstandards erfüllt, und im Anwendungsbereich von TKG, PostG und D -Gesetz. Im Zustellungsprozess ist der Schutz wiederum wie beim klassischen Postversand zu beurteilen. Der verschlossene Brief ist aufgrund seines rechtlichen und tatsächlichen Schutzes seit jeher zur Übermittlung sensibler Informationen geeignet. Insofern ist der Einsatz hybrider Kommunikationsformen wie des E- POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung im Sozialverfahrensrecht ebenfalls zulässig. Die Vorgaben des 78a SGB X und der entsprechenden Anlage werden gewahrt. Zusätzlich sind aber folgende einschränkende Vorgaben an den Dienst zu formulieren: Die elektronische Übermittlung der Daten zum Zwecke des Ausdrucks muss sich nach vergleichbaren Sicherheitsstandards vollziehen wie die D -Kommunikation; die eingesetzten Unternehmen und Mitarbeiter müssen vollständig dem Fernmelde- und Postgeheimnis aus TKG und PostG verpflichtet sein. Um die Erfüllung dieser Standards nach außen zu dokumentieren, wäre es denkbar, dass sich der entsprechende Diensteanbieter, obwohl diese Dienstleistung vom D -Gesetz nicht explizit erfasst wird, auch als De- Mail-Anbieter akkreditiert. Einsatzmöglichkeiten im Steuerverfahrensrecht An diesen Grundaussagen hat sich auch die Bewertung der Einsatzoptionen in Verfahren nach der AO zu orientieren. Auch hier ist bereits der Tatbestand des 30 AO, eine Offenbarung von Steuerdaten, nicht gegeben, wenn sich der Übermittlungsprozess unter Einschaltung Dritter ausschließlich in Form von Telekommunikations- und Postdienstleistungen vollzieht. Die besondere Schutzbedürftigkeit während des Transports wird von 87a Abs. 1 Satz 3 AO verdeutlicht, der verlangt, dass Daten, die dem Steuergeheimnis unterliegen, mit einem geeigneten Verfahren zu verschlüsseln sind. Verfahren, die vergleichbaren Sicherheitsstandards wie die D entsprechen. sind also auch im Anwendungsbereich der AO geeignet, diesen Vorgaben gerecht zu werden. Dabei sind zusätzlich folgende Aspekte zu berücksichtigen: Zunächst der Umstand, dass die Begründung zum D -Gesetz explizit einen Ausschluss dieser Kommunikationsform für das Steuerverfahren enthält. Jedoch werden die Vorschriften, die diesen generellen Ausschluss 11

16 begründen sollen, in der Gesetzesbegründung nicht genannt. In jedem Fall wäre ein Bezug zu 87a Abs. 1 Satz 3 AO als speziellere Vorschrift gegenüber 30 AO hinsichtlich der vom D -Gesetz angesprochenen Rechtsfragen der elektronischen Kommunikation herzustellen gewesen. Zudem stellt sich die Gesetzesbegründung auch in Widerspruch zu 87a AO, der die elektronische Kommunikation, zu der auch der E-POSTBRIEF zu rechnen ist, ausdrücklich für das Steuerverfahren legitimiert. Die Gesetzesbegründung kann geltendes Recht ( 87a AO) nicht außer Kraft setzen. Ansonsten entstünde zudem das wenig nachvollziehbare Ergebnis, dass nach 87a AO bei Einsatz einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung ein Dokument, welches Steuerdaten enthält, zwar mittels einer einfachen , jedoch nicht über den weitaus sicheren E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung verschickt werden dürfte. Ein weiterer Systembruch entstünde auch durch die parallel zum D - Gesetz erfolgte Anpassung des VwZG. Zumal 122 Abs. 5 Satz 2 AO für die förmliche Zustellung von Verwaltungsakten auf das VwZG verweist, wird damit neuerdings auch die Möglichkeit einer»elektronischen Zustellung gegen Abholbestätigung«nach 5a VwZG ermöglicht, die nur durch den Versand einer D zu realisieren ist. Trotz der Aussage in der Gesetzesbegründung bleiben also ausschließlich die Vorgaben der AO maßgeblich. Diese verlangt nach 87a Abs. 1 Satz 3 AO für jede Form der elektronischen Kommunikation (also auch den E- POSTBRIEF) eine Verschlüsselung mit einem geeigneten Verfahren, für andere Kommunikationsformen ausgehend von allgemeinen Rechtsgrundsätzen bzw. unmittelbar aus 30 AO begründet»technische und organisatorische«maßnahmen im Sinne der Weitergabekontrolle, die gerade auch in einer Verschlüsselung nach dem»stand der Technik«(vgl. Anlage zu 9 BDSG) bestehen können. Der Umstand, dass anders als im Sozialrecht explizit eine»verschlüsselung«gefordert wird. Allerdings wird auch im Rahmen des 87a Abs. 1 Satz 3 AO kein spezielles Verschlüsselungsverfahren explizit angeordnet, vielmehr ist erforderlich, dass das Verfahren dem Stand der Technik entspricht und hinreichende Sicherheit bietet. In Anbetracht der sich ständig erhöhenden Sicherheitsstandards kann von den Finanzbehörden nicht verlangt werden, stets das sicherste Verfahren zu verwenden. Es muss auch hier auf einen Ausgleich unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit der Mittel zwischen Sicherheit und Praktikabilität geachtet werden. Des Weiteren wird regelmäßig darauf verwiesen, dass sich die Eignung des Verfahrens nach 87a Abs. 1 Satz 3 AO vor allem auf Grundlage technischer Gutachten des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik beurteilen lasse. Insofern ist aber zu beachten, dass eine gesetzliche Legitimierung eines Verschlüsselungsverfahrens als hinreichende Sicherheit wie im Rahmen des D -Gesetzes zumindest die gleiche Wir- 12

17 kung haben muss wie eine behördliche. Insofern ist bei der Auslegung des 87a Abs. 1 Satz 3 AO insbesondere die Grundentscheidung des Gesetzgebers zum D -Gesetz zu beachten. Die Sensibilität und Schutzwürdigkeit von Steuerdaten, die ebenfalls nicht begründen kann, warum das von E-POSTBRIEF mit elektronischer und mit klassischer Zustellung gewährleistete Schutzniveau nicht ausreichend und immer eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung erforderlich sein sollte. Da die Bedeutung des Sozialgeheimnisses weit über die des Steuergeheimnisses hinausgeht, kann ein Erst-recht-Schluss auch die Zulässigkeit des Einsatzes im Steuerverfahren begründen. Das Gesamtsystem der D würde nachhaltig infrage gestellt, sollte der Bereich des Steuerverfahrensrechts vollständig aus der elektronischen Kommunikation ausgenommen werden damit widerspräche die Auslegung dem gesetzlichen Willen, die D und vergleichbare Angebote gerade auch in sensiblen Bereichen als sichere Form der elektronischen Kommunikation zu etablieren. Ein Festhalten am Ausschluss der D (und vergleichbarer Angebote) im Anwendungsbereich des 30 AO hätte nicht nur eine Nicht-Einsetzbarkeit der D im Sozialverfahrensrecht, sondern darüber hinaus auch in allen anderen Verwaltungsbereichen, die mit sensiblen Daten umgehen, und insbesondere auch für viele privatwirtschaftliche Anwendungsfälle (Banken, Versicherungen) zur Folge. Auch 20 Abs. 2 FVG steht dem Einsatz des E-POSTBRIEFS in steuerrechtlich geprägten Verfahren nicht entgegen. In einem Umkehrschluss ließe sich dieser Vorschrift zwar ein»privatisierungsverbot«für die technischen Hilfstätigkeiten entnehmen, wobei dann zusätzlich zu analysieren wäre, ob bestimmte Arbeitsschritte der Übermittlung eines E-POSTBRIEFS als solche technischen Hilfstätigkeiten zu qualifizieren wären zu denken wäre insbesondere an Prozesse der Transformationsphase. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass bereits 30 AO ein Privatisierungsverbot beinhaltet und eine Auftragsdatenverarbeitung grundsätzlich nur durch andere öffentliche Stellen in Betracht kommt. Die Vorgabe aus 20 Abs. 2 FVG verfolgt insofern eine andere Zielsetzung, nämlich die Legitimierung der eigentlich unzulässigen»mischverwaltung«. Selbst wenn man die Einschaltung Dritter an 20 Abs. 2 FVG messen wollte, käme man zu keinem anderen Ergebnis die technischen Hilfstätigkeiten setzen, wie jede andere Auftragsdatenverarbeitung, die Kenntnisnahme der relevanten Daten voraus. Angesichts der rechtlichen Kenntnisnahme-Verbote aus TKG und PostG ist eine solche im Rahmen des E-POSTBRIEFS jedoch ausgeschlossen, wie auch bisher der Einsatz privater Dritter im Rahmen der postalischen Kommunikation nicht als Verstoß gegen 20 Abs. 2 FVG gewertet wird. Soweit unter 20 Abs. 2 FVG Transformationstätigkeiten (Betrieb eines gemeinsamen Druck- und Rechenzentrums) subsumiert werden, ist entscheidend, ob diese im Rahmen eines Telekommunikations- und Postdienstleistungsprozesses und zudem ausschließlich durch Telekommunika- 13

18 tions- und Postdienstleister erbracht werden, sodass die besonderen rechtlichen Sicherungen greifen. Für diese Auslegung spricht bereits die Existenz des 87a AO, der eine elektronische Kommunikation ermöglicht, die aber zwangsläufig mit der Einschaltung eines Dritten für typische»technische Hilfstätigkeiten«verbunden ist. Schriftformerfordernisse im Sozial- und Steuerrecht Zumal die maßgeblichen Vorschriften, die sich mit der Frage der Schriftform bzw. deren Äquivalenten im Sozial- und Steuerrecht befassen ( 36a SGB I, 87a AO), keine relevanten Unterschiede zum allgemeinen Verwaltungsrecht aufweisen, lassen sich unter Rückgriff auf das erste Gutachten folgende Ergebnisse festhalten: Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung erfüllt in der Regel gesetzliche Schriftformerfordernisse, zumal die maßgeblichen Schriftformfunktionen (Identifizierbarkeit, Entäußerungswille, fehlende Veränderung während der Übermittlung) einschließlich der Verkörperung verwirklicht werden. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der fachrechtlichen Vorschrift explizit ein Unterschriftserfordernis entnommen werden kann. Bis zur Anpassung des 3a VwVfG bzw. der entsprechenden Regelungen in AO und SGB I kommt ein Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung zur Ersetzung der Schriftform nur in Betracht, wenn dieser (bzw. die Anlage) mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen wird. Zulässigkeit der E-POSTBRIEF Kommunikation im Übrigen Auch die des Weiteren zu berücksichtigenden rechtlichen Vorgaben im Steuer- und Sozialverfahrensrecht unterscheiden sich nicht maßgeblich vom allgemeinen Verfahrensrecht. Dies bedeutet unter anderem: Aufgrund der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens ist explizit festzustellen, ob überhaupt ein gesetzliches Schriftformerfordernis vorliegt. Ist dies nicht der Fall, können beide Varianten des E-POSTBRIEFS ohne Weiteres eingesetzt werden. Die Zugangseröffnung ist auch im besonderen Verfahrensrecht zu fordern; die Angabe der E-POSTBRIEF Adresse ist jedoch in der Regel als konkludente Zugangseröffnung zu werten. Für die Bekanntgabe von Verwaltungsakten gilt die Drei-Tages-Fiktion sowohl bei der elektronischen Variante (unmittelbar) als auch analog für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung. Bei der Bestimmung des Zugangszeitpunkts sonstiger Mitteilungen bestehen ebenfalls keine Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahren, entscheidend ist ein Zugang entsprechend 130 BGB. Für die förmliche Zustellung kommt zunächst die hybride Variante des E- POSTBRIEFS in Betracht, da diese mit den Optionen»Einschreiben mit Rückschein«und»Übergabeeinschreiben«die Vorgaben des 4 VwZG erfüllt. Eine elektronische Zustellung setzt auch bei Verwendung des E- 14

19 POSTBRIEFS derzeit eine qualifizierte Signatur voraus ( 5 Abs. 5 VwZG). Im Fall einer Akkreditierung als D -Anbieter tritt für die besonderen Verfahrensarten ebenfalls die Möglichkeit der elektronischen Zustellung gegen Abholbestätigung nach 5a VwZG hinzu. 5. Einsatzoptionen für Berufsgeheimnisträger Auch Berufsgeheimnisträger (z. B. Ärzte, Rechtsanwälte und Steuerberater) können den E-POSTBRIEF in zulässiger Weise einsetzen. Aus den gleichen Gründen, aus denen es tatbestandlich bereits an einer Offenbarung von Steuerdaten nach 30 AO und einer Bekanntgabe von Sozialdaten nach dem SGB fehlt, scheidet eine Strafbarkeit nach 203 StGB aus. Es fehlt bei der Einschaltung Dritter in Übermittlungsprozesse, die vollständig als Telekommunikations- und/oder Postdienstleistungen anzusehen sind, am objektiven Tatbestand des»offenbarens«. Hinzu kommt, dass das Handeln in der Regel durch eine (konkludente) Einwilligung in eine bestimmte Kommunikationsform nicht mehr als»unbefugt«im Sinne der Vorschrift zu bewerten ist. Angesichts des Umstandes, dass der Berufsgeheimnisträger auf die Wirksamkeit der rechtlichen Sicherungsmechanismen vertrauen darf, fehlt es zudem am Vorsatz, insbesondere dann, wenn Instrumente wie der E-POSTBRIEF eingesetzt werden, die zugleich auch technische Sicherheitsvorkehrungen beinhalten. Online-Bestellung unter: ISBN: