Aktuelle Fragen des Bankrechts

Transkript

1 Aktuelle Fragen des Bankrechts Susan Emmenegger/Rahel Good * Inhaltsverzeichnis I. Einleitung II. Rechtsprechung Retrozessionen a) Retro I bis Retro III b) Vermögensverwaltung, Anlageberatung, Execution Only 947 aa) Vermögensverwaltung bb) Anlageberatung cc) Execution Only Zugriff des Kunden auf die kundenrelevante Dokumentation der Bank a) Auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht aa) Interne Dokumente bb) Abgrenzung zwischen Rechenschafts- und Herausgabepflicht b) Datenschutzgesetz c) Prozessuale Caveats aa) Editionsbegehren bb) Vorsorgliche Massnahmen d) Entwicklungen im Aufsichtsrecht Treuepflichten der Bank Informationspflichten der Bank a) Informationelle Stufenfolge b) Informationspflichten im Allgemeinen aa) Execution Only-Geschäft bb) Anlageberatung c) Überwachungspflichten bei der Anlageberatung d) Aufklärung über das Emmittenrisiko * Susan Emmenegger: Prof. Dr., LL.M., Ordinaria für Privatrecht und Bankrecht, Direktorin des Instituts für Bankrecht an der Universität Bern. Rahel Good: MLaw, Rechtsanwältin, wissenschaftliche Mitarbeiterin am zivilistischen Seminar/Institut für Bankrecht an der Universität Bern. Wir danken Frau lic. iur. Céline Martin, Rechtsanwältin und Frau MLaw Regula Kurzbein, Rechtsanwältin, für die grosse Unterstützung bei der Erstellung dieses Beitrags. Weiter danken wir Frau BLaw Sladjana Rmandic und Herrn stud. iur. Sebastian Müller für das Lektorat und die Formatierungsarbeiten. 943

2 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat Auskunftsrecht von Erben Haftung der Depotbank Liquidation Konto/Depot (massgebender Abrechnungskurs) Kreditrecht a) Konsumkredit b) Verrechnungsverzicht zulasten des Bürgen Zwangsvollstreckung a) Rechtsöffnungstitel b) Arrest Prozessuales a) Verjährungseinrede vor der Rechtsmittelinstanz b) Beweislastverteilung Diverses a) Schiedsvereinbarung bei Vermögensverwaltung b) Entlöhnung Bankangestellte III. Gesetzgebung Meldepflicht gemäss Art. 397a OR AGB-Inhaltskontrolle: Revision UWG Kollektive Kapitalanlagen Einlagesicherung Nachrichtenlose Vermögenswerte Weissgeldstrategie a) Internationale Zusammenarbeit b) Geldwäschereiabwehr und erweiterte Sorgfaltspflichten im Steuerbereich Finanzdienstleistungsgesetz (Gesetzesprojekt) IV. Literatur

3 Aktuelle Fragen des Bankrechts I. Einleitung Das Bankrecht der letzten zwei Jahre ist nach wie vor geprägt von der globalen Finanzkrise. Die höchstrichterlichen Entscheide in Sachen Lehman Brothers und Madoff bieten dafür den unmittelbaren Beleg. 1 In Sachen "Bankgeheimnis" ist nach wie vor Vieles im Fluss. Es ist hingegen unübersehbar, dass der Handlungsspielraum der Schweiz kontinuierlich eingeschränkt worden ist. Seit dem Treffen der G-20 am 19. April 2013 in Washington ist nun auch auf internationaler Ebene kommuniziert worden, dass sich die Schweiz nicht mehr kategorisch gegen den automatischen Informationsaustausch sperren wird. 2 Der Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) ist seiner Totengräberrolle für das Bankgeheimnis gerecht geworden und lässt die letzten europäischen Verbündeten der Schweiz auf den information highway einbiegen. Für das private Bankrecht wird das Projekt eines Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) sofern es Realität wird im Ergebnis zu einem Sonderprivatrecht für Banken führen, wie es bisher in diesem Ausmass nicht vorhanden war. Die im FIDLEG vorgesehenen aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten entsprechen in vielerlei Hinsicht den auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten. Nur werden sie wie für das Aufsichtsrecht üblich nicht als Generalklauseln gefasst sein, sondern als detaillierte Verhaltensanforderungen. Es ist absehbar, dass sie als Doppelnormen Anwendung finden werden, möglicherweise wird diese Frage gar im Gesetz selbst normiert. Eine Folge dieses Gleichklangs von Aufsichtsrecht und Privatrecht wird sein, dass die Zivilgerichte ihre Rechtsfortbildungsrolle verlieren und die FINMA diese Rolle übernimmt. Die vorliegende Übersicht setzt den Schwerpunkt bei der privaten Rechtsprechung des Bundesgerichts. Sodann werden auch einige wichtige Neuerungen im Gesetzesrecht kommentiert. II. Rechtsprechung Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts der letzten Jahre lässt zwei Stossrichtungen erkennen: Man verlangt von den Bankkundinnen und -kunden selbstverantwortliches Handeln und lässt es grundsätzlich nicht 1 2 Urteile des BGer 4A_443/2011 vom 22. Februar 2012 (Madoff); 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 (Lehman); 4A_383/2011 vom 12. Dezember 2011 (Lehman). Zu Madoff siehe auch KassG ZH, Urteil vom 23. September 2011, Kass.-Nr. AA (nicht publiziert), zusammengefasst in LUC THÉVENOZ/SUSAN EMMENEGGER, Le droit bancaire privé suisse /Das schweizerische Bankprivatrecht , in: SZW 84/2012, S (333 f.). NZZ vom 20. April 2013, S. 25 (Die G-20 forciert den «gläsernen Kunden»). 945

4 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 zu, dass Anlageverluste unter Hinweis auf Informationspflichtverletzungen auf die Bank abgeschoben werden. Das zeigt sich sehr gut bei der Lehman- Rechtsprechung, 3 aber auch bei den Entscheiden zu allgemeinen Informationspflichten 4 und der Rechtsprechung zur beschränkten Überwachungspflicht bei der Anlageberatung 5. Andererseits wird aber von den Banken vermehrt Transparenz gefordert. Das zeigt sich namentlich bei den Retrozessionsentscheiden und im Zusammenhang mit der Offenlegung gestützt auf die auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht und das Datenschutzgesetz. 1. Retrozessionen Wenige Urteile des Bundesgerichts haben in der Vergangenheit so viel Staub aufgewirbelt wie der Entscheid der II. Zivilkammer vom 30. Oktober 2012 über die Herausgabe von Retrozessionen. 6 Der Entscheid schliesst an zwei vorangehende zivilrechtliche Urteile an und markiert gleichzeitig Distanz zu einem Entscheid der Strafkammer. 7 a) Retro I bis Retro III Mit dem Urteil vom 30. Oktober hat das Bundesgericht einen weiteren Baustein zur Retrozessionsrechtsprechung geliefert, die in BGE 132 III 460 (Retro I) ihren Anfang genommen hat und in kantonalen Entscheiden und einem weiteren Bundesgerichtsentscheid (BGE 137 III 393, Retro II) weiterentwickelt wurde. Im neusten Urteil hat es im Wesentlichen folgende Fragen geklärt: Erstens gilt die Offenlegungs- und Herausgabepflicht auch für Banken. Zweitens gilt sie auch für Anlagefonds und strukturierte Produkte. Drittens gilt sie auch für konzerneigene Produkte der Bank. Die zentrale Bedeutung dieses Entscheids für die Bankpraxis wird durch die FINMA-Mitteilung Nr. 41 vom 26. November 2012 unterstrichen. Darin fordert die FINMA die Banken auf, dem Urteil umgehend Rechnung zu tra Urteile des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 (Lehman); 4A_383/2011 vom 12. Dezember 2011 (Lehman). Zuletzt Urteil des BGer 4A_271/2011 vom 16. August 2011 E. 3 (Execution Only) und bestätigt in Urteil des BGer 4A_444/2012 vom 10. Dezember 2012 (Anlageberatung). Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar BGE 138 III 755 (Urteil des BGer 4A_127/2012 und 4A_141/2012 vom 30. Oktober 2012). Urteil des BGer 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 E. 1. Siehe dazu JÖRG SCHWARZ, Aktuelle Fragen des Bankenrechts, in: Walter Fellmann/Thomas Poledna (Hrsg.), Aktuelle Anwaltspraxis 2011, S (835 ff.); SUSAN EMMENEGGER/LUC THÉVENOZ, Das schweizerische Bankprivatrecht /Le droit bancaire privé suisse , SZW 2011, S (374). BGE 138 III 755 (4A_127/2012 und 4A_141/2012 vom 30. Oktober 2012). 946

5 Aktuelle Fragen des Bankrechts gen, alle potentiell betroffenen Kunden zu kontaktieren und über den Entscheid in Kenntnis zu setzen, diese Kunden darüber zu informieren, an welche Stelle sie sich für weitere Auskünfte wenden können, und sie auf Anfrage über den Umfang der erhaltenen Retrozessionen zu informieren. 9 b) Vermögensverwaltung, Anlageberatung, Execution Only Die Retro-Entscheide I bis III betrafen die Vermögensverwaltung. Für diese Vertragsart besteht also eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts. Die Anlageberatung und die Execution Only-Geschäfte waren hingegen noch nicht Gegenstand eines höchstrichterlichen Entscheids. Im Retro III-Urteil hat das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten, es sei nicht zu beurteilen, wie es sich bei anderen Vertragsverhältnissen verhalte. 10 Offen ist nach diesen Ausführungen sowohl die Frage der Herausgabepflicht bei der Anlageberatung als auch worauf das Bundesgericht ausdrücklich hinweist bei den Execution Only-Geschäften. aa) Vermögensverwaltung Das Bundesgericht hat im Retro III-Urteil die Herausgabepflicht an folgendes Kriterium geknüpft: Entscheidend sei, ob die Zahlungen an den Beauftragten "die Besorgnis begründeten, die [Bank] könnte möglicherweise die Interessen des [Kunden] nicht ausreichend wahrnehmen." 11 Massgeblich ist also, ob die Wahrung der Kundeninteressen durch die Zahlung beeinträchtigt sein könnte, oder anders gesagt: ob diesen Zahlungen potentiell anreizverzerrende Wirkung zukommt. Diese Gefahr sah das Bundesgericht im Falle der Bestandespflegekommissionen verwirklicht: Vorab hielt es fest, dass im Falle der Vermögensverwaltung die Bank eine umfassende Interessenwahrungspflicht trifft. Entsprechend tief liegt bei diesem Auftragsverhältnis die Schwelle für die Annahme einer Gefährdung oder gar einer Verletzung der auftragsrechtlichen Fundamentalpflicht zur strikten Wahrung der Auftraggeberinteressen. Der Kern der Begründung lautet, dass bei diesem Vergütungsmodell die Höhe der Entschädigung der Bank von der Anzahl Platzierungen bei den Kunden abhängt. Bestandespflegekommissionen tragen mithin das Potential für Fehlanreize in sich. Verschärft wird das Gefahrenpotential gemäss Bundesgericht schliesslich dadurch, dass die Bank FINMA Mittelung Nr. 41 (2012) 26. November 2012, S. 5: Aufsichtsrechtliche Massnahmen Retrozessionen, abrufbar unter: < Publikationen, Mitteilungen. BGE 138 III 755 E. 5.5 S BGE 138 III 755 E. 5.5 S

6 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 es im Rahmen der Vermögensverwaltung in der Hand hat, die entsprechenden Anlageentscheide selbständig vorzunehmen. 12 bb) Anlageberatung Wendet man die bundesgerichtlichen Kriterien für die Herausgabepflicht auf die Anlageberatung an, so ist zu fragen, ob im Falle der Anlageberatung die Bestandespflegekommissionen die Besorgnis begründen, dass die Bank die Interessen des Kunden nicht ausreichend wahrnimmt. Dies ist zu bejahen: Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide selber trifft, ihm die Bank dabei aber beratend zur Seite steht. 13 Der Umfang der Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten ist dabei weniger umfassend als beim Vermögensverwaltungsmandat. 14 So ist etwa die Bank bei der Anlageberatung im Regelfall nicht gehalten, das Wertschriftendepot des Kunden von sich aus dauernd zu überwachen und ihn auf Gefahren hinzuweisen. 15 Hingegen ist die Bank auch bei der Anlageberatung verpflichtet, ihre Beratungsleistung kundenorientiert zu erbringen. Die Leistungen, die damit verbunden sind, mögen im Einzelfall variieren. 16 In jedem Fall aber verbietet es die Interessenwahrungspflicht, dass die Bank ihre Beratungsleistung und namentlich die Produkteempfehlung am eigenen Gewinn ausrichtet. Bestandespflegekommissionen und andere volumenabhängige Vergütungen begründen für die Bank einen Zielkonflikt zwischen dem Streben nach eigener Gewinnoptimierung und der Interessenwahrung gegenüber dem Kunden. Die Fehlanreize bestehen sowohl bei der Vermögensverwaltung als auch bei der Anlageberatung. Zutreffend ist, dass das Gefahrenpotential bei der Vermögensverwaltung verschärft auftritt, weil die Bank die Anlageentscheide selbständig trifft. Nicht von der Hand zu weisen ist aber gleichzeitig, dass die Bank sich auch bei der Anlageberatung in einer Position befindet, die es ihr erlaubt, im Zuge der Beratung die Wahl des Kunden auf solche Produkte zu lenken, die mit Blick auf die Höhe der Rückvergütungen für sie besonders attraktiv sind. Es besteht also auch in diesem Fall die Besorgnis, dass die Bank die Interessen des Kunden nicht ausreichend wahrnimmt. 17 Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR unter anderem dazu dient, als präventive Massnahme den Interessenkonflikt des BGE 138 III 755 E. 5.6 S Zuletzt Urteil des BGer 4A_444/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 3.2, m.w.n. Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 5. März 2012 E Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E Siehe dazu auch unten S. 27. Urteil des BGer 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2, SJ 2007 I S. 313 ff. Zu diesem Kernkriterium: BGE 138 III 755 E. 5.5 S

7 Aktuelle Fragen des Bankrechts Beauftragten zu vermeiden. Es ist nicht erforderlich, dass der Beauftragte sich tatsächlich pflichtwidrig verhält oder dass der Auftraggeber einen konkreten Nachteil erleidet. 18 Vielmehr genügt es, dass der Beauftragte aufgrund seines Handlungsspielraums der Gefahr ausgesetzt ist, seine Pflicht zur kundenbezogenen Interessenwahrung nicht im geschuldeten Umfang wahrzunehmen. Unter diesem präventiven Aspekt ist der Handlungsspielraum der Bank genügend weit, um von einer Interessengefährdung auszugehen. Mit Blick auf die ratio legis von Art. 400 Abs. 1 OR ist daher die Herausgabepflicht von erfolgsbasierten Vergütungen auch bei der Anlageberatung zu bejahen. cc) Execution Only Auch für die Execution Only-Geschäfte gilt der bundesgerichtliche Retro- Massstab: Entscheidend ist, ob Rückvergütungen und insbesondere Bestandespflegekommissionen im Rahmen einer Execution Only-Beziehung die Besorgnis begründen, die Bank könnte möglicherweise die Interessen des Kunden nicht ausreichend wahrnehmen. Bei Execution Only-Geschäften gehen die Initiative und der Anlageentscheid allein vom Kunden aus. 19 Gemäss ständiger Rechtsprechung gehen die Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten der Bank im Regelfall weniger weit als bei der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung. 20 Auch unter dem Minimalstandard des Execution Only-Geschäfts ist die Bank aber gehalten, die Interessen des Kunden zu wahren. Auch hier ist es ihr also grundsätzlich untersagt, ihr Handeln am eigenen Gewinninteresse statt am Interesse des Kunden auszurichten. Im Unterschied zur Vermögensverwaltung und zur Anlageberatung befindet sich die Bank aber bei der Execution Only- Beziehung nicht in einer Position, die es ihr erlauben würde, zu Lasten der Kundeninteressen einen Einfluss auf ihre eigene Gewinnoptimierung zu nehmen. Mangels entsprechender Einflussnahme begründet auch eine volumenabhängige Vergütung in diesem Fall nicht die Besorgnis, dass die Bank möglicherweise die Interessen des Kunden nicht ausreichend wahrnimmt. Damit ist der "Test", den das Bundesgericht für die Bejahung der Herausgabepflicht aufstellt, in diesem Fall nicht erfüllt, und eine Herausgabepflicht entfällt BGE 138 III 755 E. 5.3 S Zu den Execution Only Geschäften siehe BGE 133 III 97 E und S. 102 f. Siehe auch BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764; Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1; HGer ZH, Urteil vom 19. Mai 2011, Geschäfts-Nr. HG090121, E ; Urteil des BGer 4A_521/2008 und 4A_523/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; Urteil des BGer 4C.265/2001 vom 15. Januar 2002 E. 2 (allerdings im Zusammenhang mit einem Lombardkredit). Siehe dazu unten S

8 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 Anders lautet die Beurteilung, wenn man für die Herausgabepflicht den Grundsatz der Nicht-Bereicherung als eigenständiges Begründungsmoment heranzieht. Der Beauftragte darf, abgesehen vom Honorar, durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren. 21 Bezieht die Bank eine Rückvergütung, so erhält sie ein zusätzliches Honorar. Dieses Honorar steht in einem inneren Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis, denn es erfolgt allein deshalb, weil die Bank vom Kunden und dank dessen Investition eine Position eingeräumt bekam, die den Zufluss der fraglichen Vergütung ermöglichte. 22 Das gilt sowohl für die Vermögensverwaltung als auch für die Anlageberatung und schliesslich auch für die Execution Only-Geschäfte. Gleichzeitig bleibt das Risiko für die Investition beim Kunden. Die Bank muss für allfällige Ausfälle nicht haften, sie erhält Honorar und Auslagenersatz unabhängig vom Investitionserfolg. Auch dies gilt für alle genannten Vertragsverhältnisse. Soweit aber die Bank eine Vergütung erhält, die sie ohne entsprechendes Risiko seitens des Kunden nicht realisiert hätte, wird sie herausgabepflichtig. Denn wenn der Kunde allein das Risiko trägt, so soll er auch in den Genuss sämtlicher Gewinne kommen. 23 Auslagen der Bank für kundenbezogene Leistungen sind von dieser gestützt auf Art. 402 Abs. 1 OR zu ersetzen. Unter dem Risikoaspekt führt also die Anwendung des Grundsatzes der Nicht- Bereicherung als selbständiges Kriterium zur Bejahung der Herausgabepflicht. Es sei aber darauf hingewiesen, dass der jüngste Entscheid des Bundesgerichts die Gesichtspunkte "Nicht-Bereicherung" und "Interessenkonflikte" zwar separat erwähnt, in den Folgeerwägungen aber nur noch die Frage des Interessenkonfliktes geprüft wird. 2. Zugriff des Kunden auf die kundenrelevante Dokumentation der Bank Ein wiederkehrendes Thema bei den Beziehungen der Bank zu ihren Kunden sind die prozessualen Schwierigkeiten, denen der einzelne Kunde begegnet, wenn er eine Klage gegen die Bank in Erwägung zieht. Dazu gehören in besonderem Masse die Beweisschwierigkeiten. Die relevanten Dokumente sind nämlich regelmässig im Besitz der Bank, so dass der Kunde nicht weiss, mit welchen Unterlagen die Bank seine Ansprüche kontern wird. Das Bundesge BGE 138 III 755 E. 5.3 S Siehe dazu SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Susan Emmenegger (Hrsg.), Anlagerecht, Basel 2007, S (72), m.w.n. SUSAN EMMENEGGER/FABIAN SCHMID, Herausgabepflicht des Beauftragten, in: Peter Gauch/Franz Werro/Pascal Pichonnaz (Hrsg.), Mélanges en l honneur de Pierre Tercier, Zürich 2008, S (219 f.), m.w.n. 950

9 Aktuelle Fragen des Bankrechts richt hat hier mit zwei Entscheiden eine gewisse Abhilfe geschaffen. Allerdings gilt es, die prozessualen Rahmenbedingungen zu beachten. a) Auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht In einem Entscheid vom 19. November 2012 hatte das Bundesgericht die Gelegenheit, den Umfang der Rechenschaftspflicht der Bank gegenüber dem Kunden zu präzisieren und sich insbesondere auch zur Herausgabepflicht interner Dokumente zu äussern. aa) Interne Dokumente Anlass war die Klage einer Bankkundin, die mit der Bank ein Margin Trading vereinbart hatte. Dabei musste die Kundin einen Anteil des Kaufpreises für die einschlägigen Käufe (Optionskontrakte) in Eigenmitteln aufbringen, während der Restbetrag von der Bank als Kredit zur Verfügung gestellt wurde. Nachdem seitens der Bank vier Margin Calls erfolgt waren, verlangte die Kundin von der Bank insbesondere Rechenschaft über die Berechnungen, welche die Bank den Margin Calls zugrunde gelegt hatte, sowie die Notizen und Aufzeichnungen zwischen den Angestellten der beiden Parteien. Die Bank verweigerte diese Auskünfte unter Hinweis darauf, es handle sich um interne Dokumente. Das Bundesgericht liess diesen Einwand nicht gelten. Soweit die internen Dokumente dazu dienten, der Auftraggeberin die Kontrolle über die Tätigkeit der Beauftragten zu ermöglichen, würden diese Dokumente der Rechenschaftspflicht unterliegen. Anders verhalte es sich mit rein internen Dokumenten wie etwa nie versandten Vertragsentwürfen, die für die Überprüfung der vertragsrelevanten Ausführung ohnehin nicht relevant seien. Stehe fest, dass ein internes Dokument der Rechenschaftspflicht unterliege, müsse in einem zweiten Schritt eine Interessenabwägung mit den Geheimnisinteressen der Auftraggeberin vorgenommen werden. Im Einzelfall könne dies bedeuten, dass der Auftraggeberin das verlangte Dokument nur auszugsweise vorgelegt werde. 24 Das Bundesgericht bejahte gestützt auf diese Erwägungen die Rechenschaftspflicht für Telefonaufzeichnungen und -protokolle zwischen den Angestellten der beiden Parteien, bezüglich des Nachweises der Kennzahlen, auf die sich die Bank für ihre vier Margin Calls bezogen hatte, bezüglich der ihr als Sicherheit dienenden Vermögenspositionen in der einschlägigen Zeitperiode und bezüglich einer detaillierten Schlussabrechnung. 24 Urteil des BGer 4A_13/2012 vom 19. November 2012 E

10 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 bb) Abgrenzung zwischen Rechenschafts- und Herausgabepflicht In demselben Entscheid äusserte sich das Bundesgericht auch zum Verhältnis zwischen Rechenschaftspflicht und Herausgabepflicht. Es betonte, dass die beiden Institute einer unterschiedlichen Zielsetzung verpflichtet seien: Die Rechenschaftsablage diene der Kontrolle der Beauftragten durch die Auftraggeberin, die Herausgabepflicht diene der Einhaltung der Treuepflicht. Daraus folge, dass gewisse Dokumente der Rechenschaftspflicht, nicht aber der Herausgabepflicht unterliegen könnten, etwa Aufzeichnungen über Kundenbesuche und -kontakte, oder im Medizinalrecht die von den Ärzten erstellte Krankengeschichte. Zur Erfüllung der Rechenschaftspflicht seien diese der Kundin in geeigneter Form zur Kenntnis zu bringen. 25 Die Vorinstanz hatte die geeignete Form darin gesehen, dass der Kundin die Dokumente zur Einsichtnahme und Anfertigung von Kopien vorzulegen sind, oder dass man ihr Kopien dieser Dokumente aushändigt. Das Bundesgericht hat diese Sichtweise nicht beanstandet. 26 Herausgabe und Rechenschaft sind mithin nicht deckungsgleich. In vielen Fällen wird diese Unterscheidung allerdings keine Rolle spielen, weil es der Kundin nicht um den Erhalt der Originaldokumente geht, sondern um die darin enthaltene Information. b) Datenschutzgesetz Seit dem 17. April 2012 können sich die Bankkunden zudem auf eine weitere Rechtsgrundlage stützen, um von der Bank die kundenrelevanten Dokumente herauszuverlangen. Das Bundesgericht hat an diesem Tag in einem Entscheid die Herausgabeansprüche von zwei Bankkunden gestützt auf das DSG bejaht. 27 Die Bank hatte über die Konten und Wertschriftendepots zweier Kunden Optionsgeschäfte abgewickelt, die zu Verlusten führten. Sie berief sich auf entsprechende Instruktionen der Kunden, verweigerte indessen die Herausgabe der entsprechenden (bankinternen) Unterlagen. Die Kunden verlangten daraufhin gestützt auf das DSG Auskunft über sämtliche sie betreffende Personendaten, insbesondere im Zusammenhang mit den fraglichen Kontound Depotbeziehungen. In Klammer sei gesagt, dass der Anwalt, der für ein solches Vorgehen der Bank den Segen der Gerichte einholen muss, nicht unbedingt zu beneiden ist Urteil des BGer 4A_13/2012 vom 19. November 2012 E Urteil des BGer 4A_13/2012 vom 19. November 2012 E. 5. BGE 138 III 425. Vorinstanz: OGer ZH, Beschluss vom 1. Oktober 2011, Geschäfts- Nr. LB (nicht publiziert). Zum Bundesgerichtsentscheid siehe etwa HÜRLIMANN, NZZ vom 21. April 2012, S. 27 (Bank muss auf Kundenanfrage alle Personendaten offenlegen). 952

11 Aktuelle Fragen des Bankrechts Das Bundesgericht hielt fest, die Bank sei gestützt auf Art. 8 DSG verpflichtet, den beiden Kunden Auskunft zu erteilen. 28 Dass die Kunden diese Auskunft im Hinblick auf einen allfälligen Schadenersatzprozess verlangten, sei per se nicht rechtsmissbräuchlich. 29 Die Bank könne auch nicht unter Hinweis auf die Abwehr unbegründeter Zivilansprüche ein überwiegendes Interesse an der Auskunftsverweigerung geltend machen (Art. 9 Abs. 4 DSG). Für die Abwehr solcher Ansprüche sei die Auskunftsverweigerung nicht geeignet. 30 Was als Anspruch unbegründet ist, lässt sich auch mit Hilfe einer Auskunft nicht begründen. Auch dieser Entscheid fügt sich in die "Transparenz-Rechtsprechung" des Bundesgerichts ein. Er ist, was die Grundsätze angeht, von erheblicher Tragweite für die Gleichgewichtslage zwischen den Kunden und der Bank. Denn nunmehr hat der Bankkunde vor einem Prozess Einsicht in die Unterlagen und kann damit sein Prozessrisiko besser abschätzen. Dieser Aspekt wird allerdings vom Bundesgericht (und auch von der Vorinstanz) nicht thematisiert. Im Gegenteil: Der vorinstanzliche Entscheid betont geradezu, die Bank habe nicht dargetan, inwieweit mit dem Editionsrecht, das die Anhebung eines Prozesses des Kunden voraussetze, ihre Interessen besser gewahrt seien als mit dem Datenschutzrecht, das unabhängig von einer Prozesseinleitung die Datenherausgabe ermöglichte. 31 Ein letzter Hinweis: Das Obergericht Zürich hatte vom Herausgabeanspruch, der sämtliche, die Kunden betreffenden bankinternen Personendaten umfasste, die internen Notizen zum persönlichen Gebrauch des Kundenberaters ausgenommen. 32 Diese Einschränkung war vor dem Bundesgericht nicht Diskussionsgegenstand, weil die Beschwerde von der Bank erhoben wurde. Mit Blick auf den anderen hier referierten Entscheid zeigt sich eine gewisse Diskrepanz, was die internen Dokumente angeht. Die auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht geht auch wegen der ihr eigenen Zielsetzung diesbezüglich offenbar weiter. Denn von der Rechenschaftspflicht sind nur solche "internen" Dokumente ausgenommen, die für die Überprüfung der vertragskonformen Auftragsausführung "ohnehin nicht relevant sind" BGE 138 III 425 E. 5 S. 431 ff. Der Entscheid der Vorinstanz, wonach die internen Notizen des Kundenberaters von der Herausgabepflicht ausgenommen seien (BGE 138 III 425 Sachverhalt B S. 427), wurde von den Kunden vor Bundesgericht nicht angefochten. BGE 138 III 425 E. 5.6 S BGE 138 III 425 E. 6.2 und 6.3. S. 433 f. BGE 138 III 425 E. 6.2 S So das Urteilsdispositiv, siehe BGE 138 III 425 Sachverhalt B S Urteil des BGer 4A_13/2012 vom 19. November 2012 E

12 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 c) Prozessuale Caveats Die materiellrechtliche Ausweitung des Zugriffs der Kundin auf Dokumente, die das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Bank betreffen, sollte nicht vergessen lassen, dass prozessrechtliche Rahmenbedingungen zu beachten sind. Bei der auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht führt der Weg über die Stufenklage. Auf Art. 400 Abs. 1 OR gestützte Editionsbegehren oder vorsorgliche Massnahmen blieben vor den Gerichten erfolglos. aa) Editionsbegehren Im Entscheid bezüglich der Editionsbegehren ging es um Folgendes: Zwei auf den britischen Jungferninseln domizilierte Gesellschaften hielten bei einer Bank in Zürich Konti und Wertschriftendepots. Aus getätigten Börsentransaktionen resultierten beträchtliche Verluste. Die Gesellschaften erhoben eine Schadenersatzklage gegen die Bank und verlangten vor dem zweiten Schriftenwechsel die Edition zahlreicher Urkunden und Informationen sowie eine Zeugeneinvernahme. Das Handelsgericht Zürich wies die Editionsanträge ab. Die materiell-rechtliche, selbständig einklagbare Rechenschaftspflicht der Beauftragten (Art. 400 Abs. 1 OR) könne nicht mittels prozessualer Anträge durchgesetzt werden. Dafür sei ein eigener Prozess im ordentlichen Verfahren notwendig. 34 Die Beurteilung des auftragsrechtlichen Informations- und Herausgabeanspruchs erfordere zudem die Qualifikation des Vertragsverhältnisses. Dieses sei zwischen den Parteien jedoch umstritten. Deshalb könne erst im materiellen Endentscheid über die Art des Vertragsverhältnisses sowie über den Umfang des allenfalls bestehenden Auskunfts- und Herausgabeanspruchs befunden werden. Art und Mass der Auskunftspflicht richteten sich nämlich nach der Art des Geschäftes. Ähnliches habe für die Herausgabepflicht zu gelten. 35 Überdies könne vorliegend nicht von einer Stufenklage ausgegangen werden, da die Klägerinnen ihren Schadenersatzanspruch bereits beziffert hätten und der geltend gemachte materiell-rechtliche Auskunftsanspruch zur Überprüfung der Mandatsführung der Bank dienen solle. 36 Das Bundesgericht qualifizierte den Beschluss des Handelsgerichts Zürich als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, da den Klägerinnen lediglich eine vorgezogene Edition verweigert und damit nicht materiell über die In HGer ZH, Beschluss vom 27. Juli 2012, Geschäfts-Nr. HG (nicht publiziert), E HGer ZH, Beschluss vom 27. Juli 2012, Geschäfts-Nr. HG (nicht publiziert), E HGer ZH, Beschluss vom 27. Juli 2012, Geschäfts-Nr. HG (nicht publiziert), E

13 Aktuelle Fragen des Bankrechts formations- und Auskunftsansprüche entschieden worden sei. Das Bundesgericht trat auf die gegen den Beschluss des Handelsgerichts erhobene Beschwerde der Klägerinnen wegen fehlendem Nachweis der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 93 BGG nicht ein. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzte es sich deshalb nicht auseinander. 37 bb) Vorsorgliche Massnahmen Auch im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen ist ein Zugriff auf kundenrelevante Dokumente gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR nicht möglich. Dies entschied das Bundesgericht in einem Entscheid vom 9. Oktober 2012 (BGE 138 III 728). Ein mutmasslicher Erbe verlangte mittels vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 261 und 262 ZPO gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR von verschiedenen Banken sowie von einem Anwalt Rechenschaftsablegung namentlich über alle für den Verstorbenen geführten Konten sowie über die für den Verstorbenen getätigten Geschäfte. Das Bundesgericht verwies auf seine Rechtsprechung zu aart. 697h OR 38, wonach der Anspruch auf Einsicht in die Buchführung einer Aktiengesellschaft typischerweise nicht mittels einer vorsorglichen Massnahme eingefordert werden könne. Die (vorsorgliche) Anordnung zur Offenlegung der Geschäftsbücher bewirke in jedem Fall die definitive Beurteilung des Einsichtsanspruchs und somit könne danach über diesen Anspruch kein ordentlicher Prozess mehr geführt werden. Weiter erwähnte das Bundesgericht die in der Lehre mehrfach vertretene Ansicht, dass der Rechenschaftsanspruch gemäss Art. 400 Abs. 1 OR zwar selbständig als Leistungsklage geltend gemacht werden könne, einer vorsorglichen Massnahme hingegen nicht zugänglich sei. Sobald das Gericht die Rechenschaftsablegung anordne, werde der Anspruch aus Art. 400 Abs. 1 OR vollumfänglich erfüllt und damit eine definitive Rechtslage geschaffen. Aufgrund dieser Erwägungen kam das Bundesgericht zum Schluss, dass es nicht willkürlich sei, die Zulässigkeit von vorsorglichen Massnahmen bei der Geltendmachung des Rechenschaftsanspruchs gemäss Art. 400 Abs. 1 OR nach den Kriterien der erwähnten Rechtsprechung zum Einsichtsrecht gemäss aart. 697h OR zu beurteilen und entsprechend zu verneinen. 39 Der mutmassliche Erbe machte zudem eine Willkür in der Anwendung von Art. 257 ZPO geltend. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass vorliegend das Verfahren auf Rechtsschutz in klaren Fällen nicht zur Anwendung kom Urteil des BGer 4A_517/2012 vom 7. Februar 2013 E. 1. BGE 120 II 352 E. 2b S BGE 138 III 728 E. 2.7 S. 732 f. 955

14 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 men könne, weil die Erbenstellung des Klägers nicht eindeutig feststehe und damit die Rechtslage nicht klar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO sei. 40 d) Entwicklungen im Aufsichtsrecht Auch im Aufsichtsrecht bildet das dokumentarische Ungleichgewicht zwischen der Bank und der Kundin Gegenstand von Diskussionen. Die FINMA hatte bereits in ihrem Vertriebsbericht 2010 auf diesen Punkt hingewiesen und eine Erweiterung der Dokumentationspflichten vorgeschlagen. Insbesondere sollten das Risikoprofil des Kunden und die konkrete Anlageempfehlung dokumentiert werden. 41 Das FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln 2012 verfolgt diese Richtung weiter und verlangt als Kernpunkt, dass Finanzdienstleister den Umfang und den Gegenstand der vereinbarten Dienstleistungen dokumentieren, zudem sollen sie über die erbrachten Dienstleistungen transparent Rechenschaft ablegen. 42 Der Hearingbericht des EFD zum Projekt eines künftigen Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) baut die eingeschlagene Richtung weiter aus. Die einzelnen Dienstleistungen und Vorgänge, welche der Finanzdienstleister zu dokumentieren hat, werden darin noch ausführlicher aufgelistet. Zudem soll der Finanzdienstleister verpflichtet werden, dem Kunden über die ausgeführten Dienstleistungen regelmässig Bericht zu erstatten. 43 Eine weitere Verbesserung der Position der Kunden wird im Bereich der Beweislastverteilung vorgeschlagen: Der Nachweis für die Einhaltung der anwendbaren Verhaltenspflichten soll im Zivilprozess künftig dem Finanzdienstleister obliegen. Gelingt der Nachweis nicht, so wird vermutet, dass er sich pflichtwidrig verhalten hat. Überdies ist die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage geplant, wonach der Kunde von seinem Finanzdienstleister die Zustellung einer Kopie seines Kundendossiers innert 30 Tagen verlangen kann Treuepflichten der Bank Im Zusammenhang mit den oben referierten Entscheiden über den Zugriff des Kunden auf kundenrelevante Dokumente ist ein weiterer Entscheid des Bun BGE 138 III 728 E. 3 S. 734 ff. (735). FINMA, Diskussionspapier über die Regulierung von Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden Stand, Mängel und Handlungsoptionen, Oktober 2010 (FINMA-Vertriebsbericht 2010), S. 53 f. FINMA, Positionspapier zur Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten, 24. Februar 2012 (FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln 2012), S. 18. EFD, Hearingbericht Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG), Stossrichtungen möglicher Regulierung vom , abrufbar unter: S. 19. EFD-Hearingbericht FIDLEG (Fn. 43), S

15 Aktuelle Fragen des Bankrechts desgerichts erwähnenswert. 45 Es ging dort unter anderem darum, wer die Beweislast zu tragen habe, wenn der Kunde geltend macht, die Bank habe Aktien von ihrem Eigenbestand in das Kundendepot verschoben. Auch hier ist die Informationslage schief, weil sich die entsprechende Information in den Händen der Bank befindet. Nach Auffassung des Obergerichts Zürich traf aber den Kunden (dennoch) die Beweislast für diese Behauptung. Das Bundesgericht sah dies anders: Die Bank müsse nachweisen, dass sie die Aktien über die Börse gekauft habe. 46 Der beweisrechtliche Teil des Entscheids wird an anderer Stelle behandelt. 47 Hier sollen dagegen die Erwägungen des Obergerichts zu den Treuepflichten der Bank kurz referiert werden, denn sie betreffen eine in der Praxis wichtige Frage: Das Obergericht hatte zu beurteilen, ob der Verkauf von Aktien einer Gesellschaft, die in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten steckte und deren Aussichten ungewiss waren, an einen langjährigen Kunden eine Treupflichtverletzung darstellte. Dieser Fall stand im Kontext des koordinierten Verkaufs von Biber Holding-Aktien durch die ehemalige Schweizerische Kreditanstalt, welcher vom Bundesgericht am 2. Februar 2000 beurteilt wurde. 48 Auf die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts stützte sich das Obergericht denn auch und führte aus, dass in zivilrechtlicher Hinsicht jedenfalls dann eine Treuepflichtverletzung anzunehmen sei, wenn eine Bank Aktien verkaufe, obwohl sie sich bewusst sei, dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen Kreisen bestehe, welche tatsächlich Aktien kauften. Obwohl öffentlich bekannt gewesen sei, dass die Biber Holding in beträchtlichen Schwierigkeiten gesteckt habe, sei deren weitere Entwicklung in der ersten Jahreshälfte 1996 noch ungewiss gewesen. Bei unsicheren tatsächlichen Ereignissen müsse eine Risikobeurteilung vorgenommen werden. Massgeblich für die Annahme einer Treupflichtverletzung sei deshalb, ob die risikorelevanten Kenntnisse des Publikums erheblich geringer als diejenigen der Bank gewesen seien. Aus den vom Bundesgericht im vorerwähnten Urteil ermittelten tatsächlichen Umständen, die der Öffentlichkeit aber nicht im Detail bekannt gewesen seien, ergebe sich, dass den Bankverantwortlichen habe klar sein müssen, dass ein Verkauf von Biber-Holding-Aktien zu Lasten der Kleinaktionäre gehen würde, da diese die Aktien (unwissend) zu einem überhöhten Kurs kaufen würden. 49 Aus diesen Gründen ging das Obergericht davon aus, dass ein Verkauf der Biber-Holding-Aktien Ende Juni 1996 aus dem Eigenbestand klar eine Treuepflichtverletzung darstelle, zumal die Bankverantwortlichen am 17. Juni BGE 138 III 781. BGE 138 III 781 E S Siehe unten S. 34 (Beweislastverteilung). Siehe Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar OGer ZH, Urteil vom 12. April 2012, Geschäfts-Nr. LB100068, E. II.2.c)bb). 957

16 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat einen Verkaufsstopp für Biber-Holding-Aktien aus den Eigenbeständen angeordnet hätten. 50 Die Beweislast für den Verkauf aus Eigenbeständen auferlegte das Obergericht, wie bereits erwähnt, jedoch dem Bankkunden. 4. Informationspflichten der Bank Mehrere Entscheide ergingen zu den Informationspflichten der Bank. Darunter werden häufig die Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten verstanden. 51 Die Typologie ist allerdings nicht einheitlich. Die Zielsetzung ist aber immer dieselbe: Die Kundin soll einen Kenntnisstand erreichen, der es ihr erlaubt, eine für sie angemessene Entscheidung zu treffen. a) Informationelle Stufenfolge Die Unterstützungsleistungen, welche die Bank als Grundlage für die angemessene Entscheidfindung der Kundin erbringen muss, hängen von der konkreten Vertragsgestaltung ab. Regelmässig erfolgt die Stufenfolge der informationellen Pflichten aber anhand der traditionellen Trias der kundenbezogenen Bankdienstleistungen: Das Execution Only-Geschäft mit einem Minimalstandard, die Steigerung im Rahmen der Anlageberatung, und schliesslich die höchste informationelle Stufe im Rahmen der Vermögensverwaltung. Allerdings bedeutet dies nicht, dass jedes Informationssegment (Aufklärung, Beratung, Warnung) auf jeder Stufe in unterschiedlicher Intensität auftritt. So geht die Pflicht der Bank zur adäquaten Produktempfehlung bzw. -auswahl bei der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung gleich weit. Hingegen ist die Bank wie das Bundesgericht in einem aktuellen Entscheid 52 ausführt bei der Anlageberatung im Gegensatz zur Vermögensverwaltung grundsätzlich nicht verpflichtet, das Portfolio dauernd zu überwachen. b) Informationspflichten im Allgemeinen aa) Execution Only-Geschäft Das Bundesgericht hat seine ständige Rechtsprechung bestätigt, wonach bei Execution Only-Geschäften die Bank nur ausnahmsweise eine Informationspflicht trifft. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die Kundin eine bestimmte, mit der OGer ZH, Urteil vom 12. April 2012, Geschäfts-Nr. LB100068, E. II.2.d)aa). Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E

17 Aktuelle Fragen des Bankrechts Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn zwischen der Bank und der Kundin ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht. 53 bb) Anlageberatung Eine Bestätigung der Rechtsprechung über den allgemeinen informationellen Pflichtenkanon bei der Anlageberatung findet sich in einem Entscheid vom 10. Dezember Darin wird festgehalten, dass die Bank den Kunden über alle Elemente informieren muss, die für seine Anlageentscheidung von Bedeutung sind. Sie muss ihn insbesondere auch über die Anlagerisiken informieren und diese mit der Risikobereitschaft des Kunden abgleichen. Auch ist sie gehalten, den Kunden vor unangemessenen Anlagen zu warnen. Will aber der Kunde seine eigene Anlagestrategie verfolgen, obwohl ihn die Bank gewarnt hat und/oder er sich der Risiken bewusst ist, so trifft die Bank keine Verantwortung. Im Ergebnis haftet die Bank nur dann, wenn ihr Rat im Zeitpunkt seiner Erteilung offensichtlich unvernünftig war. 55 Im konkreten Entscheid ging es um eine nach panamaischem Recht gegründete Gesellschaft mit einem einzigen wirtschaftlich Berechtigten, die mit der Bank in einem Anlageberatungsverhältnis stand. Das Anlageportefeuille der Kundin betrug rund 7 Millionen Euro. Die Bank gewährte ihr einen Lombardkredit von (sukzessive) 10,5 Millionen Euro. Diese wurden für die Investition in eine einzige, von der Bank aufgesetzte und von ihr empfohlene Unternehmensobligation verwendet. Bei Abzug der (Kredit-)Kosten war die Rendite nie höher als 0,75%. Nachdem die Obligationen an Wert verloren und die Bank zum Margin Call geschritten war, verkaufte die Kundin die Obligationen. Es entstand ein Verlust von rund 1,1 Millionen Euro, welche die Kundin gegenüber der Bank als Schaden geltend machte. Die Kundin fand vor Bundesgericht kein Gehör. Dass der gesamte Kredit in ein einziges Anlageprodukt investiert worden sei, könne der Bank nicht angelastet werden. Das Risiko sei offensichtlich gewesen, zudem habe die Bank auf das theoretisch mögliche Ausfallrisiko hingewiesen. 56 Eine Verletzung der Beratungs- und Warnpflichten liege nicht schon dann vor, wenn die Anlage aufgrund ihrer (Fremd-)Finanzierung und ihrer Konzentration objektiv risikobehaftet sei. Tatsächlich habe die Klägerin die Risiken gekannt. Sie habe ihre Investition aufgestockt und ohne jedes Mass ("sans commune mesure") mit den von der Bank bereitgestellten Mitteln darauf spekuliert, dass das Ausfallrisiko ausbleibe Urteil des BGer 4A_271/2011 vom 16. August 2011 E. 3. Urteil des BGer 4A_444/2012 vom 10. Dezember Urteil des BGer 4A_444/2012 vom 10. Dezember 2012 E Leitentscheid: BGE 119 II 333 E. 7a S Urteil des BGer 4A_444/2012 vom 10. Dezember 2012 E

18 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 Der Entscheid erinnert an ein Urteil vom 30. August , worin zwei Brüder, Landwirte und Winzer aus dem Wallis, von der Bank Kredite in Höhe von je CHF 7,5 Millionen erhalten hatten. Diese Kredite dienten im Wesentlichen der Finanzierung von Immobilienprojekten in Portugal und in Spanien. Die Projekte scheiterten. Im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung über die Rückzahlung der Kreditschuld machten die Brüder einredeweise geltend, die Bank schulde ihnen Schadenersatz in Höhe der ausstehenden Kreditschuld. Die Bank habe Informationspflichten verletzt, weil sie die Brüder nicht auf die Diskrepanz zwischen ihrem Jahreseinkommen von je rund CHF 100'000 und der jährlichen Zinslast von je über CHF 500'000 hingewiesen habe. Das Bundesgericht hielt zu diesem Argument fest, die Diskrepanz ist so augenfällig, dass sich eine Warnung erübrigt habe. 58 Ohne genauen wissenschaftlichen Nachweis, aber unter dem Eindruck der Rechtsprechung der letzten sechs Jahre: 59 Die zweite Zivilrechtsabteilung des Bundesgerichts hat wenig Sympathien für Spekulanten! c) Überwachungspflichten bei der Anlageberatung Die Warnung des Kunden setzt voraus, dass die Bank weiss oder wissen muss, dass sich der Kunde in einer Risikosituation befindet. Damit verbunden ist die Frage, in welchen Konstellationen die Bank eine dauernde Überwachungspflicht trifft. In einem Entscheid vom 3. Februar 2012 betreffend Lehman Brothers hat das Bundesgericht festgehalten, dass bei einer Anlageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Vermögensverwaltung erfolgt, der Kunde grundsätzlich nicht erwarten kann, dass die Bank das Wertschriftendepot dauernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hinweist. 60 Eine solche Pflicht kann aber bestehen, wenn die Parteien dies vereinbart oder praktiziert haben. Auch besteht insoweit eine Überwachungs- und Warnpflicht, als die Bank im Falle des Kundenkontakts und wenn sie das Dossier ohnehin zur Hand nimmt, den Kunden auf offensichtliche Problemsituationen hinweisen muss Urteil des BGer 4A_513/2010 vom 30. August 2011 = BGE 137 III 453 (amtliche Publikation nur im Rahmen der Präzisierung der Rechtsprechung über die Höhe des Verzugszinses, E. 5.1). Urteil des BGer 4A_513/2010 vom 30. August 2011 E (Diskrepanz) und E. 7.2 (Grundbesitz). Also seit Beginn der SZW-Rechtsprechungsübersichten, an denen die Erstautorin seit 2007 mitwirkt. Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E

19 d) Aufklärung über das Emmittenrisiko Aktuelle Fragen des Bankrechts Schliesslich entschied unser höchstes Gericht, dass das allgemeine Emittentenrisiko auch im Fall von strukturierten Produkten zu den üblichen Risiken gehört, über das die Bank nicht besonders aufklären muss. 62 Auch diese Rechtsprechung verdanken wird derjenigen Bank, deren Zusammenbruch eine globale Finanzkrise ausgelöst hat. 5. Auskunftsrecht von Erben Die Auskunftsrechte der Erben von Kunden gegenüber der Bank beschäftigten das Bundesgericht auch im Jahr Mit dem Entscheid vom 17. Dezember bestätigte es seine Rechtsprechung, dass ein Erbe in Bezug auf Vermögenswerte, an denen der Erblasser bloss wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, aus dem schweizerischen Auftragsrecht kein Auskunftsrecht ableiten könne. 64 Mache der Erbe jedoch ererbte, vertragliche Informationsrechte (Art. 400 Abs. 1 OR) geltend, sei die Bank verpflichtet, dem Erben im gleichen Umfang Auskunft zu erteilen, wie sie dies dem Erblasser geschuldet habe. Die Bank als Beauftragte müsse allgemein über alles informieren, was für den Auftraggeber von Bedeutung sein könne. 65 Ein Urteil aus dem Jahre 2008 in derselben Sache 66 betraf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gemäss Art. 88 IPRG. Nun präzisierte das Bundesgericht, dass sich die festgestellte schweizerische Zuständigkeit lediglich auf die Beurteilung der Informationsansprüche beziehe. Bezüglich der übrigen, eingeklagten, mehrheitlich erbrechtlichen Ansprüche werde die Vorinstanz angewiesen, die Unzuständigkeitseinrede zu prüfen Haftung der Depotbank Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts war die Haftung der Bank in ihrer Funktion als Depotbank überschaubar: Soweit ein externes Vermögensverwaltungsmandat besteht, treffen die Bank gegenüber dem Urteil des BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E Urteil des BGer 5A_136/2012 und 5A_137/2012 vom 17. Dezember Urteil des BGer 5A_136/2012 und 5A_137/2012 vom 17. Dezember 2012 E mit Verweis auf BGE 136 III 461 E. 4 S Siehe dazu auch JÖRG SCHWARZ, Aktuelle Fragen des Bankenrechts (Fn. 7), S Urteil des BGer 5A_136/2012 und 5A_137/2012 vom 17. Dezember 2012 E Urteil des BGer 5C.291/2006 vom 30. Mai 2008 Sachverhalt A, E. 3.1; zusammengefasst in: SUSAN EMMENEGGER/LUC THÉVENOZ, Das schweizerische Bankprivatrecht /Le droit bancaire privé suisse , in: SZW 2009, S (287). Urteil des BGer 5A_136/2012 und 5A_137/2012 vom 17. Dezember 2012 E

20 Aktuelle Anwaltspraxis La pratique de l avocat 2013 Kunden nur ausnahmsweise Aufklärungs- und Warnpflichten. Auch hat sich der schweizerische Gesetzgeber jüngst zurückhaltend gezeigt, indem er im Rahmen der KAG-Revision die Haftung der Depotbanken in Unterschreitung des EU-Rechtsrahmens festlegte. 68 Trotzdem sind Haftungsrisiken im Zusammenhang mit externen Vermögensverwaltern oder Anlageberatern nicht von der Hand zu weisen. Im Fall des Vermögensverwalters ASE etwa, der den rund 500 Anlegern Verluste in Höhe von (geschätzten) 300 Millionen Franken 69 bescherte, geriet die Basler Kantonalbank in ihrer Rolle als Depotbank unter schweren Beschuss. Sie hat sich mit den Kunden aussergerichtlich geeinigt. 70 Auch lässt ein weiterer Basler Entscheid aufhorchen. Er stammt vom Appellationsgericht Basel-Stadt und erging in der Affaire DIETER BEHRING. 71 Die Klage stützte sich nicht etwa auf die Verletzung von Informationspflichten seitens der Depotbank, sondern auf die Prospektpflicht für Anleihensobligationen (Art OR). Die Bank, so lautete der Vorwurf, habe bei der Emission der vom "System Behring" vertriebenen Moore Park Notes mitgewirkt und hafte deshalb wegen der fehlenden Einhaltung der Prospektpflicht. Man wird im Fall der Prospekthaftpflicht allerdings noch nicht von einer gesicherten Rechtslage sprechen können. Denn das Zürcher Handelsgericht, das die identische Konstellation (gleiche Vorgänge, gleiche Bank) zu entscheiden hatte, verneinte die Eigenschaft der Moore Park Notes als Anleihensobligationen und damit auch die entsprechende Haftung. 72 Sowohl der Basler als auch der Zürcher Entscheid sind rechtskräftig. Im Ergebnis bestätigen die vorerwähnten Entscheide, dass externe Vermögensverwalter und Anlageberater für die Banken Fluch und Segen zugleich Siehe dazu Art. 73 und 145 KAG, im Vergleich zu Art. 21 (12) und (13) der AIFM- Richtlinie 2011/61/EU vom 8. Juni 2011 und im Vergleich zum Vorschlag der EU- KOMMISSION, Vorschlag für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Abänderung der Richtlinie 2009/65/EWG vom 3. Juli 2012, COM(2012) 350 final, Art. 24. NZZ vom 25. Oktober 2012, S. 25 (Schuldeingeständnisse im ASE-Fall; Die Basler Kantonalbank will nur noch restriktiv mit Vermögensverwaltern arbeiten). Siehe dazu: FINMA-Medienmitteilung vom ; NZZ vom , S. 27 (ASE Investment; 500 Kunden verlieren ihr Geld); BaZ vom , S. 37 (Bericht über Betrugsfälle bleibt geheim; Gericht untersagt Staatsanwaltschaft Zugriff auf Untersuchung der ASE-Affäre). Zum Vergleich siehe Basler Kantonalbank, Medienmitteilung vom , abrufbar unter: < Medienservice, Medienarchiv; NZZ vom 30. März 2013, S. 27 (Basler Kantonalbank entschädigt ASE-Opfer). AppGer BS, 24. August 2011, AZ und AZ (nicht publiziert), zusammengefasst in THÉVENOZ/EMMENEGGER (Fn. 1), SZW 2012, S. 329 f. HGer ZH, Urteil vom 17. Januar 2011, Geschäfts-Nr. HG (nicht publiziert), zusammengefasst in THÉVENOZ/EMMENEGGER (Fn. 1), SZW 2012,