FORUM JURIS Das Recht kommt zu Ihnen.

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1 FORUM JURIS 01 /2010

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3 FORUM JURIS Das Recht kommt zu Ihnen. Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Mandanten, wir freuen uns sehr, Ihnen die erste Ausgabe unserer Mandanteninformation Forum Juris im Jahr 2010 übersenden zu können, in der wir Entwicklungen auf dem Gebiet der Gesetzgebung und der Rechtsprechung für Sie zusammengestellt haben. Neben den gewohnten Beiträgen zu praxisrelevanten juristischen Themen, haben wir unser Forum Juris um zwei Rubriken ergänzt. Unter Forum Juris aktuell, welches Sie schon auf den nächsten Seiten finden, möchten wir Sie in konzentrierter Form über aktuelle Nachrichten informieren, während wir Ihnen in der Rubrik Raupach intern Aktuelles über unsere Kanzlei mitteilen möchten. In der Rubrik Raupach intern, die Sie nunmehr regelmäßig am Ende der Ausgabe finden, können wir in dieser Ausgabe über zwei maßgebliche Verstärkungen der Partnerriege berichten: Wir freuen uns über den Eintritt von Herrn Rechtsanwalt Peter Homberg als Partner und Leiter unseres Frankfurter Büros sowie über den Eintritt von Herrn Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Klaus Heeke als weiterer Partner in Düsseldorf. Verbunden mit dem Eintritt von Herrn Rechtsanwalt Homberg in unsere Gesellschaft ist auch die Etablierung einer weiteren Service Line in unserer Kanzlei. Thematisch stellt sich die Service Line Life Sciences mit einer Analyse der gegenwärtigen Rechtslage der Stammzellforschung und ihrer praktischen Umsetzung vor. Weitere Themen dieser Ausgabe sind u.a.: Eurobike : Keine verdeckte Sacheinlage durch Beratungsleistungen bei Aktiengesellschaften Haftung des Aufsichtsrats wegen eines unterlassenen Hinwirkens auf Stellung des Insolvenzantrags Steigerung des Abmahnrisikos durch Neufassung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb zum 1. Januar 2009? Der besondere Kündigungsschutz im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen ein oft unbekanntes Terrain Neues zur Berechnung arbeitsrechtlicher Kündigungsfristen der EuGH erklärt deutsches Recht teilweise für unwirksam Änderungen der EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikal-Vereinbarungen ( Vertikal-GVO ). Wir hoffen, interessante Themen für Sie zusammengestellt zu haben. Sollten Sie Rückfragen zu einzelnen Beiträgen der aktuellen Ausgabe haben, stehen Ihnen Ihre bekannten Ansprechpartner für thematische oder sonstige Anregungen und selbstverständlich auch das Redaktionsteam gerne zur Verfügung. 1

4 FORUM JURIS aktuell Unternehmensfortführung i.s.v. 25 Abs. 1 HGB liegt auch bei Weiterführung wesentlicher Kernbereiche vor (BGH, 7. Dezember 2009, II ZR 229 / 08) Eine die Haftung des Erwerbers für in dem Betrieb begründete Forderungen auslösende Unternehmensfortführung i.s.v. 25 Abs. 1 HGB liegt auch dann vor, wenn nur ein Teil des Unternehmens fortgeführt wird, sofern es sich nach den gesamten für den Rechtsverkehr in Erscheinung tretenden Umständen um den den Schwerpunkt des Unternehmens bildenden wesentlichen Kernbereich handelt. Für die Frage, ob der wesentliche Kernbereich eines Unternehmens fortgeführt wurde, kommt dem Wert der Unternehmensteile maßgebliche Bedeutung zu. Quelle: BGH online Insolvenzreife GmbH: Zahlungen von ungedecktem debitorischen Konto an einzelne Gläubiger bewirken lediglich masseneutralen Gläubigertausch Zahlungen von einem debitorischen Konto an einzelne Gesellschaftsgläubiger berühren, wenn die Bank über keine diese deckenden Gesellschaftssicherheiten verfügt, weder die verteilungsfähige Vermögensmasse noch gehen sie zum Nachteil der Gläubigergesamtheit (Sinn und Zweck des Zahlungsverbots des 64 Abs. 2 GmbHG a.f. ( 64 S.1 GmbHG n. F.)). Es handelt sich danach vielmehr um eine Zahlung mit Kreditmitteln, welche einen bloßen, masseneutralen Gläubigertausch zur Folge hat. Sind der Bank hingegen Sicherheiten gewährt, so führt die Zahlung durch die gesicherte Bank zu einem Nachteil der Gläubigergesamtheit. Quelle: Pressemitteilung BGH BGH: Verfassungsmäßigkeit der rückwirkenden Neuregelung verdeckter Sacheinlagen durch das MoMiG Die rückwirkende Anwendung der 2008 reformierten Regeln über die verdeckte Sacheinlage ist nach der Entscheidung des BGH mit Urteil vom 22. März 2010 (AZ: II ZR 12 / 08) nicht verfassungswidrig. Mit dem am 1. November 2008 in Kraft getretenen MoMiG hat der Gesetzgeber die Rechtsfragen einer nach wie vor verbotenen verdeckten Sacheinlage neu geregelt. Nach 19 Abs. 4 GmbHG n. F. sind die der verdeckten Sacheinlage zugrunde liegenden Geschäfte nicht mehr unwirksam, der Wert der verdeckt eingebrachten, in das Eigentum der Gesellschaft übergegangenen Sache wird auf die Bareinlageverpflichtung des Einlegers angerechnet. Nach 3 Abs. 4 des Einführungsgesetzes zum GmbHG (EGGmbHG) soll diese Neuregelung auch für Fälle gelten, in denen die verdeckte Sacheinlage schon vor Inkrafttreten des MoMiG vereinbart und eingebracht wurde. Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat klargestellt, dass die von 3 Abs. 4 EGGmbHG angeordnete rückwirkende Anwendung des 19 Abs. 4 GmbHG n.f. und damit die rückwirkende Anrechnung des Wertes der Lizenzen auf die Bareinlageforderung nach seiner Überzeugung nicht verfassungswidrig ist, da 3 Abs. 4 EGGmbHG in der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts lediglich eine unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung darstelle. Er beziehe sich auf die Kapitalaufbringung als einen einheitlichen Vorgang und damit nicht nur auf die in der Vergangenheit liegenden Geschäfte, die der Einbringung der Sache zugrunde lagen. Quelle: Pressemitteilung BGH Neuregelung des Handelsvertreterausgleichs Weitgehend unbeobachtet ist mit der Änderung des 89b des Handelsgesetzbuches (HGB) im August 2009 eine wichtige Änderung zum Handelsvertreterausgleich in Kraft getreten. Damit setzte der deutsche Gesetzgeber kurzfristig eine Anfang des Jahres 2009 ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) um, in der der EuGH einen Verstoß gegen die Handelsvertreterrichtlinie festgestellt hatte, da der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach deutschem Recht selbst in Fällen, in denen die dem Unternehmer verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind, von vornherein auf die dem Handelsvertreter entgangenen Provisionsverluste begrenzt sei. Bislang enthielt die Vorschrift des 89b Abs. 1 HGB für den Ausgleichsanspruch drei Anspruchsvoraussetzungen, nämlich (i) fortbestehende Vorteile des Unternehmers aus der Geschäftsbeziehung mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden, (ii) Provisionsverlust des Handelsvertreters und (iii) Billigkeit des Ausgleichsanspruchs. Diese mussten kumulativ vorliegen und begrenzten jeweils den sich aus den einzelnen Voraussetzungen ergebenden Betrag für den Ausgleich nach oben. 2

5 Folglich gibt es nur noch zwei Voraussetzungen für den Handelsvertreterausgleich: 1. Der Unternehmer muss aus der Geschäftsbeziehung mit den neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben und 2. die Zahlung des Ausgleichs muss unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesem Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entsprechen. Die Provisionsverluste des Handelsvertreters begrenzen daher nicht mehr dessen Ausgleichsanspruch, sondern sind nur noch einer von mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten im Rahmen der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung. Allerdings ist es zukünftig möglich, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Vertragsende über die tatsächlich erlittenen Provisionsverluste hinausgeht. In den meisten Fällen dürfte die Änderung des 89b HGB dennoch keine größeren Auswirkungen auf die Höhe und Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters haben. Keine Zusammenrechnung des Aktienbesitzes mehrerer Aktionäre zur Erreichung des Aktienquorums (OLG Frankfurt a. M. vom 30. März 2010, AZ 5 Sch 3 / 09) Nach 246a AktG kann das Gericht auf Antrag der AG durch Beschluss feststellen, dass die Erhebung einer Anfechtungsklage der Handelsregistereintragung bestimmter auf einer Hauptversammlung beschlossener Maßnahmen nicht entgegensteht. Ein solcher Beschluss kann bspw. wegen offensichtlicher Unbegründetheit der Anfechtungsklage oder nach 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG auch ergehen, wenn der klagende Aktionär nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit der Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000, hält (Quorum). Das OLG Frankfurt hat jetzt entschieden, dass eine Zusammenrechnung des Aktienbesitzes mehrerer Aktionäre zur Erreichung des Quorums nicht erfolgt, das Fehlen eines ausreichenden Aktiennachweises aber unschädlich ist, wenn die Erreichung des Quorums unstreitig wird. Eine AG (Antragstellerin) verlangte die Freigabe von Hauptversammlungsbeschlüssen, die mit 99,17 % der abgegebenen gültigen Stimmen gefasst wurden. Die Antragsgegnerin zu 1) war in der Hauptversammlung mit Aktien vertreten, laut eigenem Vortrag der Antragstellerin besitzt sie zumindest Stammaktien. Der Antragsgegner zu 2), der über fünf Aktien verfügt, hatte in der Hauptversammlung eine Reihe von Fragen gestellt. Die Anfechtungsklagen basierten auf der lt. der Aktionäre und Antragsgegner nicht ausreichenden Beantwortung dieser Fragen. Das OLG entschied wie folgt: Gegenüber dem Antragsgegner zu 2) sei der Antrag begründet, schon weil er den Besitz an Aktien im Nennwert von 1.000, nicht nachgewiesen hat ( 246 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 AktG n. F.), schließlich habe er nur über fünf Aktien, also über einen Nennwert von 5,, verfügt. Er könne sich auch nicht das Quorum der Antragsgegnerin zu 1) zurechnen lassen. Denn im Rahmen des Freigabeverfahrens erfolge keine Zusammenrechnung des Quorums. Ein Freigabegrund wegen unerreichten Quorums ( 246a Abs. 2 Ziff. 2 AktG) bestehe gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) nicht, auch wenn sie den Nachweis des Quorums nicht in der Wochenfrist durch eine Urkunde erbracht habe. Unstreitig habe die Antragsgegnerin zu 1) seit der Einberufung Aktien im Nennbetrag von mehr als 1.000, gehalten. Bei Unstreitigkeit der Erreichung des Quorums sei der zunächst eingetretene Nachweismangel bedeutungslos. 3

6 Verzeichnis der Beiträge und Autoren Forum Juris aktuell Seite 2 Stabile Fremdfinanzierung der Konsortialkredit für Unternehmen hat sich in der Wirtschaftskrise bewährt Seite 6 RA Dr. Peter Maser, Stuttgart Eurobike : Keine verdeckte Sacheinlage durch Beratungsleistungen bei Aktiengesellschaften Seite 8 RAin Christine Gräve, Stuttgart Kein Schutz des Käufers aufschiebend bedingt erworbener GmbH-Anteile durch Vermerk in Gesellschafterliste Seite 10 RA Michael Hörtig, Stuttgart Der ausländische GmbH-Geschäftsführer das Erfordernis jederzeitiger Einreisemöglichkeit Seite 12 RA Bastian Oliver Grimm, LL.M. (Auckland), Frankfurt am Main Haftung des Aufsichtsrats bei Insolvenzreife einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH Seite 14 RA Eckhard von Voigt, MBA, Berlin Gesetzentwurf zur Änderung des Umwandlungsgesetzes Seite 16 RAin Vanessa Nieporte / RA Andreas Jentgens, Düsseldorf Der besondere Kündigungsschutz im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen ein oft unbekanntes Terrain Seite 18 RA FA ArbR Klaus Heeke / RAin Dr. Julia Homfeld, LL.M., Düsseldorf Anwendbarkeit mehrerer Tarifverträge in einem Betrieb? beabsichtigte Rechtsprechungsänderung des BAG BAG 4 AZR 549 / 08 Seite 21 RA FA ArbR Claus Wilker, Hannover Neues zur Berechnung arbeitsrechtlicher Kündigungsfristen Deutsches Recht teilweise unwirksam Seite 22 RAin Dr. Theresa Riegger, Hannover Stammzellforschung eine Analyse der gegenwärtigen Rechtslage und ihrer praktischen Umsetzung Seite 24 RA Peter Homberg / RAin Andrea Veh, Frankfurt am Main Verhaltensstrategie bei Steuerstrafverfahren Seite 26 RA Helmut Apking, Hannover Neufassung der EG-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Seite 28 RA Stefan H. V. Wilke, Düsseldorf Ein Jahr BauFordSiG ein Zwischenstand Seite 30 RA FA Bau u. ArchR Bernd Hartmann / RA FA Bau u. ArchR Marco Engelmann, Berlin Raupach intern Seite 32 Redaktion RA Andreas Jentgens, RAin Vanessa Julia Nieporte, Düsseldorf 5

7 Stabile Fremdfinanzierung der Konsortialkredit für Unternehmen hat sich in der Wirtschaftskrise bewährt Die Unternehmensfinanzierung erfolgt in Deutschland insbesondere bei kleinen und mittleren Unternehmen traditionell in hohem Maße durch Bankkredite. Daran wird sich auch wenig ändern. Es werden allerdings andere Finanzierungsinstrumente wie Leasing, Factoring, Asset-Backed-Securities und Beteiligungskapital an Bedeutung zunehmen. Darüber hinaus werden die Unternehmen in der Zukunft stärker prüfen müssen, ob sie den Kreis ihrer Bankpartner nicht erweitern. Die Creditreform hat in einer jüngst vorgelegten Studie festgestellt, dass nach wie vor 41 % der kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) Kreditlinien nur bei einer einzigen Bank haben. Selbst wenn KMUs bei ihrer Hausbankbeziehung bleiben, wird sich diese verändern. Auch wegen eigener regulatorischer Anforderungen erwartet die Bank mehr Informationen. Allein mit der jährlichen Übermittlung von G + V und Bilanz ist es nicht getan. Erwartet werden neben detaillierten Planzahlen Darstellungen zur Marktentwicklung, Unternehmensstrategie und gegebenenfalls Nachfolgeregelung. Im Bereich der allgemeinen Unternehmensfinanzierung größerer mittelständischer Unternehmen, aber auch bei Akquisitionsfinanzierungen, werden üblicherweise die Kredite nicht durch ein Institut, sondern durch ein Kreditkonsortium bereitgestellt. Aufgrund der Höhe des Kreditbetrages oder des besonderen Risikos, wie es bspw. bei der Finanzierung von Unternehmensübernahmen vorliegt, wird das Risiko gerne auf mehrere Kreditinstitute verteilt. Meist werden die Kredite allerdings zunächst von ein oder zwei Instituten arrangiert, die dann Teile ihres Engagements an andere Kreditinstitute syndizieren. Deswegen spricht man auch von einem syndizierten Kredit. Die Konsortialbanken insgesamt bilden dann das Kreditkonsortium, das rechtlich eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Form der Innengesellschaft darstellt. Die Kreditinstitute beauftragen eine der Banken meist einen der Arrangeure, die Kredite für die Gemeinschaft der Banken zu verwalten. Dieser sogenannte Agent ist kein Organ des Konsortiums, sondern handelt als Beauftragter. Seine Aufgabe ist die technische Abwicklung des Kreditverhältnisses (u. a. Austausch von Informationen, Zinssatzberechnung, Überwachung der Finanzauflagen). Vorteil des Konsortialkredits aus Sicht des Unternehmens ist die Vereinheitlichung der Beziehungen zu den Finanzierungspartnern. Verfügt das Unternehmen über eine Vielzahl von bilateralen Bankkrediten, so sind diese oftmals hinsichtlich Zinshöhe, Laufzeit und Sicherheiten nicht aufeinander abgestimmt. Bei einem Konsortialkredit hingegen gibt es eine einheitliche Laufzeit, einen einheitlichen Zinssatz (natürlich in der Regel in Abhängigkeit von den Kennzahlen und ihrer Entwicklung) und eine einheitliche Sicherheitengewährung. Gerade in der Krise zeigt sich der Vorteil des Konsortialkredits. Bei einer Vielzahl von Einzelkrediten besteht in einer wirtschaftlich schwierigeren Situation ein erhebliches Risiko, dass einzelne Institute ihr Kreditengagement kündigen. Ein besonderes Risiko stellen besonders Banken mit einem geringeren Kreditbetrag dar, da diese oftmals versuchen, eine komplette Rückführung ihrer Linien zu erreichen, wodurch die Krise des Unternehmens noch verstärkt wird. Demgegenüber sind bei 6

8 Konsortialkrediten in der Regel Mehrheitsentscheidungen notwendig. Häufig wird als notwendiges Quorum sogar eine 2 / 3-Mehrheit vereinbart. Die Mehrheit wird nicht nach Köpfen, d. h. Anzahl der Konsortialbanken, sondern nach Höhe des jeweiligen Kredits im Verhältnis zum gesamten Konsortialkredit bestimmt. Da die ursprünglichen Arrangeure oft mit größeren Beträgen engagiert bleiben, können sie alleine für den Kreditnehmer negative Entscheidungen, wie bspw. eine Kündigung des Konsortialkredites, verhindern. Üblicherweise enthalten Konsortialkredite Finanzauflagen (Financial Covenants) nach denen sich die Marge der Banken richtet. Die gebräuchlichsten sind der Zinsdeckungsgrad (interest coverage ratio), der Verschuldungsgrad (leverage ratio) und die Eigenkapitalquote (equity ratio). Der Zinsdeckungsgrad stellt das Verhältnis zwischen EBITDA und Netto-Zinsaufwendungen dar. Das EBITDA (ohne außerordentliche Ergebnisse) der letzten zwölf Monate vor dem Stichtag wird zu den Netto- Zinsaufwendungen dieses Zeitraums in das Verhältnis gesetzt. Der Verschuldungsgrad erfasst das Verhältnis der zinstragenden Verbindlichkeiten zum EBITDA. Zinstragende Verbindlichkeiten sind Kredite, Anleihen, Wechsel, Avale usw., diese sind um Kassenbestand, Bankguthaben und liquide Wertpapiere zu reduzieren. Der Verschuldungsgrad hat eine zentrale Bedeutung, da nur ein angemessener Wert sicherstellt, dass der Kreditnehmer ausreichende Ergebnisse zur Rückführung des Kredits erwirtschaftet. Von einem Investment Grade Kredite mit guter Bonität wird gesprochen, wenn das Verhältnis zwischen zinstragenden Verbindlichkeiten und EBITDA maximal 2,5 beträgt. Manche Banken sehen auch ein Verhältnis von 3,5 noch als ausreichend für einen Kredit mit Investment Grade an. Die Wirtschaftskrise hat bei einer Vielzahl von Unternehmen zu einer drastischen Verschlechterung der Ergebnissituation geführt. Aufgrund des Ergebnisrückganges konnten die Covenants nicht eingehalten werden. Dies berechtigt die Banken grundsätzlich zu einer Kündigung des Konsortialkredites. Allerdings muss dies mit entsprechender Mehrheit beschlossen werden. In dieser Situation beantragt das betroffene Unternehmen einen sogenannten Waiver. Die Kreditinstitute sollen danach auf eine Kündigung verzichten und bspw. für einen bestimmten Zeitraum auf die Einhaltung einzelner oder aller Covenants verzichten. Hat das Unternehmen einen sogenannten waiver request gestellt, werden die Banken oft zunächst eine externe Prüfung der Planung des Unternehmens durchführen lassen. Kommt dieses Gutachten über die künftige Entwicklung des Unternehmens zu einem positiven Ergebnis, so wird von den Banken der Waiver erteilt, dafür allerdings eine Waivergebühr verlangt, die Kreditmargen werden deutlich erhöht und, soweit der Kredit bislang ohne Sicherheiten gewährt wurde, werden nunmehr auch umfangreiche Sicherheiten gefordert werden. Das Unternehmen wird diese Auflagen allerdings zähneknirschend erfüllen, wenn es dafür keine Kreditkündigung bekommt, da diese mangels anderer Kreditgeber zur Insolvenz führen würde. Fazit In den letzten Monaten waren viele Unternehmen mit dem Bruch ihrer Covenants und darauf beruhender Möglichkeit zur Kreditkündigung konfrontiert. Sie sahen sich dann einem heterogenen Kreis von Bankpartnern gegenüber. Gerade Auslandsbanken oder durch die Bankenkrise besonders in Mitleidenschaft gezogene Kreditinstitute hätten zu diesem Zeitpunkt gerne eine Kreditkündigung durchgeführt. Aufgrund des Konsortialvorbehalts war ihnen dies jedoch nicht möglich und in der großen Mehrheit der Fälle konnte die weitere Finanzierung sichergestellt werden. Auch wenn dies mit hohem Aufwand und Kosten bei den Kreditnehmern verbunden war, hat sich der Konsortialkredit in der Krise eindeutig bewährt. Die Konsortialdisziplin hat einzelne Banken mit Partikularinteressen wieder eingefangen. RA Dr. Peter Maser, Stuttgart 7

9 Eurobike : Keine verdeckte Sacheinlage durch Beratungsleistungen bei Aktiengesellschaften I. Einleitung Im Februar 2010 hatte der BGH (BGH II ZR 173 / 08) erneut über die Sacheinlagefähigkeit von Beratungsleistungen zu befinden. Hierzu war bereits im vergangenen Jahr eine vielbeachtete Entscheidung ergangen ( Quivive, Urteil vom 16. Februar 2009, Az. II ZR 120 / 07). Während es in der Quivive-Entscheidung um die Sacheinlagefähigkeit von Beratungsleistungen bei einer GmbH ging, betrifft die aktuelle Entscheidung einen ähnlich gelagerten Fall bei einer Aktiengesellschaft. II. Sachverhalt Der Entscheidung des II. Zivilsenats liegt eine Klage des Insolvenzverwalters der Eurobike AG, eines Motorradbekleidungsund Zubehör-Ausrüsters, zugrunde. Die Eurobike AG war in finanzielle Schwierigkeiten geraten und hatte die Beklagte zu 2), eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1), für eine Unternehmens- und Sanierungsberatung gegen Zahlung eines monatlichen Pauschalhonorars engagiert. Insgesamt beliefen sich die Honorarzahlungen der Eurobike AG an die Beklagte zu 2) auf mehr als 2,6 Mio. Euro. Im Rahmen der Sanierung wurde eine Kapitalerhöhung durchgeführt, bei der die Beklagte zu 1) gegen Zahlung von mehr als 3,6 Mio. Euro einen großen Teil der neuen Aktien der Eurobike AG übernahm. Mit der Klage nahm der Insolvenzverwalter sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) auf Zahlung von gut 2,6 Mio. Euro in Anspruch. Er war der Auffassung, die Beklagte zu 1) habe ihre Einlageschuld hinsichtlich der neuen Aktien trotz Zahlung der 3,6 Mio. Euro teilweise nicht erfüllt, da sie hierfür die von der Eurobike AG an die Beklagte zu 2) gezahlten Beratungshonorare verwendet habe. Es habe sich dabei um eine verdeckte Sacheinlage oder jedenfalls um ein verbotenes Hin- und Herzahlen gehandelt. Die Beklagte zu 2) sei zur Rückzahlung der Beratungshonorare verpflichtet, da diese unverhältnismäßig seien. Das Landgericht Düsseldorf hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr gegen die Beklagte zu 1) stattgegeben, wogegen diese in Revision ging. III. Aktienrechtlicher Hintergrund Im Normalfall erbringen Aktionäre ihre Einlagen durch Einzahlung von Geld ( Bareinlagen ). Dies gilt sowohl bei der Gründung der Aktiengesellschaft als auch bei späterer Ausgabe neuer Aktien im Rahmen von Kapitalerhöhungen. Das Aktiengesetz lässt auch Sacheinlagen zu. Hierunter versteht man alle Einlagen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrages zu erbringen sind. Sacheinlagen unterliegen allerdings strengen Voraussetzungen, um sicherzustellen, dass der Gesellschaft mit der Sacheinlage ein mindestens dem Ausgabebetrag der Aktien entsprechender Wert zugeführt wird. Darüber hinaus haben in der Regel Prüfungen der Sacheinlagen durch das Registergericht sowie unabhängige Prüfer zu erfolgen. Mit verdeckten Sacheinlagen versuchen Einleger und Gesellschaft mitunter, diese strengen Vorschriften zu umgehen, indem sie eine Geldeinlage vereinbaren, die aber bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer entsprechenden Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Eine klassische verdeckte Sacheinlage kann man sich so vorstellen, dass der Einleger zunächst zwar eine Bareinlage erbringt, kurze Zeit später dann der Gesellschaft einen Gegenstand, etwa ein Grundstück, verkauft. Da er über den Kaufpreis faktisch seine Bareinlage ganz oder teilweise zurückerhält, hat er eigentlich verdeckt eine Sacheinlage geleistet. Nach der alten Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) im vergangenen Jahr waren Verträge über verdeckte Sacheinlagen per se unwirksam. Dies konnte die Einleger hart treffen, da ihre Geldleistungspflicht ohne Rücksicht auf bereits erbrachte Leistungen fortbestand. Nach der Neuregelung des 27 AktG durch das ARUG sind verdeckte Sacheinlagen weiterhin unzulässig. Auch besteht wie zuvor die Geldeinlagepflicht des Aktionärs fort. Jedoch sind die der verdeckten Sacheinlage zugrunde liegenden Verträge nicht mehr unwirksam, und bereits erbrachte Leistungen können auf die Geldeinlagepflicht des Aktionärs angerechnet werden. Aus Kapitalschutzgründen ebenfalls unzulässig ist es, wenn der Einlagebetrag absprachegemäß umgehend wieder an den Einleger zurückfließen soll und es deshalb an einer Bareinlageleistung zur freien Verfügung des Vorstands fehlt. Bei einem solchen Hin- und Herzahlen erbringt der Aktionär wirtschaftlich betrachtet keinerlei Einlage. 8

10 IV. Die aktuelle BGH-Entscheidung Mit dem Urteil vom 1. Februar 2010 hat der BGH die Klage abgewiesen, da die Beklagte zu 1) ihre Einlageschuld erfüllt hatte. Dabei hat der BGH die für die GmbH im Quivive-Urteil unlängst aufgestellten Grundsätze auch hinsichtlich der Aktiengesellschaft fortgeführt. 1. Keine verdeckte Sacheinlage Im ersten Leitsatz der Entscheidung hat der BGH festgestellt, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage auf Dienstleistungen, die der Einleger im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung entgeltlich erbracht hat oder durch eine von ihm abhängige Gesellschaft hat erbringen lassen, keine Anwendung finden. Zutreffend sei zwar, so der BGH, dass es keinen Unterschied mache, ob die Zahlung des Beratungshonorars unmittelbar an die Einlegerin (Beklagte zu 1) selbst erfolge oder ob diese durch die Zahlung an einen Dritten, insbesondere ein von ihr beherrschtes Unternehmen (Beklagte zu 2), in gleicher Weise begünstigt werde. Dennoch seien die Vorschriften zur verdeckten Sacheinlage auf entgeltliche Dienstleistungen auch bei der Aktiengesellschaft nicht anwendbar. Denn Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage könne nur eine sacheinlagefähige Leistung sein. Dienstleistungsverpflichtungen sind nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des 27 Abs. 2 AktG aber nicht sacheinlagefähig. Hieraus folge allerdings kein Verbot von Dienstverträgen mit Aktionären. 2. Kein verbotenes Hin- und Herzahlen Gemäß dem zweiten Leitsatz des Urteils war hier in der Bezahlung des Beratungshonorars auch keine verdeckte Finanzierung im Sinne eines Hin- und Herzahlens zu sehen. Im zur Entscheidung stehenden Fall waren die Honorarzahlungen ganz überwiegend vor und nicht nach der Leistung der Einlage durch die Beklagte zu 1) erfolgt (also eher ein Herund Hinzahlen ). Der BGH hat hierzu festgestellt, dass es indes auf die Reihenfolge von Einlageleistung und deren Rückzahlung nicht ankommt. Eine verbotene verdeckte Finanzierung der Einlageleistung ist nach Auffassung des BGH aber nicht gegeben, wenn eine tatsächlich erbrachte Leistung entgolten wird, die objektiv werthaltig und auch aus Sicht der Gesellschaft für sie nicht unbrauchbar und damit wertlos ist. Die für die Leistung gezahlte Vergütung muss einem Drittvergleich standhalten. So lag es hier. Gemäß den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bestand kein Missverhältnis zwischen Beratungsleistung und Honorarzahlung. Der BGH sah außerdem keinen Anhaltspunkt dafür, dass die von der Beklagten zu 2) erbrachte Sanierungs- und Unternehmensberatung für die Eurobike AG wertlos war. V. Praxishinweis Die Praxis gewinnt durch das aktuelle Urteil einiges an Klarheit. Beratungs- und sonstige Dienstleistungen des Einlegers an die Aktiengesellschaft sind zulässig und nicht als verdeckte Sacheinlage zu bewerten. In der Gestaltungspraxis muss aber insbesondere darauf geachtet werden, dass Beratungsleistungen objektiv werthaltig und auch für die Aktiengesellschaft konkret brauchbar sind. Die Vergütung muss außerdem einem Drittvergleich standhalten. RAin Christine Gräve, Stuttgart 9

11 Kein Schutz des Käufers aufschiebend bedingt erworbener GmbH-Anteile durch Vermerk in Gesellschafterliste I. Einleitung In der Praxis erfolgt die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen häufig unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung. Dadurch ist den Interessen des Verkäufers gedient, da dieser seinen Anteil erst mit der Kaufpreiszahlung verliert. Für den Käufer wiederum war der GmbH-Anteil bislang auch dann gesichert, wenn der Verkäufer nach der bedingten Abtretung nochmals über den Anteil verfügte. Denn mit Bedingungseintritt, also der Kaufpreiszahlung, war diese Zweitverfügung gemäß 161 Abs. 1 BGB unwirksam. Ein gleichwohl grundsätzlich möglicher gutgläubiger Erwerb aufgrund 161 Abs. 3 BGB, welcher die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten entsprechend anwendbar erklärt, kam nicht in Betracht. Eine solche Vorschrift sah das GmbHG nicht vor. Dies hat sich mit Inkrafttreten des MoMiG aufgrund der Neuregelung des 16 GmbHG geändert. Heute wird nach überwiegender Meinung ein gutgläubiger Erwerb durch einen Zweiterwerber gemäß 161 Abs. 3 BGB i.v.m. 16 Abs. 3 GmbHG für möglich gehalten. Zum Schutz des bedingten Erwerbers werden deshalb verschiedene Konzepte diskutiert. Eines hat das OLG München (Az. 31 Wx 082 / 09) vor kurzem für unzulässig erklärt. II. Gutgläubiger Erwerb Der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten ist in 16 Abs. 3 GmbHG geregelt. Er setzt voraus, dass der Verkäufer in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (Liste) eingetragen ist. Durch die Eintragung wird gegenüber Dritten ein Vertrauenstatbestand geschaffen. Wer einen Geschäftsanteil erwirbt, wird in seinem Vertrauen geschützt, dass die in der Liste verzeichnete Person wirklich Gesellschafter ist. Tritt nun ein Verkäufer seinen Gesellschaftsanteil, den er bereits aufschiebend bedingt veräußert hat, vor Bedingungseintritt erneut an einen Zweiterwerber ab, handelt er als Berechtigter. Die Vorschrift über den Erwerb vom Nichtberechtigten findet also unmittelbar keine Anwendung. Allerdings erklärt 161 Abs. 3 BGB nun die Gutglaubensvorschrift des 16 Abs. 3 GmbHG für entsprechend anwendbar. 16 Abs. 3 GmbHG enthält weiterhin Ausschlussgründe, bei welchen der gutgläubige Erwerb scheitert. Ein solcher Grund ist die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Zweiterwerbers von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste, 16 Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Die im Folgenden dargestellten Konzepte haben zum Ziel, den guten Glauben eines potentiellen Zweiterwerbers zu beseitigen und dadurch den Käufer zu schützen. III. Diskutierte Schutzkonzepte 1. Das Zwei-Listen-Modell Nach der aufschiebend bedingten Abtretung des Anteils wird eine neue Gesellschafterliste beim Handelsregister eingereicht, in der die bedingte Abtretung vermerkt ist. Dadurch soll der gute Glaube eines potentiellen Zweiterwerbers zerstört werden. Nach Wirksamwerden der Abtretung durch Kaufpreiszahlung wird eine zweite Liste eingereicht, in welcher nur noch der Erwerber eingetragen ist. 2. Die Widerspruchslösung Nach der bedingten Abtretung wird ein sogenannter Widerspruch aufgrund Bewilligung des Veräußerers der Liste zugeordnet, 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG. Dieser richtet sich gegen den Rechtsschein der uneingeschränkten Verfügungsmacht des Verkäufers. Dadurch soll ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen werden. Nach Wirksamwerden der Abtretung wird der Widerspruch gelöscht. IV. Der Beschluss des OLG München Gegenstand des Verfahrens war eine beim Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste, die neben dem gesetzlich vorgegebenen Inhalt zusätzlich um eine sogenannte Veränderungsspalte ergänzt war. Der Anlass für die Einreichung der Liste war eine durch die Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingte Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils. Der Notar reichte die Liste nach der Beurkundung und vor Bedingungseintritt, der Kaufpreiszahlung, beim Handelsregister ein. In der Ergänzungsspalte war folgender Vermerk enthalten: Der unter Ziffer 2 aufgeführte Geschäftsanteil wurde mit Urkunde vom ( ) aufschiebend bedingt an ( ) abgetreten. 10

12 Der Notar wollte sich vorliegend zum Schutz des Erwerbers des Zwei-Listen-Modells bedienen. Er hatte die neue Liste bewusst schon vor der Kaufpreiszahlung, welche zur Wirksamkeit der Veränderung im Gesellschafterbestand führt, beim Handelsregister eingereicht. Zur Vermeidung eines falschen Rechtsscheins war der Käufer in der Liste noch nicht als neuer Gesellschafter aufgeführt. Die Liste wies in der Veränderungsspalte lediglich auf den aufschiebend bedingten Erwerb des Käufers hin. Dadurch sollte sichergestellt werden, dass ein potentieller Zweiterwerber bei Einsicht in die Gesellschafterliste darüber informiert wird, dass bereits eine aufschiebend bedingte Verfügung vorgenommen wurde. Er hätte somit Kenntnis von dem Umstand erlangt, dass die Verfügungsbefugnis des derzeit in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters nicht uneingeschränkt besteht. Ein gutgläubiger Erwerb wäre ausgeschieden. Der Zweiterwerber wäre beim Erwerb nicht mehr gutgläubig gewesen, da er den Vermerk in der Gesellschafterliste entweder kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Das Registergericht lehnte die Aufnahme der Liste in das Handelsregister ab. Die aufschiebende Bedingung sei noch nicht eingetreten und dementsprechend sei keine Veränderung des Gesellschafterbestandes erfolgt. Daher sei die Einreichung besagter Liste von Gesetzes wegen nicht veranlasst. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Notars zum Landgericht war ebenso erfolglos wie die weitere Beschwerde zum OLG München. In der Tat gibt 40 Abs. 2 GmbHG seit Inkrafttreten des MoMiG explizit vor, dass eine neue Gesellschafterliste erst dann einzureichen ist, wenn die Veränderung im Gesellschafterbestand wirksam geworden ist. Hierauf verweist auch das OLG München in seiner Entscheidung. Eine neue Gesellschafterliste dürfe nach dem Gesetzeswortlaut erst nach dem Wirksamwerden einer Veränderung eingereicht werden. Darüber hinaus stehe es auch nicht im Belieben der Beteiligten, den Inhalt der Gesellschafterliste um weitere, ihnen im Einzelfall sinnvoll erscheinende Vermerke zu ergänzen. Dem stehe der Grundsatz der Registerklarheit entgegen. Hinweise auf künftige Veränderungen, wie sie das Zwei-Listen-Modell vorsieht, sind dem Gericht zu Folge unzulässig. Soweit so gut. Misslich ist allerdings, dass sich das OLG mit der eigentlichen Problematik des Falles, nämlich dem Schutzbedürfnis des aufschiebend bedingten Erwerbers, nicht beschäftigt. V. Ausblick und Folgen für die Praxis Geht man mit der überwiegenden Meinung von der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eines Zweitkäufers gemäß 161 Abs. 3 BGB i. V. m. 16 Abs. 3 GmbHG aus, so muss die Rechtsordnung dem Erwerber auch zwingend eine Möglichkeit eröffnen, sich gegen Zwischenverfügungen des Verkäufers während der Schwebezeit abzusichern. Im OLG Bezirk München wird man sich zukünftig nur auf die Widerspruchslösung stützen können. Die erste obergerichtliche Entscheidung zu dieser umstrittenen Thematik darf allerdings nicht überbewertet werden. Jedenfalls sollte das Zwei-Listen-Modell durch die Entscheidung des OLG München nicht endgültig abgeschrieben werden. Denn auch über die Widerspruchslösung ist der Schutz des bedingten Erwerbers nicht stets garantiert. Diverse Registergerichte haben sich bereits geweigert, Widersprüche ins Handelsregister aufzunehmen. Einen Königsweg gibt es derzeit nicht. Es empfiehlt sich daher, die Praxis des jeweils zuständigen Registergerichtes zu erfragen. Der Charme der beiden Schutzkonzepte liegt in ihrer einfachen Handhabung. Je nach Einzelfall können aber auch anderweitige Sicherungsmöglichkeiten in Betracht gezogen werden. RA Michael Hörtig, Stuttgart 11

13 Der ausländische GmbH-Geschäftsführer das Erfordernis jederzeitiger Einreisemöglichkeit 1. Problemstellung Im Zuge der Globalisierung ist es heute keine Besonderheit mehr, dass Ausländer zu Geschäftsführern einer deutschen GmbH bestellt werden. In diesem Zusammenhang war es in der Vergangenheit in der Literatur und Rechtsprechung umstritten, unter welchen Voraussetzungen Ausländer zu Geschäftsführern einer deutschen GmbH bestellt werden können. Während einige Oberlandesgerichte wenige Probleme in der Bestellung eines ausländischen Geschäftsführers sahen, wurde von anderen die Auffassung vertreten, Voraussetzung für die Wahrnehmung des Amts des Geschäftsführers sei zumindest die jederzeitige Einreisemöglichkeit nach Deutschland. Diese Gerichte bestätigten damit Entscheidungen einiger Handelsregister, die die Eintragung des Geschäftsführers aufgrund mangelnder jederzeitiger Einreisemöglichkeit ablehnten oder bei Fortfall der Einreisemöglichkeit von Amts wegen löschten. Eine Entscheidung des Bundegerichtshofs gibt es hierzu bisher nicht. Kein Problem war die Frage der Einreisemöglichkeit in der Regel für EU / EWR-Bürger oder solchen, die eine Staatsangehörigkeit besaßen, aufgrund derer sie ohne Visum nach Deutschland einreisen können. Andere Ausländer konnten die Bedenken der Handelsregister aber oft nur durch die Vorlage eines zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitels beseitigen. 2. Klarstellende neueste Entscheidungen Jüngste Gerichtsentscheidungen des OLG München (31 Wx 142 / 09 vom 17. Dezember 2009) und des OLG Düsseldorf (Wx 85 / 09 vom 16. April 2009) bestätigen nun, dass die Auffassung, die eine Bestellung eines ausländischen Geschäftsführers beschränken will, nach Änderungen des GmbH- Gesetzes (GmbHG) durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung des Missbrauchs (MoMiG) nicht mehr aufrechterhalten werden kann. So lautet der Leitsatz der Entscheidung des OLG München: Die Eintragung eines Ausländers als Geschäftsführer setzt nicht voraus, dass er jederzeit legal in die Bundesrepublik Deutschland einreisen kann. Als Begründung für diese Aussage werden insbesondere die folgenden Änderungen herangezogen, die das MoMiG im Recht der GmbH vorgenommen hat: a) Zulässigkeit eines ausländischen Verwaltungssitzes der GmbH Seit Inkrafttreten des MoMiG ist es einer deutschen GmbH gestattet, ihren tatsächlichen Verwaltungssitz an jedem beliebigen Ort im In- und Ausland zu haben (früher musste dieser zwingend im Inland liegen). Als tatsächlicher Verwaltungssitz wird dabei der Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane angesehen, also der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Wenn demzufolge nach dem MoMiG eine GmbH aufgrund der Möglichkeit eines ausländischen Verwaltungssitzes vollständig im Ausland geleitet werden kann, wäre es widersinnig, als Voraussetzung für das Amt des Geschäftsführers die Einreisemöglichkeit nach Deutschland zu verlangen. 12

14 Gesetzgeber die Versagungsgründe modifiziert (unter anderem den einschlägigen Vorstrafenkatalog erweitert), ohne jedoch Regelungen hinsichtlich eines ausländischen Geschäftsführers hinzuzufügen. Da davon auszugehen ist, dass dem MoMiG- Gesetzgeber die Diskussion um die Einreisemöglichkeit nicht unbekannt geblieben sein kann, kann nunmehr von einer bewussten Weglassung und damit nicht mehr von einer unvorhergesehenen Regelungslücke gesprochen werden. c) Wegfall der Vorlage von Genehmigungen Nur zur Klarstellung sei angemerkt, dass der im Gesellschaftsvertrag angegebene und vom Verwaltungssitz zu unterscheidende Satzungssitz nach wie vor im Inland liegen muss. b) Änderungen der Versagungsgründe Bereits vor Inkrafttreten des MoMiG waren im GmbHG bestimmte Versagungsgründe benannt, bei deren Vorliegen eine Person nicht als Geschäftsführer ernannt werden durfte ( 6 Abs. 2 GmbHG). Dort wurde auch bisher nie erwähnt, dass Ausländern die Ernennung als Geschäftsführer aufgrund ausländerrechtlicher Vorschriften versagt werden könnte. Die Befürworter einer einschränkenden Handhabung nahmen in Fällen einer nicht vorhandenen Einreisemöglichkeit jedoch eine analoge Anwendung der Versagungsgründe des 6 Abs. 2 GmbHG vor. Die nicht vorhandene Benennung der fehlenden Einreisemöglichkeit sei lediglich eine ungeplante Regelungslücke des Gesetzgebers. Im Zuge des MoMiG hat nun der Bis vor kurzem war mit der Einreichung der Anmeldung einer GmbH zum Handelsregister auch stets eine eventuell erforderliche staatliche Genehmigung hinsichtlich des Geschäftsbetriebes beizufügen (z. B. bei Immobilienmaklern). Diese Voraussetzung für die Eintragung einer Gesellschaft ist mit dem MoMiG weggefallen. Das verwaltungsrechtliche Erlaubnisverfahren soll dem Verwaltungsrecht vorbehalten bleiben. Das Registergericht soll von der Prüfung dieser Voraussetzungen aus Beschleunigungsgründen befreit werden. Diese Überlegungen müssten ebenfalls für die Frage einer ausländerbehördlichen Aufenthaltserlaubnis gelten. Es kann nicht (mehr) Aufgabe des Registergerichts sein, ausländerrechtliche Sachverhalte zu überprüfen. 3. Ausblick Theoretisch kann es zu der hier behandelten Frage nach wie vor unterschiedliche Meinungen in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte geben, solange der BGH keine Entscheidung hierzu getroffen hat. Aus praktischer Sicht dürfte durch die Änderungen des MoMiG das bisher teilweise befürwortete Erfordernis der Einreisemöglichkeit für ausländische Geschäftsführer jedoch kaum aufrechterhalten bleiben können. Eine sachgerechte Begründung hierfür fällt angesichts der dargestellten Argumente und klaren Aussagen der beiden genannten OLG-Entscheidungen schwer. RA Bastian Oliver Grimm, LL.M. (Auckland), Frankfurt am Main 13

15 Haftung des Aufsichtsrats bei Insolvenzreife einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH I. Einführung Der Bundesgerichtshof hat in seinem in NJW 2009, 2454 ff., veröffentlichten Urteil entschieden, dass das Zahlungsverbot des 92 Abs. 2 Satz 1 AktG bereits ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist gilt. Außerdem hat der Bundesgerichtshof die Haftung des Aufsichtsrats für den Fall konkretisiert, dass der Vorstand nach Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen leistete, die gegen das Zahlungsverbot verstoßen. Er hat damit den Aufsichtsrat einem Haftungsrisiko ausgesetzt, das vergleichbar mit den Haftungsrisiken von Vorständen einer AG und GmbH-Geschäftsführern ist. II. Zum Sachverhalt Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen einer insolventen Aktiengesellschaft (nachfolgend Schuldnerin genannt). Dem Aufsichtsrat gehörte der Beklagte als Vorsitzender an. Der Beklagte hatte dem Hauptgesellschafter der Schuldnerin ein Darlehen über DM ,00 gewährt. Der Hauptgesellschafter hatte diese Summe, ebenfalls aufgrund eines Darlehensvertrages, an die Schuldnerin weitergeleitet. Nach Eintritt der Insolvenzreife zahlte die insolvente Schuldnerin per Scheck bzw. Überweisung insgesamt EUR ,56 an den Beklagten. Als Tilgungszweck war auf den Schecks jeweils Rückzahlung Gesellschafterdarlehen vermerkt. Zuvor waren in einer Aufsichtsratssitzung die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaft erörtert worden. III. Die Entscheidung des BGH Der BGH hat den Beklagten zur Rückzahlung der EUR ,56 mit der Maßgabe als verpflichtet angesehen, dass er eine entsprechende Forderung im Insolvenzverfahren als Insolvenzforderung geltend machen kann. Da die Insolvenzforderung jedoch nur zu quotal erfüllt werden dürfte, wird der Beklagte seine Darlehensforderung nur in einem geringen Umfang realisieren können. IV. Der Kontext der Entscheidung Das vertretungsberechtigte Organ einer juristischen Person, also bei der Aktiengesellschaft der Vorstand und bei der GmbH der Geschäftsführer, ist verpflichtet, bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich, spätestens aber nach drei Wochen, den Insolvenzantrag zu stellen, 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO. Ab diesem Zeitpunkt sind ihm Auszahlungen aus dem Vermögen der Gesellschaft grundsätzlich verboten. Er hat das Gesellschaftsvermögen für den Fall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen innerhalb der längstens drei Wochen betragenden Frist fehlschlagen und das 14

16 Vermögen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu verteilen ist. Nur ausnahmsweise darf er ab der Insolvenzreife noch Zahlungen leisten, wenn diese der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entsprechen. Verstößt der Vorstand gegen das Zahlungsverbot des 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, so haftet er ebenso wie der GmbH-Geschäftsführer bei einem Verstoß gegen das gleichartige Zahlungsverbot des 64 Satz 1 GmbHG persönlich auf den Ersatz der ausgezahlten Beträge. Daraus kann eine existzenzvernichtende Haftungsgefahr für den Vorstand bzw. den Geschäftsführer resultieren. Ein vergleichbares Haftungsrisiko hat sich, wie eingangs beschrieben, für den Aufsichtsrat verwirklicht, da der Aufsichtsrat nach Ansicht des BGH seine Aufsichtspflichten verletzt hat. Es obliegt dem Aufsichtsrat, sich selbst ein genaues Bild über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft zu verschaffen. Dabei muss er alle ihm durch das Gesetz eingeräumten Möglichkeiten ausnutzen, um festzustellen, ob die Gesellschaft insolvenzreif ist. Stellt der Aufsichtsrat bei einer AG fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand keine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns unvereinbaren Zahlungen mehr leistet und rechtzeitig den Insolvenzantrag stellt. Verstößt er hiergegen schuldhaft, so kann er sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig gemacht haben. Diese Verpflichtung und Haftungsgefahr kann nach einem vor der BGH-Entscheidung ergangenen Urteil des OLG Brandenburg, veröffentlicht in ZIP 2009, 866 ff., auch den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH treffen. In einem späteren Haftungsrechtsstreit befindet sich der Aufsichtsrat in einer schwierigen prozessualen Situation. Der Insolvenzverwalter muss nur darlegen, dass der Aufsichtsrat möglicherweise gegen seine Pflichten verstoßen und dies zu einem Schaden geführt hat. Der Aufsichtsrat muss zu seiner Entlastung dann beweisen, dass er bezüglich der Zahlung seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hat oder jedenfalls schuldlos war. V. Praxistipp Damit sich für den Aufsichtsrat nicht das persönliche Haftungsrisiko im Zusammenhang mit der Insolvenzreife der Gesellschaft verwirklicht, muss er frühzeitig Beweise sichern, um den vom BGH geforderten Entlastungsbeweis antreten zu können. Dabei wird er sich regelmäßig nicht auf Auskünfte des von ihm zu überwachenden Vorstands hinsichtlich des Eintritts der Insolvenzreife stützen können. Daher muss sich der Aufsichtsrat ein eigenes Bild von der wirtschaftlichen Lage machen, in dem er eigene Kontrollstrukturen, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme externer Berater, aufbaut und die Ergebnisse der Kontrollen gerichtsfest dokumentiert. RA Eckhard von Voigt, MBA, Berlin 15

17 Gesetzentwurf zur Änderung des Umwandlungsgesetzes Am 15. März 2010 hat die Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger einen Gesetzentwurf zur Änderung des Umwandlungsgesetzes (UmwG) vorgelegt, der nun den Spitzenverbänden und den Bundesländern zur Stellungnahme übersandt wurde. Der Gesetzentwurf beabsichtigt vor allem Vereinfachungen und De-Regulierungen bei den Umwandlungsarten der Verschmelzung und Spaltung, insbesondere bei Aktiengesellschaften. Die Zielsetzung des Gesetzentwurfs liegt in der Reduzierung von bürokratischen Hürden als auch in der Reduzierung von Aufwand und Kosten einer Umwandlungsmaßnahme bei gleichzeitiger Wahrung und Aufrechterhaltung des Schutzes der Gläubiger von an Umwandlungsmaßnahmen beteiligten Unternehmen. Ausschlaggebend für die geplante dritte Änderung des UmwG ist wiederum, wie auch im Falle der zweiten Änderung des UmwG, mit der die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften geschaffen wurde, die Umsetzungsverpflichtung aus einer Europäischen Richtlinie, hier der Richtlinien 2009 / 109 / EG, die der EU-Ministerrat beschlossen hat. Die Richtlinien beziehen sich primär auf Umwandlungen unter Beteiligung von Aktiengesellschaften sowie hinsichtlich der Richtlinie 2005 / 56 / EG von Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die Änderungen sollen für das deutsche Recht nachvollzogen werden, wobei die Anpassungen auf Umwandlungsmaßnahmen aller in 3 UmwG genannten Rechtsträger erstreckt werden. Die größten praktischen Auswirkungen dürfte die Änderung der 62 und 63 UmwG haben, nach denen in bestimmten Konstellationen der Konzernverschmelzung die Zustimmung der Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft nicht mehr erforderlich sein soll und auch Modifikationen beim Ausschluss der Minderheitsaktionäre vorgesehen sind. nehmenden Aktiengesellschaft befinden. Der Gesetzentwurf zur Änderung des Umwandlungsgesetzes sieht nun in Übereinstimmung mit der Europäischen Richtlinie zusätzlich vor, dass auch bei einer übertragenden Kapitalgesellschaft kein Verschmelzungsbeschluss mehr erforderlich ist, wenn sich deren gesamtes Stamm- oder Grundkapital in der Hand einer übernehmenden Aktiengesellschaft befindet. Die Verschmelzung einer 100 %igen Tochterkapitalgesellschaft auf ihre Mutter-AG kann daher nach dem Gesetzentwurf vollständig ohne Fassung von Verschmelzungsbeschlüssen durchgeführt werden. Die Pflicht zur Auslegung des Verschmelzungsvertrages bzw. seines Entwurfs, der Jahresabschlüsse und der Lageberichte der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre sowie der Verschmelzungs- und Prüfungsberichte gemäß 63 UmwG, besteht in diesem Fall für die Dauer von einem Monat nach Abschluss des Verschmelzungsvertrages oder der Aufstellung des Entwurfs. Da der Zeitpunkt der Aufstellung des Entwurfs sich ggf. nicht genau feststellen lässt, wird man hier in Zukunft wohl auf den Abschluss des Verschmelzungsvertrages abstellen. Auch hinsichtlich dieser Pflichten sieht der Gesetzentwurf jedoch eine Erleichterung vor: Sofern der Aktionär einwilligt, sollen ihm die Unterlagen auf dem Wege elektronischer Kommunikation übermittelt werden können, womit der mit der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) eingeschlagene Weg fortgesetzt wird. Die Möglichkeit der Übermittlung auf elektronischem Wege besteht nach dem Entwurf auch für Spaltungen unter Beteiligung von Aktiengesellschaften. Eine weitere wesentliche Änderung enthält der Gesetzentwurf in 62 Abs. 5 UmwG: Danach soll es einer übernehmenden Gesellschaft, die 90 % der Aktien an der übertragenden AG hält, möglich sein, innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrages oder der Aufstellung seines Entwurfs durch einen Hauptversammlungsbeschluss der über- Nach 62 Abs. 1 UmwG ist ein Verschmelzungsbeschluss der Hauptversammlung der übernehmenden Aktiengesellschaft nicht erforderlich, wenn sich neun Zehntel des Stammkapitals einer übertragenden Kapitalgesellschaft in der Hand der über- 16

18 Weitere geplante Änderungen betreffen unter anderem die Unterrichtungspflicht der Vertretungsorgane über Vermögensveränderungen. Diese Pflicht bestand bislang nur bei Spaltungen unter Beteiligung von Aktiengesellschaften ( 143 UmwG). Nach dem Entwurf soll die Unterrichtungspflicht auch für Verschmelzungen gelten, und zwar ungeachtet der Rechtsform der Rechtsträger. Auch im Rahmen von Verschmelzung wären die Vertretungsorgane verpflichtet, die Anteilsinhaber und die Vertretungsorgane des anderen beteiligten Rechtsträgers vor der Beschlussfassung über die Verschmelzung über wesentliche Vermögensveränderungen, die zwischen dem Abschluss des Verschmelzungsvertrages oder der Aufstellung seines Entwurfs und dem Zeitpunkt der Beschlussfassung eingetreten sind, zu unterrichten. Zu beachten ist, dass die Unterrichtungspflicht nicht entfällt, wenn ein Beschluss der übernehmenden Aktiengesellschaft nicht erforderlich sein sollte. Wie auch auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts oder der Prüfung der Verschmelzung kann jedoch auch auf die Unterrichtung verzichtet werden. Hierzu sind notariell beurkundete Verzichtserklärungen sämtlicher Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger erforderlich. Zudem entfällt die Unterrichtungspflicht, wenn der übernehmende Rechtsträger bereits 100 %iger Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers ist. Über den Verweis des 125 UmwG gelten diese Erleichterungen auch für die Spaltung. Lediglich bei der verhältniswahrenden Spaltung zur Neugründung finden sie keine Anwendung. tragenden AG die Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft auszuschließen. Mit der Zulassung eines Ausschlusses der Minderheitsaktionäre im Rahmen der Verschmelzung wird der Muttergesellschaft zugleich auch die Durchführung der Verschmelzung unter den vereinfachten Bedingungen, die bei einer 100 %igen Beteiligung bestehen (keine Erforderlichkeit eines Verschmelzungsberichts oder einer Verschmelzungsprüfung, kein Beschluss der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft), ermöglicht. Die im Vergleich zum Squeeze-out nach 327 AktG (95 %) niedrigere Schwelle von 90 % rechtfertigt sich aus dem Zusammenhang mit der beabsichtigten Verschmelzung: Da die mit maximal 10 % beteiligten Minderheitsaktionäre die Verschmelzung nicht verhindern könnten und damit über die Auflösung der Gesellschaft bereits entschieden ist, sind nach Ansicht des Bundesministeriums der Justiz lediglich vermögensrechtliche Interessen der Minderheitsaktionäre betroffen, jedoch keine in weiterem Maße schützenswerten Beteiligungsinteressen. Dem Interesse der Muttergesellschaft an einer Vereinfachung der Konzernstrukturen und Vereinheitlichung der Unternehmensleitung wird demgegenüber der Vorrang eingeräumt. Weiterhin setzt der Referentenentwurf die Vorgaben der Richtlinie hinsichtlich der Auswahl der Gründungs- und Sacheinlagenprüfer um: Bei der Verschmelzung einer Personenhandelsgesellschaft, einer Partnerschaftsgesellschaft oder eines rechtsfähigen Vereins mit Kapitalerhöhung, kann die Prüfung der Sacheinlagen (Vermögen des übertragenden Rechtsträgers) auch durch den Verschmelzungsprüfer erfolgen. Ebenso kann bei der Verschmelzung zur Neugründung einer Aktiengesellschaft der Verschmelzungsprüfer zum Gründungsprüfer bestellt werden. Auch wenn der Entwurf hier hinter der Richtlinie, welche den Verzicht auf die Sacheinlagenprüfung bei der Neugründung vorsieht, zurückbleibt, werden Einsparungen durch die Prüfung sowohl der Verschmelzung als auch der Sacheinlagenprüfungen durch denselben Prüfer erwartet. Die begrüßenswerten Änderungen müssen nach Vorgaben der europäischen Richtlinie bis zum 30. Juni 2011 in deutsches Recht umgesetzt werden. RAin Vanessa Julia Nieporte / RA Andreas Jentgens, Düsseldorf 17

19 Der besondere Kündigungsschutz im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen ein oft unbekanntes Terrain Im Hinblick darauf, dass Arbeitgeber dazu neigen könnten, die Durchführung einer Betriebsratswahl zu be- oder verhindern, hat der Gesetzgeber für die Protagonisten einer Betriebsratswahl einen besonderen Kündigungsschutz geschaffen. Wer geschützt ist und wie weit dieser Kündigungsschutz reicht, ist Gegenstand dieses Beitrages. 15 KSchG gewährt drei Personengruppen, die an der Vorbereitung sowie Durchführung der Betriebsratswahl beteiligt sind, besonderen Schutz vor Kündigungen. Im Einzelnen handelt es sich um: Die sog. Initiatoren der Betriebsratswahl, d. h. wahlberechtigte Arbeitnehmer, die zur Wahl eines Wahlvorstandes im Betrieb einladen oder beim Arbeitsgericht die Bestellung eines Wahlvorstandes beantragen, Mitglieder des Wahlvorstandes und Wahlbewerber. Alle drei vorbezeichneten Gruppen von Arbeitnehmern sind vor einer ordentlichen Kündigung während des Wahlverfahrens geschützt. Zum Teil wird auch die außer ordentliche Kündigung erschwert, indem vor Ausspruch einer solchen die Zustimmung des Betriebsrats vorliegen muss. Der Schutz ist allerdings unterschiedlich ausgeprägt, so z. B. in Bezug auf den Beginn des Kündigungsschutzes und die Fortwirkung des Schutzes nach Beendigung der Betriebsratswahl. 1. Besonderer Kündigungsschutz der Initiatoren der Betriebsratswahl Initiatoren einer Betriebsratswahl treten in Erscheinung, wenn weder ein Betriebsrat noch ein Gesamt- oder Konzernbetriebsrat existiert, der die Betriebsratswahl durch Bestellung eines Wahlvorstandes einleitet. Mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer können dann zu einer Betriebsversammlung einladen, auf der der Wahlvorstand zur Wahl eines Betriebsrats gewählt werden soll. Wird kein solcher Wahlvorstand gewählt oder findet die Betriebsversammlung nicht statt, so können drei wahlberechtigte Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag beim Arbeitsgericht auf Bestellung eines Wahlvorstandes stellen. Der besondere Kündigungsschutz zugunsten der initiativ tätig werdenden Arbeitnehmer beginnt mit der Bekanntmachung der Einladung zur Betriebsversammlung, auf der der Wahlvorstand gewählt werden soll oder mit dem Eingang eines entsprechenden Antrags beim Arbeitsgericht. Der besondere Kündigungsschutz endet im Fall der Durchführung einer Betriebsratswahl mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Findet keine Wahl statt, endet der Kündigungsschutz nach Ablauf von drei Monaten, gerechnet ab der Einladung oder Antragsstellung beim Arbeitsgericht. Zur Verhinderung von Missbrauch ist der besondere Kündigungsschutz auf die ersten drei in der Einladung oder Antragsstellung aufgeführten Arbeitnehmer begrenzt. Bei mehreren unabhängigen Initiativen ist nur die zeitlich erste zulässig und geschützt. Der besondere Kündigungsschutz der Initiatoren betrifft lediglich die ordentliche Kündigung. Bei der außerordentlichen Kündigung kommt er nicht zur Anwendung. 18

20 Zusammenfassung: Beginn: Mit der Bekanntmachung der Einladung zur Betriebsversammlung oder mit Eingang der Antragsschrift beim Arbeitsgericht. Ende: Mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses oder, wenn keine Betriebsratswahl zustande gekommen ist, mit Ablauf von drei Monaten seit der Einladung bzw. dem Eingang der Antragsschrift beim Arbeitsgericht. Inhalt: Schutz vor ordentlicher Kündigung. Besonderheit: Kündigungsschutz gilt nur für die drei zuerst auf der Einladung oder der Antragsschrift genannten Arbeitnehmer. 2. Besonderer Kündigungsschutz der Wahlvorstandsmitglieder Wesentliches Organ bei der Vorbereitung und Durchführung von Betriebsratswahlen ist der Wahlvorstand. Er führt die gesamte Wahl von der Aufstellung der Wähler bis zur Auszählung der Wählerstimmen und der Bekanntmachung der Gewählten durch. Für die Mitglieder des Wahlvorstandes beginnt der besondere Kündigungsschutz vom Zeitpunkt ihrer Bestellung an. Der besondere Kündigungsschutz endet mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses der Betriebsratswahl, ungeachtet dessen, dass das Amt des Wahlvorstandes erst mit der Einberufung des neuen Betriebsrats zur konstituierenden Sitzung erlischt. Im vorgenannten Zeitraum sind die Mitglieder des Wahlvorstandes sowohl vor ordentlichen als auch vor außerordentlichen Kündigungen geschützt. Eine ordentliche Kündigung ist grundsätzlich ausgeschlossen. Außerordentliche Kündigungen sind möglich; vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ist allerdings die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Erst wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zustimmt oder seine Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt wird, kann einem Wahlvorstandsmitglied außerordentlich gekündigt werden. Zusammenfassung: Beginn: Mit der Bestellung des Wahlvorstandes. Ende: Mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Inhalt: Schutz vor ordentlicher Kündigung. Außerordentliche Kündigung bleibt erlaubt, bedarf bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses allerdings der Zustimmung des Betriebsrats. Nachwirkung: Bis sechs Monate nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses bleibt ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Besonderheit: Der besondere Kündigungsschutz entfällt, wenn der Wahlvorstand durch das Arbeitsgericht ersetzt wurde. 3. Besonderer Kündigungsschutz der Wahlbewerber Bei jeder Betriebsratswahl werden Wahlbewerber auf der Grundlage von Wahlvorschlägen aufgestellt, die dann in den Betriebsrat wählbar sind. Der besondere Kündigungsschutz beginnt vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlages an. Dies setzt den Beginn des Wahlverfahrens durch die Errichtung eines Wahlvorstandes und die vom Willen des Arbeitnehmers getragene Benennung auf einen Wahlvorschlag mit ausreichender Zahl von Stützunterschriften voraus. Inhaltlich entspricht der besondere Kündigungsschutz des Wahlbewerbers dem besonderen Kündigungsschutz der Mitglieder des Wahlvorstandes. Der Wahlbewerber ist also vor ordentlichen Kündigungen vollständig geschützt und die außerordentliche Kündigung kann nur nach Zustimmung des Betriebsrats erfolgen. Nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses wirkt der Kündigungsschutz hinsichtlich des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung für einen Zeitraum von sechs Monaten nach; die außerordentliche Kündigung ist in diesem Zeitraum auch ohne Zustimmung des Betriebsrats möglich. Ab Bekanntgabe des endgültigen Wahlergebnisses sind die ehemaligen Wahlvorstände weitere sechs Monate gegen ordentliche Kündigung geschützt; eine außerordentliche Kündigung ist während dieses Zeitraums wieder ohne Zustimmung des Betriebsrats möglich. Der sechs Monate nachwirkende Kündigungsschutz gilt nicht für den Fall, dass der Wahlvorstand durch einen gerichtlichen Beschluss ersetzt wird, weil dieser seiner gesetzlichen Pflicht zur Durchführung der Wahl nicht nachgekommen ist. In einem solchen Fall wird der ersetzte Wahlvorstand nicht als schutzwürdig angesehen. 19