Patent Trolls eine Analyse nach Schweizer Recht

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1 Aufsätze /Articles Patent Trolls eine Analyse nach Schweizer Recht Andri Hess-Blumer* I. Einleitung II. Der Begriff III. Worum es wirklich geht: Vorbehaltloser Unterlassungsanspruch ja oder nein? IV. Ursachen 1. Vorbemerkungen 2. Patenttrolle begünstigende Umstände V. Eine Analyse nach Schweizer Recht 1. Allgemeine Überlegungen 2. Das Instrumentarium des Schweizer Rechts Zusammenfassung / Résumé I. Einleitung Seit ein paar Jahren geistern sie durch die Patentrechtslandschaft, intensiver beschäftigt haben sie bis anhin jedoch ganz überwiegend Grossunternehmen, Patentrechtsspezialisten und Gerichte in den USA: Die Dr. iur., Rechtsanwalt, LL.M., Zürich. 1 Tages Anzeiger, 17. Juli 2008, 17, «Wie werden Patente pervertiert?»; Frankfurter Allgemeine Zeitung, 1./2. März 2008, «Leichte Beute für Patent-Haie»; Sueddeutsche.de, 12. Juni 2008, «Der Kampf um Patente: Angriff der Trolle». 2 Vgl. A. Ohly, «Patenttrolle» oder: Der patentrechtliche Unterlassungsanspruch unter Verhältnismässigkeitsvorbehalt?, GRUR Int. 2008, 787 ff., und Ch. Osterrieth, Patent-Trolls in Europa braucht das Patentrecht neue Grenzen?, GRUR 2009, 540 ff. Es handelt sich um die erweiterten Fassungen der von diesen Autoren anlässlich der GRUR-Jahrestagung 2008 gehaltenen Referate. Vgl. neuerdings auch R. Ulrich, Entwaffnung der «Patenttrolle»?, Zeitschrift für Geistiges Eigentum, 2009, 59 ff. 3 Vgl. Fn J. de Werra, La mise en œuvre judiciaire de la protection des droits de propriété sogenannten Patent Trolls oder, auf Deutsch, Patenttrolle. Andere gängige und ebenso schmeichelhafte Bezeichnungen sind Patenthaie, Patentjäger oder Patentfreibeuter. Seit Kurzem sind Patenttrolle auch in Europa ein Thema. So hat beispielsweise ein in Medienmitteilungen Patenttroll geschimpfter deutscher Patentinhaber den Mobiltelefonhersteller Nokia vor dem Landgericht Mannheim auf rund 12 Milliarden Euro verklagt 1, veranstaltete die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht anlässlich ihrer Jahrestagung 2008 eine prominent besetzte Podiumsdiskussion zum Thema «Patent Trolls in Europa braucht das Patentrecht neue Grenzen?» 2, und bilden Patenttrolle mittlerweile Gegenstand der Berichterstattung renommierter Tageszeitungen 3. In der Schweiz ist es in der Fachwelt bis heute vergleichsweise ruhig. Dies bietet die Gelegenheit, sich des Phänomens Patenttroll noch unvoreingenommen, sachlich und emotionslos anzunehmen. Vor allem Letzteres ist wichtig, sind doch bereits der Ausdruck «Troll» (Trolle sind schadenstiftende Geisterwesen aus der nordischen Mythologie) und die anderen erwähnten Bezeichnungen emotionsgeladen und stark negativ geprägt. Sie suggerieren eine klare Rollenverteilung und einen ebenso klaren Imperativ: Hier ein hilfloses und bedauernswertes Opfer, dort ein Parasit eine «société parasite» 4, dem das Handwerk mit allen Mitteln zu legen ist. Nach allen gängigen Definitionsversuchen ist ein Patenttroll ein Patentinhaber, der die patentierte Lehre nicht selbst ausübt, sondern sein Patent und insbesondere den Unterlassungsanspruch als rein finanzielle Forderungen untermauerndes Druckmittel verwendet. Patenttrolle wurden spätestens seit dem Urteil des US Supreme Court in der Auseinandersetzung zwischen ebay und MercExchange im Jahre 2006 auch in Europa zum Thema. In jenem Urteil hatte das höchste Gericht der USA entschieden, dass der patentrechtliche Unterlassungsanspruch nicht automatisch und vorbehaltlos, sondern nur nach den im US-Recht für den Erlass von Unterlassungsanordnungen allgemein geltenden Regeln, d.h. dem insbesondere auf Interessen- und Verhältnismässigkeitsgesichtspunkte abstellenden «four-factors Test», zu gewähren sei. Der vorliegende Beitrag geht den Fragen nach, welche Instrumente zum Schutz vor Patenttrollen das Schweizer Recht bereithält und inwiefern Raum und Bedarf für vom «fourfactors Test» inspirierte einzelfallabhängige Interessen- und Verhältnismässigkeitsprüfungen besteht. 851

2 Andri Hess-Blumer Selon les essais de définition que l on donne généralement, le patent troll désigne un titulaire qui n exploite pas lui-même l invention brevetée, mais utilise son brevet et en particulier les actions en abstention et en cessation du trouble comme moyen de pression à l appui de prétentions purement financières. En Europe, les patent trolls font l objet de débats au plus tard depuis le jugement de la Cour suprême des Etats-Unis dans l affaire opposant ebay à MercExchange en Dans cette affaire, la Cour suprême américaine avait décidé que l action en abstention ne devait pas être accueillie de manière automatique et sans réserve en droit des brevets, mais seulement d après les règles applicables de manière générale en droit américain pour l octroi d une injonction, c est-à-dire selon le «four-factors test» qui prend notamment en compte les intérêts en présence et la proportionnalité de la mesure. Le présent article examine quels instruments sont à disposition en droit suisse pour se protéger contre les patent trolls et dans quelle mesure il serait possible, voire nécessaire, de prendre en compte les intérêts en présence et la proportionnalité de la mesure dans chaque cas d espèce, suivant le «four-factors test» du droit américain. Im folgenden Beitrag wird der Frage nachgegangen, ob Patenttrolle mehr sind als Fabelwesen und ob es zum Schutz vor ihnen tatsächlich neuer Grenzen bedarf. II. Der Begriff Als Schöpfer des Begriffs Patent Troll gilt ein Mitarbeiter von Intel. Intel sah sich in den USA in den 1990er- Jahren seitens der kleinen, selbst nichts produzierenden TechSearch mit dem Vorwurf der Patentverletzung konfrontiert 5. TechSearch forderte von Intel die Bezahlung von Lizenzgebühren und untermauerte ihre Forderung mit einer patentrechtlichen Unterlassungsklage. Diese stützte sich auf ein Patent für einen Mikroprozessor, das TechSearch aus der Konkursmasse der ursprünglichen Patentinhaberin erworben hatte. Der ursprünglichen Patentinhaberin war es nicht gelungen, die patentierte Erfindung in einem kommerzialisierbaren Produkt umzusetzen. Mit TechSearch forderte also ein Unternehmen mit einem von einem gescheiterten Dritten erworbenen Patent, welches es selbst weder produktmässig verwertete noch produktmässig zu verwerten beabsichtigte, von einem erfolgreichen, produzierenden Unternehmen Lizenzgebühren unter der Androhung, andernfalls die Produktion gerichtlich verbieten zu lassen. Mit dem Begriff Patent Troll brachte Intel zum Ausdruck, dass es in diesem Vorgehen einen Missbrauch des Patentwesens erblickte. Als in der Praxis entwickeltes «Schimpfwort» ist der Begriff Patenttroll unscharf geblieben. Es wurden zahllose Versuche unternommen, den Begriff zu definieren und den Patenttroll anhand objektiver Merkmale zu umschreiben 6. Folgendes ist allen Definitionsversuchen gemein: Ins Visier genommen werden Patentinhaber, die die patentierte Lehre nicht selbst ausüben, sondern ihre Patente als rein finanzielle Forderungen untermauernde Druckmittel verwenden. Besonders typische Vertreter der Spezies sind selbst nicht erfinderisch tätig, betreiben also weder Forschung noch Entwicklung, sondern kaufen fremde Patente auf, nicht zuletzt aus der Insolvenzmasse von Technologieunternehmen. III. Worum es wirklich geht: Vorbehaltloser Unterlassungsanspruch ja oder nein? Der Fall, der das Thema nach Euro pa überschwappen liess, war eine Patentstreitigkeit zwischen MercExchange und ebay. Eine ausführliche Darstellung dieser Auseinandersetzung findet sich bei de Werra 7. intellectuelle: réflexions prospectives sur les conditions des actions défensives en interdiction et en cessation, Sonder nummer 10 Jahre sic!, 5 ff., Mehr zum Hintergrund jenes Patentprozesses findet sich im Urteil des United States Court of Appeals for the Federal Circuit vom 11. April 2002, («Tech Search, L.L.C. v. Intel Corp.», 286 F.3d 1360, 1378 [Fed. Cir. 2002]). 6 Vgl. z. B. Ohly (Fn. 2), 787; J. Nurton, Patent Trolls: They re out there somewhere, Managing Intellectual Property, Juni 2006, 22 ff.; S. Subramanian, Different Rules for Different Owners Does a Non-Competing Patentee Have a Right to Exclude? A Study of Post-eBay Cases, International Review of Industrial Property and Copyright Law (IIC) 2008, 419 ff., 428; Patent Trolls: Fact or Fiction? Hearing before the Subcommittee on Courts, the Internet, and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, June 15, 2006, herunterladbar unter resource.org/gpo.gov/hearings/109h/ pdf («Hearing on Patent Trolls»), Stellungnahme von E. R. Reines, Weil Gotshal & Manges LLP, 5 ff., 8. 7 De Werra (Fn. 4), Vgl. auch I. Ntouvas, Unterlassungsanspruch bei Patentverletzung: neue Erkenntnisse des US Supreme Court, GRUR Int. 2006, 889 ff. 852

3 Patent Trolls eine analyse nach schweizer Recht Wiederum hatte eine nicht am Markt tätige Patentinhaberin ein am Markt tätiges, grosses Unternehmen wegen Patentverletzung auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen. Die herausragende Bedeutung dieses Falls liegt darin, dass der US Supreme Court in seinem Urteil zum Schluss kam, dass der in ame 8 Voraussetzung der «irreparable injury». 9 «Remedies available at law, such as monetary damages, are inadequate to compensate for that injury». 10 «Considering the balance of hardships between the plaintiff and defendant, a remedy in equity is warranted». 11 «The public interest would not be disserved by a permanent injunction». 12 Für einen Überblick über nach ebay ergangene Entscheide vgl. Subramanian (Fn. 6), 419 f. Besonders erwähnenswert ist ein Urteil i.s. «Voda v. Cordis Corp.». Ein Dr. Voda war Inhaber dreier Patente, die er exklusiv an einen Medizinalproduktehersteller lizenziert hatte. Später wollte er diese Patente gegen «Cordis Corp.», eine Patentverletzerin, durchsetzen. Zur Begründung des Unterlassungsanspruchs trug Dr. Voda vor, infolge der Patentverletzung erwachse seiner exklusiven Lizenznehmerin ein nicht wieder gutzumachender, nicht durch Schadenersatz ausgleichbarer Nachteil. Das zuständige US-Gericht vermochte nicht zu erkennen, weshalb die der Lizenznehmerin drohenden Nachteile auch für den als Kläger auftretenden Patentinhaber nicht durch Geldzahlungen wiedergutmachbare Nachteile zur Folge haben. Es wies das Unterlassungsbegehren unter Anwendung des four-factor tests deshalb ab. 13 Eine interessante Folge der ebay-entscheidung des US Supreme Court scheint zu sein, dass die Verfahren vor der United States International Trade Commission an Bedeutung gewinnen. Nicht-amerikanischen Patentverletzern kann diese Behörde die Einfuhr patentverletzender Produkte in die USA und den weiteren Verkauf importierter patentverletzender Produkte in den USA untersagen. Das für Patentinhaber Interessante an einem solchen Vorgehen ist, dass in diesen Verfahren Verbote die einzigen Behelfe sind und diese ohne Rücksicht auf den fourfactor test ausgesprochen werden. Vgl. dazu Subramanian (Fn. 6), 448 f. 14 Vgl. z. B. de Werra (Fn. 4), Art. 5 lit. A Ziff Dazu hinten V.2.c. rikanischen Fachkreisen bis dahin als sakrosankt erachtete und vom Court of Appeals for the Federal Circuit wiederholt bestätigte Grundsatz, wonach der Patentinhaber gegenüber dem Verletzer ohne Weiteres einen Anspruch auf Unterlassung habe, geltendem Recht widerspreche. Die allgemeine Regel des US- Rechts, wonach ein Unterlassungsanspruch nur nach Massgabe des sogenannten four-factors test bestehe, gelte auch im Patentrecht. Nach diesem Test setzt ein Unterlassungsanspruch voraus, dass der Kläger Folgendes darzulegen vermag: (1) Die Wiedergutmachung der Beeinträchtigung ist unmöglich 8 ; (2) gesetzliche Rechtsbehelfe, namentlich die Zusprechung von Schadenersatz, bieten keinen angemessenen Schadensausgleich 9 ; (3) die Interessen des Klägers an der Unterlassung wiegen schwerer als diejenigen des Unterlassungsverpflichteten 10 ; und (4) ein Verbot läuft den öffentlichen Interessen nicht zuwider 11 12, 13. Das ebay-urteil des US Supreme Court hat auch in Europa Anlass zur Frage gegeben, ob der in Immaterialgüterrechtskreisen als selbst verständlich erachtete Grundsatz, dass der Rechtsinhaber einen vorbehaltslosen Unterlassungsanspruch hat, (noch) richtig ist 14. IV. Ursachen 1. Vorbemerkungen Forderungen erhebende Patentinhaberinnen erscheinen aus der Sicht jedes Betroffenen als Plagegeister und Störenfriede. Dies ist nicht erst seit wenigen Jahren der Fall, sondern seit es das Patentrecht gibt. Nicht neu ist auch, dass Patentinhaberinnen, die die patentierten Erfindungen nicht selbst ausführen, Unterlassungsansprüche geltend machen. Ebenso wenig neu ist die Erkenntnis, dass ein solches Vorgehen problematisch sein kann. Eine spezifisch auf solche Fälle zugeschnittene Zwangslizenz, die sogenannte Ausführungslizenz, wird beispielsweise bereits seit Jahrzehnten in der PVÜ 15 und im Schweizer Patentgesetz 16 vorgesehen. Dies wirft die Frage auf, weshalb das Vorgehen der als Patenttrolle verunglimpften Patentinhaber ausgerechnet in den letzten Jahren zum Thema wurde. 2. Patenttrolle begünstigende Umstände a) Von «one product, one patent» zu Patentdickichten Das Patentwesen war lange Zeit von der Vorstellung geprägt, dass ein Produkt durch ein Patent geschützt wird. Die Wendung one product, one patent veranschaulicht dies. Wo pro Produkt ein Patent existiert, herrscht ein Zustand relativ geringer Patentierungsdichte. In solchen Verhältnissen ist zu erwarten, dass die einschlägigen Schutzrechte den involvierten Marktteilnehmern bekannt sind oder die Marktteilnehmer diese zumindest zutage fördern und analysieren können, bevor sie ein neues Produkt entwickeln und lancieren. Von diesem Ur- oder Idealtypus hat sich die Realität in den meisten Branchen längst verabschiedet. Es ist heute nicht unüblich, dass eine sogenannte freedom to operate-analyse für ein Produkt mehrere Dutzend bis über hundert Patente erfasst und dabei jedes einzelne dieser Patente auf seine Rechtsbeständigkeit und eine mögliche Verletzung oder Umgehung hin überprüft wird. Die Industrie weiss damit umzugehen, und für viele Patentanwälte und Patentabteilungen gehören solche Analysen zum Alltag. In den letzten Jahren hat nun aber die Patentierungsdichte in gewissen Industrien ein offenbar kaum mehr überschaubares Ausmass ange 853

4 Andri Hess-Blumer nommen. In angelsächsischen Quellen ist von entstandenen patent thickets, also «Patentdickichten», die Rede, in denen zahllose Patente sich überlappen und voneinander abhängig sind 17. Davon besonders betroffen sind offenbar die IT-, Telekommunikations- und Chipindustrien. Beispielsweise werden Berichten zufolge für eine DVD 300 Patente verwendet und nutzt ein Mikroprozessor bis zu 5000 Erfindungen 18. Vertreter dieser Branchen argumentieren, dass die in anderen Industriezweigen seit jeher gängige Praxis, das Verletzungsrisiko während der Produktentwicklung abzuklären, an der schieren Zahl der möglicherweise relevanten Patente scheitere 19. b) Patenttrolle lassen sich nicht einbinden Die Unternehmen, die in mit Patentdickichten kämpfenden Branchen tätig sind, haben im Wesentlichen drei Strategien entwickelt, um mit diesen leben zu können 20. Auf der einen Seite stehen vertragliche Abreden, namentlich die Bildung von Technologiepools und der Abschluss von Kreuzlizenzverträgen 21. Auf der anderen Seite steht die im Kalten Krieg bewährte Strategie der gegenseitigen Abschreckung. Verschiedene Marktteilnehmer haben in den letzten Jahren grössere Patentarsenale aufgebaut 22, und es wird dies verschiedentlich als probates Verteidigungsmittel empfohlen 23. Kon kurrenten mit solchen Patentarsenalen sind geneigt, unter sich auf die Durchsetzung ihrer Schutzrechte zu verzichten, weil unweigerlich mit einem Gegenangriff gerechnet werden müsste. Was die Patenttrolle für die am Markt teilnehmenden Konkurrenten gefährlich macht, ist, dass sie selbst nichts produzieren, selbst also keine geschützten Technologien verwenden, dadurch von den Patentdickichten unberührt bleiben und sich deshalb nicht in die eben geschilderten, disziplinierenden Strategien einbinden lassen. c) Eigenheiten des US-Patentwesens In den USA herrscht soweit ersichtlich die Meinung vor, dass das «trolling» seine Ursache auch oder sogar überwiegend, aber nicht nur in derartigen Entwicklungen hat. Vielmehr sei die durch das «trolling» veranschaulichte Missbrauchsproblematik erst durch spezifische Eigenheiten des Patentwesens ermöglicht worden. Die Diskussion um die Patenttrolle löste in den USA deshalb eine weitergehende Diskussion zur Notwendigkeit einer Reform des Patentrechts aus 24. Auf einzelne der für das «trolling» mitverantwortlich gemachten Besonderheiten des US- Rechts soll nachfolgend kurz eingegangen werden. aa) Verletzerzuschlag Gemäss US-Patentgesetz kann ein Gericht die dem Geschädigten zuzusprechende Entschädigung auf bis das Dreifache des Schadens respektive der angemessenen Lizenzgebühr erhöhen 25. Die Inaussichtstellung dieser einschneidenden Sanktion soll Marktteilnehmer zur Respektierung von Drittpatenten und zu einer rechtzeitigen, sorgfältigen Abklärung der Patentsituation motivieren. Diese Idee ist prima vista plausibel, weshalb es nicht verwundert, dass Strafzuschläge, in der schweizerischen Literatur und Rechtsprechung bisweilen «Verletzerzuschlag» genannt, auch hierzulande immer wieder diskutiert werden 26. Im Rahmen der in den USA geführten Diskussion über die Patenttrolle wird die Möglichkeit von treble damages kritisch hinterfragt und als ein wichtiger den Patenttrollen in die Hand spielender Faktor genannt 27. Dies zunächst aufgrund der Überlegung, dass die Androhung von treble damages das ohnehin bestehende Verhandlungsungleichgewicht weiter zulasten des angeblichen Verletzers verschiebe. Die Situation wird in den USA aber offenbar zusätzlich dadurch verkompliziert, dass selbst für denjenigen Verletzer, der vor der Aufnahme der verletzenden Handlung ein Gutachten eines Sachverständigen eingeholt hat und damit eigentlich darlegen könnte, dass er eine allfällige Patentverletzung nicht böswillig begeht, das Problem nicht ohne Weiteres 17 C. Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting, in: A.B. Jaffe / J. Lerner / S. Stern (Hg.), Innovation Policy and the Economy, MIT Press 2001, 119 ff. 18 Ohly (Fn. 2), Ntouvas (Fn. 7), R. Cote / R. Sadler, Survival strategies in the new IP economy, Managing Intellectual Property, Juni 2006, 26 ff., 30; Subramanian (Fn. 6), 427; Shapiro (Fn. 17), 119 ff. 21 Diese auf vertraglichen Abreden beruhenden Strategien werfen kartellrechtliche Fragen auf. Vgl. dazu beispielsweise Shapiro (Fn. 17), 119 ff. 22 Vgl. Ohly (Fn. 2), 791; Ntouvas (Fn. 7), Vgl. Cote / Sadler (Fn. 20), 30; Frankfurter Allgemeine Zeitung (Fn. 1). 24 Vgl. z. B. Hearing on Patent Trolls (Fn. 6). 25 Sog. treble damages; 35 U.S.C. 284(2). 26 BGE 122 III 467; F. Dasser, Punitive damages: Vom «fremden Fötzel» zum «Miteidgenoss»?, SJZ 2000, 101 ff., 106; R. M. Jenny, Zum Verletzerzuschlag im schweizerischen Urheberrecht, sic! 2004, 651 ff. 27 Vgl. z. B. Reines (Fn. 6), 9: «Top among the areas worth attention as part of patent reform is treble damages based on claims of willfulness. Too often, patent owners use the threat of treble damages to attempt to extract a greater settlement than is warranted. This frequently happens in negotiations before a case is filed. In patent cases, the spectre of treble damages is easy to create because it does not take much to level an allegation of willful infringement. In short, the current rules for willful infringement invite abuse and are worthy of this Subcommittee s attention.» Vgl. auch beck-online becklink «USA wollen Patentsystem reformieren». 854

5 Patent Trolls eine analyse nach schweizer Recht 28 Vgl. z. B. Reines (Fn. 6), U.S.C U.S.C. 122(b)(2)(B). 31 Nurton (Fn. 6), 22 ff.; Subramanian (Fn. 6), 433 ff.; Shapiro (Fn. 17), 119 ff.; Ohly (Fn. 2), 791 f.; Ntouvas (Fn. 7), 889; T. Jaeger, Wirtschaftliche Bedeutung und rechtliche Möglichkeiten computerimplementierter Erfindungen, in: Geistiges Eigentum: Schutzrecht oder Ausbeutungstitel?, Berlin et al. 2008, 57 ff., «State Street Bank & Trust Company v. Signature Financial Group», 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998), cert. den. 525 U.S (1999) = GRUR Int. 1999, 633 ff. Die entscheidende Passage in diesem Urteil lautet wie folgt: «The plain and unambiguous meaning of 101 [US Patent Act] is that any invention falling within one of the four stated categories of statutory subject matter may be patented, provided it meets the other requirements for patentability set forth in 35 U.S.C. [ ]. We take this opportunity to lay this ill conceived exception [the business method exception] to rest [ ]. Since the 1952 Patent Act business methods have been and should have been subject to the same legal requirements for patentability as applied to any other process or method.» 33 Vgl. Hinweise bei T. Calame, SIWR IV, Basel 2006, Vgl. Hinweise bei P. M. Janicke, Die Reform des U.S. Patentrechts im Jahr 2007, GRUR Int. 2007, 791 ff.; W. Prinz zu Waldeck und Pyrmont, The Patent System of the Future: the Role of the Trilateral Offices, GRUR Int. 2006, 303 ff., 306; U. Wickihalder, Entwicklungen im Bereich der Patentierung von computergestützten Geschäftsmethoden, sic! 2002, 579 ff. 35 In einem Urteil in re «Bernard L. Bliski and Rand A. Warsaw» vom 30. Oktober 2008 hat der United States Court of Appeals for the Federal Circuit seine «State Street»-Entscheidung und die Anforderungen an ein business method patent «präzisiert». Ein Verfahren damit auch eine Geschäftsmethode sei nur patentierbar, wenn entweder das entsprechende Verfahren auf eine bestimmte Maschine respektive einen bestimmten Apparat bezogen sei oder einen bestimmten Gegenstand in einen anderen Zustand oder eine entschärft ist. Vielmehr steht dieser Verletzer vor dem Dilemma, dass die Offenlegung des Gutachtens als Verzicht auf das attorney-client privilege mit Bezug auf alle im Zusammenhang mit der angeblichen Patentverletzung stehenden Unterlagen Gutachten, Gutachtensentwürfe, sich darauf beziehende Korrespondenz, allenfalls sogar mit der an geblichen Verletzung in Zusammenhang stehende, aber andere als die geltend gemachten Patente betreffende Gutachten etc. gewertet wird 28. Ein solcher Verzicht stellt einen schweren Eingriff in die Position des angeblichen Verletzers dar und muss wohl überlegt werden. bb) Submarine-patents Zuverlässige freedom to operate-analysen wurden bis Ende der 1990er- Jahre dadurch erschwert, dass Patent anmeldungen in den USA generell nicht veröffentlicht wurden. Durch geschicktes Taktieren konnte der Anmelder eine Patentanmeldung jahrelang unveröffentlicht halten und dafür sorgen, dass sie erst zur Erteilung führte, nachdem ein Dritter ein unter die Anmeldung fallendes Produkt lanciert hatte. Solche submarine-patents genannten Anmeldungen waren nicht recherchierbar und stellten deshalb auch für sorgfältige Abklärungen durchführende Unternehmen eine Gefahr dar. Ende 1999 wurde die Situation etwas entschärft. Seither werden US- Patentanmeldungen wie europäische Patentanmeldungen achtzehn Monate nach dem Anmeldetag veröffentlicht 29. Nur aber immerhin wenn der Anmelder zusichert, dass die in der Anmeldung offenbarten Erfindungen nicht Gegenstand einer ausländischen Patentanmeldung sind und auch nicht gemacht werden, kann die Publikation unterbleiben 30. In solchen Fällen gibt es also nach andere Sache transformiere. Diese Hürde dürfte für viele Geschäftsmethoden unerreichbar sein. Anders als noch im «State Street»-Fall hat der US Supreme Court das Rechtsmittel gegen diesen Entscheid zugelassen. 36 US 5, 845, 265. wie vor nicht recherchierbare submarine-patents. cc) Patente für Geschäftsmethoden und für Software Wer über Patenttrolle schreibt, kommt früher oder später unweigerlich auf Patente für Geschäftsmethoden zu sprechen 31. In seinem vielzitierten State Street-Urteil von 1998 hatte der United States Court of Appeals for the Federal Circuit entschieden, dass Geschäftsmethoden Verfahren darstellen und deshalb dem Patentschutz zugänglich sind, sofern sie zu einem konkreten, fassbaren und nützlichen Ergebnis führen, und dass die den Patentanmeldungen für Geschäftsmethoden bis dahin entgegengehaltene, richterrechtliche business method exception keine Rechtsgrundlage habe 32. Dieses Urteil traf das US Patentamt unvorbereitet. Es wurde nach Erlass des State Street-Urteils mit Patentanmeldungen für Geschäftsmethoden überschwemmt 33, verfügte aber nicht über mit dieser Materie vertraute Prüfer und insbesondere nicht über die Fähigkeit, in den betroffenen neuen (nichttechnischen) Gebieten systematisch nach dem Stand der Technik zu forschen. Es wird gemeinhin die Ansicht vertreten, dass eine grosse Zahl der nach State Street erteilten Patente für Geschäftsmethoden von sehr fragwürdiger Qualität sei 34. In Kombination mit der grossen Zahl erteilter Patente für Geschäftsmethoden stelle dies eine wichtige Ursache dafür dar, dass Patenttrolle überhaupt zu einem nennenswerten Phänomen hätten werden können 35. Ein ähnlicher Stellenwert wie den Patenten für Geschäftsmethoden wird den Softwarepatenten zugemessen, zumal den Patenten für computerimplementierte Geschäftsmethoden. Um ein solches Patent handelte es sich bei dem im ebay-fall im Zentrum stehenden Streitpatent

6 Andri Hess-Blumer V. Eine Analyse nach Schweizer Recht 1. Allgemeine Überlegungen a) Die angeblichen Hauptmerkmale des Patenttrolls sind keine Indizien für einen Missbrauch des Patentwesens Nach allen gängigen Definitionen ist ein zentrales Charakteristikum des Patenttrolls, dass er die patentierte Lehre nicht selbst ausübt, sondern stattdessen sein Patent auf dem Weg der Lizenzierung zu verwerten versucht. Allenfalls hat er das Patent nicht selbst entwickelt, sondern beispielsweise aus der Insolvenzmasse eines Technologieunternehmens erworben. Der Begriff Patenttroll unterstellt, dass solche Verhaltensweisen zumindest dem Anschein nach verwerflich und missbräuchlich sind. Das Patentrecht beruht massgeblich auf einem Anreizsystem. Es stellt ein Ausschliesslichkeitsrecht und die damit verbundene Möglichkeit in Aussicht, Investitionen zu amortisieren und Gewinne zu erzielen, und motiviert so natürliche und juristische Personen dazu, in den technischen Fortschritt zu investieren und ihre Erfindungen der Allgemeinheit zugänglich zu machen 37. Die Erwartung, getätigte Investitionen amortisieren und zusätzlich einen von der Bedeutung der Erfindung abhängigen Gewinn erzielen zu können, ist eine tragende Säule des Patentrechts. Der erste Patentinhaber der Erfinder oder sein Arbeitgeber kann die Erfindung selbst verwerten und versuchen, auf der Erfindung beruhende Produkte gewinnbringend zu verkaufen. Dies mag der Prototyp der Patentverwertung sein, wird den Realitäten einer arbeitsteiligen Gesellschaft aber längst nicht mehr immer gerecht. Sie setzt einen Zustand voraus, der im wirtschaftlichen Alltag häufig nicht gegeben ist: die Konzentration von Genie, Kapital und Produktionskapazität in einer Person. Wäre die direkte Verwertung durch den ersten Patentinhaber die einzig legitime Form der Patentverwertung, wäre die vom Patentrecht angesprochene Zielgruppe und damit seine fortschrittsfördernde Wirkung entsprechend beschränkt. Dies ist nicht erwünscht. Der Gesetzgeber macht dies dadurch deutlich, dass er die Übertragung, Lizenzierung und Verpfändung von Patenten vorbehaltlos erlaubt und dem Patentinhaber für den Fall, dass er die patentierte Lehre gar nicht oder nicht selbst ausübt, nicht den Verlust des Patents androht 38. Das Patent ist bewusst als verkehrsfähiges Wirtschaftsgut ausgestattet, kann versilbert und damit sein Wert in kapitalisierter Form sofort realisiert werden. All dies bewirkt, dass potenziell mehr Geld und andere Mittel in die Forschung fliessen und als Folge davon potenziell mehr geforscht wird und der Allgemeinheit mehr technische Erkenntnisse zur Verfügung gestellt werden. Einerseits wird demjenigen, der die Forschung nicht selbst finanzieren kann, die Fremdfinanzierung erleichtert und ihm damit die Forschung erst ermöglicht, und andererseits wird auch derjenige, der ein allfälliges Forschungsergebnis nicht selbst verwerten will oder kann, zur Forschung und Offenlegung seiner Erfindung animiert, weil auch ihm die Möglichkeit der Amortisation und Gewinnerzielung in Aussicht steht 39. Diese Betrachtungen führen zum Schluss, dass es aus Sicht des Patentrechts irrelevant ist, auf welche Art und Weise und durch wen eine einmal gemachte, offengelegte und patentierte Erfindung verwertet wird. Die Verwertung des Patents durch Eigengebrauch ist ebenso legitim wie die Verwertung durch Lizenzierung oder Verkauf des Patents, und ebenso legitim ist es, das Patent als Mittel zur Finanzbeschaffung zu verwenden, also das Patent beispielsweise als Pfand zu geben oder als Sicherheit zu übereignen. Entsprechend hat auch jeder Patentinhaber, gleichgültig ob er der erste oder ein beliebiger Rechtsnachfolger ist und wie er zum Patent gekommen ist, dasselbe legitime Interesse daran, das Patent auf alle diese Arten verwerten zu können. Dies gilt namentlich auch für Patentinhaber, die wie zum Beispiel TechSearch im Intel-Fall ein Patent aus der Konkursmasse der ursprünglichen Patentinhaberin erworben haben, oder Verwertungsgesellschaften, die nichts anderes machen, als Technologieschutzrechte aufzukaufen und gegen Dritte durchzusetzen 40. Sie alle ermögli 37 BGE 126 III 129 E. 8.a: «Das Patent verleiht dem Inhaber ein zeitlich beschränktes ausschliessliches Nutzungsrecht ( ). Dieses kann als ein von der Rechtsordnung geschaffenes Monopol umschrieben werden ( ). Es beruht auf dem Gedanken der Belohnung für die Bereicherung der Technik und soll dem Erfinder eine Gegenleistung für die Veröffentlichung der Erfindung zugunsten der Allgemeinheit verschaffen. Das befristete Monopol soll dem Patentinhaber die Erzielung eines Gewinnes und die Amortisation seiner Aufwendungen ermöglichen und insofern mit wirtschaftlichen Anreizen zur Forschungstätigkeit motivieren und entsprechend den technischen Fortschritt fördern.» 38 Dadurch unterscheidet sich das Patentrecht beispielsweise vom Markenrecht sowie von der Regelung unter dem PatG von 1879 (W. Stieger, in: Ch. Bertschinger / P. Münch / T. Geiser (Hg.), Schweizerisches und europäisches Patentrecht, N ). 39 Vgl. beispielsweise M. Lehmann, Eigentum, geistiges Eigentum, gewerbliche Schutzrechte, GRUR Int. 1983, 356 ff., Daran ändert bei einer emotionslosen Betrachtung nichts, dass es offenbar vorgekommen ist, dass Patentinhaber mit Lizenzeinnahmen hundertmal mehr verdienten als sie zuvor für den Erwerb des Patents von einer bankrotten Rechtsvorgängerin bezahlen mussten (vgl. Subramanian [Fn. 6], 429). Wenn schon muss man sich in einem solchen Fall fragen, ob die Konkursverwaltung die Verwertung 856

7 Patent Trolls eine analyse nach schweizer Recht chen ihren jeweiligen Rechtsvorgängerinnen, ihre Investitionen in die Erfindung zu amortisieren und möglicherweise einen Gewinn zu erzielen, und stellen so sicher, dass, wie dies das Patentrecht bezweckt, am Anfang der Kette in die Forschung 41 der Aktiven im bestmöglichen Interesse der Gläubiger vorgenommen und sich über den Wert dieser Aktiven genügend informiert hatte. Wie heikel es ist, ihre Patente nicht selbst ausübende Patentinhaber in einen Topf zu werfen, veranschaulicht der ebenfalls gerne als typisches Beispiel für «trolling» zitierte «BlackBerry»-Fall. In diesem Fall ging es um eine Klage der NTP gegen die Betreiberin des BlackBerry-Systems, die kanadische Research in Motion Ltd. NTP war vom Erfinder Campana Jr. und einem Patentanwalt gegründet worden. Als einzige Aktiven hielt diese Gesellschaft etwa 25 Patente auf von Campana gemachten Erfindungen. NTP übte diese Patente zwar nicht selbst aus, aber immerhin hatte sie sie selbst ent wickelt. Die Klage stützte sich auf fünf dieser Patente, die die Verbindung bestehender elektronischer Mail-Systeme mit kabellosen Telekommunikationsnetzwerken betrafen. Die erste Instanz sprach NTP Schadenersatz in der Höhe von knapp über USD 53 Mio. zu und untersagte RIM weitere patentverletzende Handlungen. Das Black Berry-System hätte als Folge dieses Urteils stillgelegt werden müssen. Die Berufungsinstanz bestätigte, dass gewisse Erzeugnisansprüche verletzt waren, verneinte jedoch die Verletzung der angerufenen Verfahrensansprüche, hob das erstinstanzliche Urteil deshalb teilweise auf und wies die Ange legenheit zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurück. In der Folge einigten sich die Parteien aussergerichtlich. RIM bezahlte NTP für die Beilegung des Verfahrens und das Recht zum weiteren Betrieb des BlackBerry- Systems USD Mio. Vgl. dazu Subramanian (Fn. 6), 427 f.; Ohly (Fn. 2), 787; Ntouvas (Fn. 7), A.A. Ohly (Fn. 2), 795, für den solche Verhaltensweisen «Indizcharakter» haben und für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs sprechen. 43 De Werra (Fn. 4), Ohly (Fn. 2), De Werra (Fn. 4), 13 ff. 46 A. Meili, BSK ZGB I, ZGB 28a N 2. Für ein anschauliches Beispiel aus der jüngeren Rechtsprechung vgl. BGer, sic! 2009, 162 ff., «Rosemarie V.» investiert und die daraus resultierenden Ergebnisse der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Im Rahmen des patentrechtlichen Anreizsystems nehmen alle Patentinhaberinnen, auch reine Lizenzierer, eine gleichermassen legitime Funktion wahr. Einzelne unter ihnen als Patenttrolle, Parasiten oder Schmarotzer zu brandmarken, weil sie das Patent nicht selbst nutzen, dieses aus einer Konkursmasse erworben haben oder die Investition in Patente als reine Kapitalanlage betrachten, greift deshalb zu kurz und ist emotionslos betrachtet nicht gerechtfertigt 41. Nach dem Gesagten kann es auf die typischerweise als Erkennungsmerkmale respektive begriffsbildende Merkmale eines Patenttrolls genannten Eigenschaften der Patentinhaber ist selbst nicht erfinderisch tätig, betreibt also weder Forschung noch Entwicklung; er kauft fremde Patente auf, nicht zuletzt aus der Insolvenzmasse von Technologieunternehmen; er beabsichtigt nicht, die Erfindungen selbst zur Herstellung von Produkten zu nutzen; sein Geschäftsmodell besteht darin, andere Unternehmen mit Verletzungsklagen zu bedrohen und so Lizenzgebühren zu erlangen oder an gerichtlich zugesprochenem Schadenersatz zu verdienen nicht ankommen. All dies sind legitime Verhaltensweisen, aus denen per se nichts zuungunsten eines seine Rechte durchsetzenden 47 Calame (Fn. 33), 7 f.; D. Rüetschi, Wozu Immaterialgüterrechte? Dargestellt am Beispiel des Patent- und Urheberrechts, BJM 2005, 113 ff., Vgl. z. B. Botschaft zur Änderung des Patentgesetzes (Systementscheid bei der Erschöpfung im Patentrecht) vom 21. Dezember 2007, BBl 2008, 303 ff., 337, und die Verfassung der USA (U.S. Const., Art. I, 8, cl. 8): «The Congress shall have power to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.» Patentinhabers hergeleitet werden kann 42. b) Eine einzelfallabhängige Interessen- und Verhältnismässigkeitsprüfung kommt nur dort in Frage, wo die patentgesetzliche Regelung nicht abschliessend ist In der sich mit der ebay-entscheidung des US Supreme Court be fassenden schweizerischen 43 und deutschen 44 Literatur wird erwogen und vorgeschlagen, den Anspruch auf ein immaterialgüterrechtliches Verbot auch hierzulande einer vom amerikanischen four-factors test inspirierten Interessen- und Verhältnismässigkeitsprüfung zugänglich zu machen. Beispielsweise wird darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen in der Schweiz im Bereich des Persönlichkeitsrechts bereits heute üblich sei 45. Sich auf Persönlichkeitsrecht stützenden Unterlassungsansprüchen wird nur nach Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls mit grosser Zurückhaltung und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit stattgegeben 46. Das Heranziehen persönlichkeitsrechtlicher Konzepte zur Lösung patentrechtlicher Fragestellungen ist problematisch. Im Europa des 19. Jahrhunderts wurde zur Rechtfertigung des Patentrechts damit argumentiert, jede geistige Schöpfung sei von Natur aus das Eigentum desjenigen Menschen, der sie hervorgebracht habe, und die Gesellschaft sei moralisch dazu verpflichtet, dieses natürliche Recht des Erfinders zu schützen 47. Unter diesem Verständnis bildete das Patentrecht tatsächlich Teil des Persönlichkeitsschutzes oder stand jedenfalls in einer engen Beziehung zu diesem. Heute ist jedoch anerkannt, dass das Patentrecht nicht etwas Naturgegebenes schützt oder schützen soll, sondern ein Instrument zur Förderung des technischen Fortschritts

8 Andri Hess-Blumer und mittelbar des Wohlstands 49 ist. Dies erreicht das Patentrecht wie erwähnt dadurch, dass es zu technischem Fortschritt und zur Offenlegung von Erfindungen motiviert, indem es dem Patentinhaber ein zeitlich beschränktes Ausschliesslichkeitsrecht und damit die Möglichkeit in Aussicht stellt, die der Allgemeinheit durch die Innovation erwachsenden Vorteile während einer beschränkten Dauer abzuschöpfen. Anders als im Persönlichkeitsrecht 50 dient der Unterlassungsanspruch im Patentrecht dem Schutz gerade im Vertrauen auf den Unterlassungsanspruch getätigter Investitionen und der Offenlegung der damit erzielten Erkenntnisse. Der Vorausseh- und Berechenbarkeit kommt im Patentrecht aus diesem Grund eine grössere Bedeutung zu als im Persönlichkeitsrecht. Entsprechend hat der Schweizer Gesetzgeber die Ausnahmetatbestände im Patentrecht (die Schranken des Rechts aus dem Patent 51 ) anders als im Persönlichkeitsrecht in diversen Bestimmungen detailliert definiert und damit die Interessen- und Verhältnismässigkeitswürdigung für ganze Fallkonstellationen einheitlich und in vorhersehbarer Weise vorweggenommen. Raum für eine individuelle Interessen- und Verhältnismässigkeitswürdigung kann im Patentrecht deshalb von vornherein nur dort bestehen, wo sich die vorhandene gesetzliche Regelung als nicht abschliessend erweist. Hinzu kommt, dass jede Ausnahme vom Unterlassungsanspruch das patentrechtliche Anreizsystem aushöhlt. Das Anreizsystem beruht darauf, dass dem Patentinhaber eine Verdienstmöglichkeit in Aussicht gestellt wird, über deren Höhe die Marktkräfte entscheiden sollen. Beurteilen, wie dieses Potenzial bestmöglich ausgeschöpft wird, kann nur der Patentinhaber. Erstens weiss nur er, ob es dafür überhaupt einer Verwertung des Patents bedarf oder ob sich der maximale Nutzen nicht zum Beispiel daraus ergibt, dass das Patent seine nicht unter das Patent fallenden Produkte peripher vor Konkurrenz schützt. Weiter kann aufgrund seiner Kenntnisse des Markts sowie der Erfindung nur der Patentinhaber abschätzen, ob sich im Falle der Lizenzierung der Technologie mit der Gewährung mehrerer nicht-exklusiver Lizenzen oder einer einzigen, exklusiven Lizenz mehr lösen lässt. Diese Weichen stellen und damit den Wert seines Patents maximieren kann der Patentinhaber nur, wenn er sich die Art der Verwertung nicht durch Dritte aufoktroyieren lassen muss, sondern den Gebrauch der patentierten Lehre durch Dritte bedingungslos und nicht einzelfallabhängig verbieten kann. Entschliesst sich der Patentinhaber für die Lizenzierung des Patents, wird der Marktpreis für das Recht zur Nutzung der Technologie auf dem Verhandlungsweg gefunden. Die prospektive Lizenznehmerin wird unter Berücksichtigung sämtlicher ihr zur Verfügung stehender Informationen abwägen, ab welcher finanziellen Belastung durch die Lizenzgebühr sich die Nutzung des Patents für sie nicht mehr lohnt. Neben ihrer Kosten- und Preisrechnung werden verschiedene weitere Faktoren entscheidenden Einfluss auf diese Rechnung haben. Namentlich sind dies der zu lizenzierende Anwendungsbereich, das zu lizenzierende Territorium, ob die Lizenz exklusiv oder nicht exklusiv ist, welches die Restlaufzeit des Patents ist, ob sie das Patent allein oder nur im Paket mit weiteren Schutzrechten oder Know-how lizenzieren kann, welche Zusicherungen der Patentinhaber zu gewähren bereit ist, ob eine Mindestlizenzgebühr verlangt wird und ob Eintrittsgebühren oder Zahlungen nach dem Erreichen gewisser Meilensteine geleistet werden sollen. Unter Berücksichtigung all dieser und weiterer Faktoren wird sie in eine Lizenzgebühr einwilligen, die je nach Verhandlungsgeschick mehr oder weniger knapp unter der Grenze liegt, ab welcher sich die Lizenznahme nicht mehr lohnt. Droht der potenziellen Lizenznehmerin im Falle des Scheiterns der Verhandlungen kein vorbehaltloses Verbot, sondern lediglich die Festsetzung einer Entschädigung durch den Richter, ist der Anreiz für sie gross, es auf die richterliche Entscheidfindung ankommen zu lassen. Denn es ist notorisch, dass die Patentinhaberin in diesem Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht den Marktwert zugesprochen erhalten wird. Es ist in der Schweizer Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass eine im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu ermittelnde Entschädigung tatsächlich erlittene Einbussen oder entgangene Gewinne selten auszugleichen vermag. Dies zeigt sich unter anderem darin, dass die mit dem Beweis und der Bezif ferung finanzieller Forderungen verbundenen Schwierigkeiten in der Regel als den Erlass eines vorsorg lichen Verbots rechtfertigende nicht leicht widergutzumachende Nachteile anerkannt werden K.-N. Pfeifer, Geistiges Eigentum: Schutzrecht oder Ausbeutungstitel? Zustand und Entwicklungen im Zeitalter von Digitalisierung und Globalisierung Einführung und Bilanz, in: Geistiges Eigentum: Schutzrecht oder Ausbeutungstitel?, Berlin et al. 2008, 1 ff.; Rüetschi (Fn. 47), 116. Vgl. auch Fn Vgl. z. B. Ch. Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Insb. Art. 9, 9a, 29 Abs. 3, Art e PatG. 52 Statt vieler: HGer St. Gallen, sic! 2005, 31 ff., 36, «Simvastatin»; R. Schlosser, Les conditions d octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, sic! 2005, 339 ff., 347 f.; J. J. Zürcher, Der Einzelrichter am Handelsgericht Zürich, Zürich 1998, 103 f. 858

9 Patent Trolls eine analyse nach schweizer Recht 53 Die unter dem Namen «Rohrschelle» bekannt gewordene patentrechtliche Auseinandersetzung wurde mit Einreichung der Klageschrift am 26. Oktober 1992 eröffnet. Rund fünfzehn Jahre später, am 6. Dezember 2007, erging das erstinstanzliche Urteil zur Entschädigungsfrage; HGer Zürich, sic! 2008, 545 ff., «Rohrschelle IV». In der Patentstreitigkeit «Resonanzetikette» erfolgte die Klageeinleitung am 21. April 1998, und mit Urteil vom 3. März 2008, also genau ein Jahrzehnt später, hob das Bundesgericht das erstinstanzliche Urteil zu den finanziellen Ansprüchen auf und wies die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurück; BGE 134 III 306 = sic! 2008, 539 ff., «Resonanzetikette II». 54 Dies wirft die grundsätzliche, hier nicht weiter zu prüfende Frage auf, ob der fourfactors test mit Art. 31 TRIPS vereinbar ist. Vgl. dazu Subramanian (Fn. 6), Vgl. den zusammenfassenden Bericht der AIPPI zu Frage Q 187 (www.aippi.org): «Mit bedeutungsvoller Ausnahme der USA besteht in allen Ländern die Möglichkeit, bei Patenten Zwangslizenzen, wie in Art. 30 TRIPS vorgesehen, zu erteilen.» 56 Vgl. Bericht der US Ländergruppe der AIPPI zu Frage Q 187 (herunterladbar über sowie K. Pfanner, Die Zwangslizenzierung von Patenten: Überblick und neuere Entwicklungen, GRUR Int. 1985, 357 ff., 364, der auf Bestimmungen über Zwangslizenzen im Clean Air Act für gewisse Erfindungen im Bereich der Luftreinhaltung, im Atomic Energy Act für gewisse Erfindungen im Bereich der Atomenergie und im Plant Variety Protection Act für gewisse Pflanzen hinweist. 57 Vgl. vorne IV.2.c. 58 BGE 122 III 467. Vgl. vorne IV.2.c.aa. Verantwortlich dafür sind verschiedene Gründe. Einmal lässt sich der Preis, auf den sich Parteien in freien Verhandlungen geeinigt hätten, in einem gerichtlichen Verfahren kaum ermitteln. Die Kostenund Gewinnrechnungen der Verletzerin können in ihrer Gesamtheit kaum je erhältlich gemacht werden und sind zudem interpretationsbedürftig. Es ist im Nachhinein auch nicht mehr nachvollziehbar, welchen Wert die Parteien den oben erwähnten Faktoren, denen in freien Verhandlungen eine wichtige Rolle zukommt, zugemessen hätten. Ebenso schwierig bis unmöglich ist ferner der Beweis des infolge der Verletzung entstandenen Schadens respektive entgangenen Gewinns. Hinzu kommt, dass die gerichtliche Ermittlung der Entschädigung viele Jahre, wenn nicht Jahrzehnte dauert 53 und darüber hinaus hohe Kosten verursacht, die durch allfällige Prozessentschädigungen nur teilweise ersetzt werden. All dies widerlegt zumindest aus Schweizer Sicht die in den USA teilweise vertretene Auffassung, dass eine Patentinhaberin, die das Patent nur dazu einsetzt, um Lizenzgebühren zu erwirtschaften, mit der Zusprechung eines Geldbetrages ihren eigenen Interessen entsprechend bedient sei und kein legitimes Interesse an einem Verbotsanspruch habe. Aus Schweizer Sicht zutreffend ist, dass auch die Patentinhaberin, die letztendlich «nur» Geld will, den ihr vom Patentrecht in Aussicht gestellten Erlös nur dann mit Aussicht auf Erfolg einfordern kann, wenn die am Rechteerwerb interessierte Partei weiss, dass ihr im Falle der Nichteinigung ein Verbot droht. Die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs erscheint in dieser Situation nicht als zweckwidrig und damit missbräuchlich. Auch diese Überlegungen legen nahe, eine einzelfallabhängige Interessen- und Verhältnismässigkeitswürdigung nur dort in Erwägung zu ziehen, wo die gesetzliche Regelung nicht abschlies send ist. c) Das Schweizer Recht unterscheidet sich in wichtigen Punkten vom US-Recht Bevor wir uns in V.2. der Frage zuwenden, ob das gegenwärtige patentrechtliche Instrumentarium der von den Patenttrollen ausgehenden Herausforderung gewachsen ist oder ob es zum Schutz vor ihnen weiterer, beispielsweise durch den four-factor test inspirierter Schranken bedarf, lohnt es sich, sich den Hintergrund und die Bedeutung des four-factor tests innerhalb des US-Patentrechts zu vergegenwärtigen. Verzichtet ein US-Gericht nach Anwendung des four-factors tests auf die Anordnung eines Verbots, bürdet es dem Patentinhaber faktisch eine Lizenz auf. Es erteilt dem Verletzer mit anderen Worten eine Art Zwangslizenz 54. Dafür ist das US-Gericht auf den fourfactors test angewiesen, weil das US- Patentgesetz keine Zwangslizenzen vorsieht 55. Solche werden lediglich in Spezialgesetzen für bestimmte, eng abgegrenzte Bereiche statuiert 56. Der four-factors test begründet also in Form einer ungeschriebenen Generalklausel Schranken der Wirkung eines Patents, die im geschriebenen US-Recht fehlen. Das Schweizer Recht geht einen grundlegend anderen Weg. Das Schweizer Patentgesetz enthält im fünften Abschnitt einen Katalog mit elf Artikeln über die Zwangslizenzen. Die Voraussetzungen, unter denen patentrechtliche Zwangslizenzen erteilt werden können, die Dauer und die inhaltlichen Beschränkungen solcher Lizenzen sowie das für die Erteilung einzuhaltende Verfahren werden dort detailliert geregelt. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen unter Schweizer Recht Raum für eine einzelfallabhängige Interessenund Verhältnismässigkeitsprüfung besteht, ist untrennbar mit der Frage verknüpft, ob der dem Schweizer Recht bekannte Katalog von Zwangslizenzen abschliessend ist. Darauf wird unten in V.2.c und V.2.d zurückgekommen. Festzuhalten ist weiter, dass sich die Schweizer Rechtsordnung gerade in Punkten, die in den USA als wichtige Anreize für das «trolling» gesehen werden, vom amerikanischen Recht unterscheidet 57 : Das Schweizer Recht kennt im Bereich der ausservertraglichen Wiedergutmachung keinen Strafzuschlag 58, das Problem von submarine-patents besteht nicht, 859

10 Andri Hess-Blumer weil Patentanmeldungen unter dem EPÜ und dem PatG nach spätestens achtzehn Monaten veröffentlicht werden, und reine, nicht computerimplementierte Geschäftsmethoden werden unter dem EPÜ nicht patentiert 59. Hinzu kommen weitere Unterschiede, die dem «trolling» tendenziell ebenfalls ent gegenwirken: Anders als das US-Recht kennt das Schweizer Patentrecht in Art. 35 PatG ein allgemeines Mitbenützungsrecht 60, das denjenigen schützt, der eine von ihm vor benutzte Technologie nicht zum Patentschutz anmeldete, beispielsweise weil er die Technologie als nebensächlich oder trivial und damit nicht patentwürdig erachtete, und anders als nach US- Patentrecht 61 wirkt nach Schweizer Patentrecht auch eine im Ausland erfolgende Vorbenutzung neuheitsschädlich. Es darf erwartet werden, dass das schweizerische Recht aufgrund dieser Unterschiede weniger anfällig für die in den USA als unerwünscht beurteilten Verhaltensweisen ist. 2. Das Instrumentarium des Schweizer Rechts a) Mögliche Konstellationen Die gemeinhin als typische Kennzeichen eines Patenttrolls genannten Merkmale erweisen sich bei genauerer Betrachtung wie gezeigt (vorne V.1.a) nicht als Indizien für ein missbräuchliches Verhalten. Lässt man diese Fälle respektive Verhaltensweisen ausser Acht, können die in der Literatur erwähnten «trolling»-konstellationen zu folgenden Fallgruppen zusammengefasst werden: «Missbräuchliches Zuwarten»: Der Patentinhaber erhebt patentrechtliche Ansprüche in einem Zeitpunkt, in dem der Verletzer auf die Benützung der patentierten Lehre praktisch nicht mehr verzichten kann. «Patentinhaber verweigert Lizenz zu angemessenen Bedingungen»: Nachdem der Verletzer auf das Patent aufmerksam geworden ist (sei dies noch während der Produktentwicklung oder erst danach, beispielsweise durch eine Abmahnung des Patentinhabers), verweigert der Patentinhaber (der die Erfindung selbst typischerweise nicht ausführt) eine Lizenz zu dem Verletzer angemessen erscheinenden Bedingungen. «Nebensächliches Patent»: Das verletzte Patent bezieht sich auf einen bloss nebensächlichen Aspekt des verletzenden Produkts. Nachfolgend wird untersucht, wie diese Fälle unter Schweizer Recht zu behandeln sind. b) «Missbräuchliches Zuwarten» aa) Kenntnis / fahrlässige Unkenntnis der Verletzung Diese Form des Missbrauchs des Patentrechts ist älter als die Diskussion um die Patenttrolle. Das Schweizer Recht hält mit dem in Art. 2 Abs. 2 ZGB statuierten Rechtsmissbrauchsverbot das passende Instrument bereit, und das Bundesgericht wendet diese Bestimmung in immaterialgüterrechtlichen Streitigkeiten auch an. In einem im Rahmen einer patentrechtlichen Streitigkeit gefällten Urteil vom 10. Juni erinnerte das Bundesgericht daran, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr müsse der Inhaber eines Immaterialgüterrechts seine Rechte durchsetzen, wenn er von deren Verletzung erfahre. Er dürfe diese nicht dulden, um seine Ansprüche in einem Zeitpunkt geltend zu machen, in dem die Folgen für den Verletzer völlig unzumutbar geworden seien. Ein solches Vorgehen widerspreche nach konstanter Rechtsprechung dem Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Dies trifft nach Rechtsprechung 63 und Lehre 64 auch dann zu, wenn der Schutzrechtsinhaber von der Verletzung tatsächlich zwar keine Kenntnis hatte, er die Verletzung seiner Rechte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit aber hätte erkennen können (fahrlässige Unkenntnis). In diesem Fall hatte der Patentinhaber mit der Durchsetzung seiner Ansprüche zehn Jahre seit Kenntnis der Verletzungshandlung zugewartet. Patentinhaber können jedoch nicht davon ausgehen, dass die Guillotine erst nach zehnjährigem Zuwarten fällt. Ein zehn Jahre dauerndes Zuwarten ist ein Indiz für Rechtsmissbrauch, aber nicht eine Voraussetzung 65. bb) Keine Kenntnis / keine fahrlässige Unkenntnis der Verletzung Im eben erwähnten Urteil war der Grund für die Verwirkung, dass der Patentinhaber mit dem Erheben patentrechtlicher Ansprüche trotz Kenntnis der Verletzung zugewartet, sich also widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich verhalten hatte. In einem kennzeichenrechtlichen 59 Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ; B. Weibel, Computerimplementierte Erfindungen: eine neue Entscheidung des EPA, sic! 2005, 514 ff.; A. Welch / Ch. Müller, Patente Quo vadis? Eine Erwiderung, sic! 2002, 290 ff. 60 Das US-Patentgesetz statuiert seit Ende 1999 immerhin für patentierte Geschäftsmethoden ein entsprechendes Recht, 35 U.S.C U.S.C BGer, sic! 2008, 820 ff., «Radiatoren». 63 BGE 117 II 575 E. 4.b, m.h. 64 M. Schweizer, Verwirkung patentrechtlicher Ansprüche, sic! 2009, 325 ff., 329, m.h. 65 Vgl. Hinweise bei Schweizer (Fn. 64), 328 f.; F. Blumer, in: Ch. Bertschinger / P. Münch / T. Geiser (Hg.), Schweizerisches und europäisches Patentrecht, N

11 Patent Trolls eine analyse nach schweizer Recht Urteil vom 29. Oktober hatte das Bundesgericht die Auffassung vertreten, die Verwirkung könne selbst dann eintreten, wenn der Rechtsinhaber weder Kenntnis noch fahrlässig keine Kenntnis von der Verletzungshandlung habe und sein Zuwarten deshalb nicht widersprüchlich sei. In einem solchen Fall trete als massgebender Gesichtspunkt für die Begründung des Rechtsmissbrauchs das Verbot des Interessenmissbrauchs an die Stelle des ein Verschulden voraussetzenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens. Entscheidend für die Verwirkungseinrede werde, ob dem Ver letzer in Anbetracht des fehlenden oder unverhältnismässig geringen Interesses des Berechtigten an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zuzumuten sei, den im Vertrauen auf die Untätigkeit 66 BGE 117 II BGE 117 II 575 E. 4.c. 68 Dies jedenfalls dann, wenn der bisherigen Lehre und Rechtsprechung folgend davon ausgegangen wird, dass die Verwirkung automatisch für sämtliche Ansprüche aus dem Schutzrecht eintritt; Blumer (Fn. 65), N ; S. Brauchbar, Die Ver wirkung im Kennzeichenrecht; unter Berücksichtigung der Regelung in der Europäischen Union, Basel 2001, 101; BGer, sic! 2008, 820 ff., «Radiatoren». Anders in einem neueren Entscheid das HGer Aargau, sic! 2008, 707 ff., 712, «SBB-Uhren IV». 69 Vgl. zur Ausführungslizenz insb. Stieger (Fn. 38), N ff. Interessant ist, dass Art. 37 PatG weiter geht als beispielsweise sein deutsches Pendant. Gemäss 24 Abs. 5 i.v.m. Abs. 1 DPatG reicht es für die Erteilung einer Ausführungslizenz nicht, dass der Patentinhaber die Erfindung im Inland nicht ausübt, sondern muss der Antragsteller ein darüber hinaus gehendes öffentliches Interesse an der Erteilung einer Zwangslizenz dartun. 70 Nicht bekannt ist, ob MercExchange anderen Unternehmen freiwillige Lizenzen gewährt hatte. Wir wollen hier davon ausgehen, dass dies nicht der Fall war. 71 Vgl. dazu insb. Stieger (Fn. 38), N ff. Für einen Anwendungsfall unter deutschem Recht vgl. BGH vom 5. Dezember 1995, GRUR 1996, 190 ff. des Berechtigten geschaffenen Besitzstand wieder aufzugeben 67. Diese Erwägungen blieben ohne Einfluss auf den Ausgang des damals konkret zu beurteilenden Verfahrens und damit obiter dictum. Die Folgen einer solchen Praxis wären noch einschneidender als das Ergebnis der Anwendung des fourfactors tests, weil der Patentinhaber infolge der Verwirkung nicht nur seinen Unterlassungsanspruch, sondern sämtliche Rechte aus dem Patent verlieren würde 68. Ein solcher umfassender Rechtsverlust trotz nicht vorwerfbaren Verhaltens als Folge einer Interessenabwägung widerspricht dem vom Gesetzgeber im Patentrecht mit den Zwangslizenzen gewählten System. Die Konstellationen, für die das Gesetz Zwangslizenzen vorsieht, sind alles Fälle, in denen gemäss gesetzgeberischer Wertung die Interessen des Verletzers an der Fortsetzung der Verletzung die Interessen des Patentinhabers an der Durchsetzung eines Verbots überwiegen. Die Folge davon ist in keinem einzigen Fall, dass der Patentinhaber einfach allen seinen Rechten verlustig geht, sondern dass er die Benutzung des Patents in einem hinsichtlich Umfang, Dauer und Übertragbarkeit beschränkten Rahmen gegen eine angemessene Vergütung dulden muss. Mit diesem im Patentrecht konsequent verfolgten Ansatz ist das bundesgerichtliche Postulat, dass Verwirkung auch eintreten könne, wenn der Rechtsinhaber von der Verletzung seiner Rechte unverschuldet keine Kenntnis hat, nicht vereinbar. Zumindest für das Patentrecht ist es deshalb abzulehnen. c) «Gescheiterte Lizenzverhandlungen» aa) Zwangslizenzen Der typische Patenttroll übt die patentierte Erfindung nicht selbst aus. Direkt auf solche Konstellationen zugeschnitten ist die sogenannte Ausführungslizenz gemäss Art. 37 PatG. Sofern der Patentinhaber die Erfindung bis zur Anhebung der Klage in der Schweiz nicht in genügender Weise ausgeführt hat, er dies nicht zu rechtfertigen vermag und die gesetzlichen Karenzfristen (drei Jahre seit der Patenterteilung und vier Jahre seit der Patentanmeldung) abgelaufen sind, kann der Dritte eine nicht ausschliessliche Lizenz beanspruchen 69. Soweit erkennbar, wäre beispielsweise ebay v. MercExchange ein Anwendungsfall von Art. 37 PatG gewesen. Die Patentinhaberin MercExchange hatte die Erfindung im Inland nicht ausgeübt 70, ebay hatte sich erfolglos um eine freiwillige Lizenz bemüht, das Streitpatent US 5,845,265 war im November 1995 angemeldet und am 1. Dezember 1998 erteilt worden. Die Karenzfrist von Art. 37 PatG lief demzufolge Ende November 2001 ab, nur wenige Tage, nachdem Merc- Exchange ihre Klageschrift am 21. November 2001 eingereicht hatte. Im Zeitpunkt der Einreichung der Klageantwort wären die Voraussetzungen von Art. 37 PatG wohl erfüllt gewesen. Es ist deshalb durchaus denkbar, dass ebay nach Schweizer Recht einen Anspruch auf Erteilung einer Zwangslizenz gehabt hätte. Zur Ausführungslizenz hinzu kommen die Abhängigkeitslizenz gemäss Art. 36 PatG, die beispielsweise im Zusammenhang mit den sich gerade durch solche Abhängigkeiten auszeichnenden Patentdickichten von Interesse sein kann, und die Lizenz im öffentlichen Interesse (Art. 40 PatG), die eine einzelfallbezogene, umfassende Abwägung der Interessen des Patentinhabers und der Öffentlichkeit erlaubt 71. Die Zwangslizenz auf dem Gebiet der Halbleitertechnik (Art. 40a PatG), die Zwangslizenz für Forschungswerkzeuge (Art. 40b PatG), 861

12 Andri Hess-Blumer die Zwangslizenz für Diagnostika (Art. 40c PatG) sowie die Zwangslizenz für die Ausfuhr pharmazeutischer Produkte (Art. 40d PatG) vervollständigen den Katalog patentrechtlicher Zwangslizenzen 72. Dieser wird nach überwiegender Auffassung durch die kartellrechtliche Zwangslizenz ergänzt 73. Eine solche setzt voraus, dass die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt. Aus der europäischen und der deutschen Rechtsprechung sind verschiedene Anschauungsbeispiele bekannt 74. Es spricht alles dafür, dass dieser Katalog für das Schweizer Recht abschliessend festlegt, unter welchen Voraussetzungen ein Patentverletzer in den Konstellationen, für die das Gesetz einen Anspruch auf eine Zwangslizenz ausdrücklich definiert, eine Zwangslizenz beanspruchen kann. Für diese Konstellationen hat der Gesetzgeber unter Berücksichtigung internationaler Verpflichtungen 75 und der tangierten privaten und öffentlichen Interessen einen bewussten Entscheid gefällt und die Voraussetzungen, unter denen sich eine Durchbrechung des Unterlassungsanspruchs des Patentinhabers rechtfertigt, sowie die Folgen einer solchen Durchbrechung sorgfältig austariert und definiert. Soweit der Gesetzgeber für bestimmte Konstellationen, eben zum Beispiel den Fall, dass die Patentinhaberin die patentierte Lehre nicht selbst ausübt, eine Regelung vorgesehen hat, muss diese vor diesem Hintergrund als abschlies send erachtet werden 76. In diesen Fällen besteht weder Raum noch Bedarf für eine einzelfallabhängige Interessen- und Verhältnismässigkeitsprüfung, und die Berufung auf den Unterlassungsanspruch ist nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, wenn in einer dieser Konstellationen eine gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung nicht erfüllt ist. bb) Geltendmachen einer Zwangslizenz nach Aufnahme der Verletzung? In den typischen «trolling»-fällen wird der Verletzer erst nach Aufnahme der patentverletzenden Handlung auf das möglicherweise verletzte Patent aufmerksam. Er kann folglich erst nach Aufnahme der Verletzungshandlung um eine vertragliche Lizenz und danach um eine Zwangslizenz ersuchen. Das Schweizer PatG schliesst dies seinem Wortlaut zufolge nicht aus. In Art. 40e PatG wird lediglich festgehalten, dass Zwangslizenzen nur unter der Voraussetzung erteilt werden, dass Bemühungen des Gesuchstellers um Erteilung einer vertraglichen Lizenz zu angemessenen Marktbedingungen innerhalb einer angemessenen Frist erfolglos ge blieben sind. Dass sich der Gesuchsteller vor Aufnahme der verletzenden Tätigkeit um eine vertragliche Lizenz bemüht hat, wird nicht verlangt. Der Gesetzgeber verfolgte mit Art. 40e PatG die Absicht, Art. 31 TRIPS in das Landesrecht überzuführen 77. Nicht kartellrechtlich begründete Zwangslizenzen dürfen Art. 31 lit. b TRIPS zufolge nur erteilt werden, «wenn derjenige, der die Benutzung beabsichtigt, sich vor der Benutzung darum bemüht hat, die Erlaubnis des Rechtsinhabers zu angemessenen, geschäftsüblichen Bedingungen zu erhalten». Dies wirft die Frage auf, ob diese Bestimmung der Erteilung von patentrechtlichen Zwangslizenzen in den hier untersuchten «trolling»-fällen entgegensteht. In der Literatur zu Art. 31 lit. b TRIPS wird regelmässig Sinn und Zweck des Verhandlungserfordernisses als solches erläutert, nicht aber die ratio der Pflicht zur Verhandlungsführung vor Aufnahme der Patentbenützung 78. Aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 31 TRIPS kann davon ausgegangen werden, dass damit verhindert werden sollte, dass der Verletzer, der ein Patent kennt oder bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt kennen sollte, dazu animiert wird, mit der Verletzung auf gut Glück zu beginnen. Dies wäre der Fall, wenn der Verletzer auch dann noch eine Zwangslizenz geltend machen könnte, nachdem der Patentinhaber später einmal von der Verletzung erfährt. Der Sinn und Zweck der in Art. 31 lit. b TRIPS statuierten Pflicht zur Verhandlungsführung vor Beginn der Verletzung ist darin zu sehen, pa 72 Die Zwangslizenz im Falle einer Abtretungsklage (Art. 29 Abs. 3 PatG) dürfte in «trolling»-konstellationen ohne Bedeutung sein. 73 R. M. Hilty, Lizenzvertragsrecht, Bern 2001, 412 ff.; G. Rauber, Verhältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Kartellgesetzrevision 2003, Zürich et al. 2004, 190 ff. und 209 ff.; Calame (Fn. 33), 498 ff. Kritisch Stieger (Fn. 38), N ff. 74 Vgl. die EuGH-Urteile «Magill» (GRUR Int. 1995, 490) und «IMS Health» (GRUR Int. 2004, 644) sowie die BGH- Urteile «Standard-Spundfass» (GRUR 2004, 966) und «Orange-Book-Standard» (GRUR Int. 2009, 747). Zu letzterem Urteil vgl. auch A. Gärtner / T. Vormann, Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand im Patentverletzungsstreit «Orange Book-Standard» und seine Folgen für die Praxis, zur Publikation vorgesehen in: Mitteilungen der deutschen Patentanwälte, Oktober Vgl. z. B. Stieger (Fn. 38), 13, der im Detail aufzeigt, wie die Bestimmungen des Schweizer PatG über die Zwangslizenzen über die Jahre immer wieder an geänderte völkerrechtliche Verträge und Voraussetzungen angepasst wurden; Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen (Uruguay-Runde) notwendigen Rechtsanpassungen vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 950 ff., insb. 958 f. und 985 ff. 76 So auch Stieger (Fn. 38), N Stieger (Fn. 38), N N. Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2. Aufl., Den Haag 2005, 321; C. Ridder, Die Bedeutung von Zwangslizenzen im Rahmen des TRIPS-Abkommens, Heidelberg 2004, 91 ff.; C. M. Correa, in: C. M. Correa / A. A. Yusuf (Hg.), Intellectual Property and International Trade: The TRIPs Agreement, London1998, 213 f. 862

13 Patent Trolls eine analyse nach schweizer Recht 79 Subramanian (Fn. 6), 441 f. 80 Ohly (Fn. 2), 791; De Werra (Fn. 4), 16, Art. 9a PatG 2007: «Die Zustimmung des Patentinhabers zum Inverkehrbringen im Inland ist nicht erforderlich für eine patentgeschützte Ware, an der weitere Rechte des geistigen Eigentums bestehen und für deren funktionelle Beschaffenheit der Patentschutz untergeordnete Bedeutung hat.» Art. 9a Abs. 4 PatG 2009: «Hat der Patentinhaber eine patentgeschützte Ware ausserhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht oder ihrem Inverkehrbringen ausserhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zugestimmt und hat der Patentschutz für die funktionelle Beschaffenheit der Ware nur untergeordnete Bedeutung, so darf die Ware gewerbsmässig eingeführt werden. Die untergeordnete Bedeutung wird vermutet, wenn der Patentinhaber nicht das Gegenteil glaubhaft macht.» 82 BGE 126 III Seit Inkrafttreten der Änderung des Patentgesetzes vom 19. Dezember 2008 am 1. Juli Botschaft zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentrechtsvertrags und der Ausführungsverordnung vom 23. November 2005, BBl 2006, 1 ff., 117. tentrechtskonformes, fremde Patente respektierendes Verhalten zu fördern und missbräuchliche Verhaltensweisen nicht zu belohnen. Dieser Zweckbestimmung von Art. 31 lit. b TRIPS ist bei der Auslegung von Art. 40e PatG Rechnung zu tragen. Daraus kann geschlossen werden, dass die Geltendmachung einer Zwangslizenz nach Aufnahme der patentverletzenden Handlung mit Art. 31 lit. b TRIPS vereinbar und also zulässig ist, falls der Verletzer damit nicht missbräuchlich zuwartete. Ein solcher Missbrauch wird zu verneinen sein, wenn der Verletzer die Patentsituation vor Beginn der verletzenden Handlungen zwar abgeklärt, das verletzte Patent aufgrund eines Patentdickichts aber nachweislich nicht gefunden hatte. Damit gewinnt die Frage an Bedeutung, unter welchen Voraussetzungen von einem Patentdickicht ausgegangen werden kann, der das Nichtauffinden eines Patents entschuldigt und das Geltendmachen einer Zwangslizenz nach Aufnahme der Verletzungshandlung als nicht missbräuchlich erscheinen lässt. Der Begriff «Patentdickicht» ist nichtssagend. Zieht man in Betracht, dass die Patentdichte in vielen Gebieten hoch ist, lege artis durchgeführte freedom to operate-analysen heute ohne Weiteres Dutzende bis Hunderte von Patenten umfassen und die Zahl der potenziell relevanten und zu analysierenden Patente naturgemäss zunimmt, wenn Produkte mehrere technische Gebiete berühren, wird jedenfalls nicht leichthin von einem das Nichtauffinden eines Patents entschuldigenden Patentdickicht auszugehen sein. Vorausgesetzt werden muss auf jeden Fall, dass der Verletzer die Patentsituation vor Aufnahme der Verletzungshandlung und nach den Regeln der Kunst abklärte. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass die Folge eines Patentdickichts nicht eine einzelfallabhängige Interessen- und Verhältnismässigkeits prüfung ist, sondern dass es dem Verletzer auch noch nach Aufnahme der Verletzungshandlung möglich sein muss, auf Erteilung einer Zwangslizenz zu klagen. d) «Nebensächliches Patent» In den mit Patentdickichten kämpfenden Branchen fällt ein Produkt typischerweise unter eine grosse Vielzahl von Patenten. Die Annahme ist wohl gerechtfertigt, dass viele dieser Patente eher untergeordnete Aspekte eines verletzenden Produkts schützen. US-Gerichte haben Inhabern von Patenten, die «lediglich» untergeordnete Aspekte eines verletzenden Produkts schützen, den Unterlassungsanspruch in Anwendung des four-factors tests offenbar schon wiederholt verwehrt 79. In der europäischen Literatur finden sich ebenfalls dahingehende Aussagen, dass Inhabern vergleichsweise unbedeutender Patente ein unverhältnismässiges Drohpotenzial zukomme, wenn die betreffende Erfindung als eine von Hunderten in einem komplexen Produkt verwendet werde, und solche Patente Innova tions hindernisse darstellten 80. Unter Schweizer Recht gilt für derartige Fälle zunächst das in Abschnitt V.B.3 Ausgeführte. Verletzer haben gegebenenfalls Anspruch auf eine patent- oder kartellrechtliche Zwangslizenz, und der Patentinhaber kann seine Ansprüche verwirken, wenn er mit ihrer Durchsetzung trotz Kenntnis der Verletzung missbräuchlich zuwartet. Es stellt sich aber wiederum die Frage, ob daneben Raum und Bedarf für eine einzelfallbezogene Interessenabwägung besteht respektive die Erhebung des Unterlassungsanspruchs am Rechtsmissbrauchsverbot scheitern soll, wenn das betreffende Patent nur Teilaspekte des Verletzungsgegenstandes schützt. Für den Bereich des Parallelimports kennt das Schweizer Patentgesetz mit Art. 9a 81 eine Sonderbestimmung für Patente mit «untergeordneter Bedeutung». Diese Bestimmung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass gemäss Rechtsprechung für marken- und urheberrechtlich geschützte Waren die in ternationale, im Bereich des Patentrechts aber die nationale 82 beziehungsweise neu regionale 83 Erschöpfung gilt. Sie «will das Missbrauchspotenzial beseitigen, das besteht, wenn eine marken- und/ oder urheberrechtlich geschützte Ware einen «nebensächlichen» Bestandteil aufweist, der patentiert ist: In dieser Situation könnten die unter geltendem Recht überwiegend zulässigen Parallelimporte von marken- oder urheberrechtlich geschützten Produkten über das Patentrecht unterbunden werden. 84» Dem Pa 863

14 Andri Hess-Blumer tentinhaber soll ein «Schutzrechtsinteresse an der Verhinderung von Parallelimporten allein gestützt auf das Patentrecht in den Fällen abgesprochen [werden], in denen der Innovationsschutz als Schutzzweck bei einer Ware verblasst» 85. Diese in der Vernehmlassung auf Kritik gestossene, wettbewerbspolitisch motivierte Ausnahmeregelung lässt sich nicht auf Fälle übertragen, in denen der Patentinhaber nicht den Parallelimport seiner eigenen Produkte verhindern, sondern die Patentbenützung durch Dritte verbieten will. Im Verhältnis zwischen Patentinhabern und Dritten gibt es keine nebensächlichen und nicht nebensächlichen Patente. Jedes Patent wird für die Zurverfügungstellung einer neuen und nicht naheliegenden technischen Lehre erteilt und verdient, falls diese Voraussetzungen erfüllt sind, denselben Schutz. Darauf, ob und gegebenenfalls welche weiteren technischen Lehren sich ein verletzendes Produkt eines Dritten zu Nutzen macht, darf es nicht ankommen. Andernfalls würden ganze Kategorien von Patenten, die Komponenten oder Teilprozesse komplexer Maschinen oder Verfahren schützen, zu einer Art Patente zweiter Klasse ohne Aussicht auf reale Durchsetzung degradiert. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die Bedeutung einer patentierten Lehre häufig nicht oder nur in geringem Ausmass im Verletzungsgegenstand manifestiert. Beispielsweise kann eine sich auf eine bestimmte Verpackung beziehende Erfindung für die Verpackungsindustrie wichtig, für das entsprechend verpackte und deshalb patentverletzende Endprodukt aber von nebensächlicher Bedeutung sein. Weshalb die Durchsetzung eines derartigen Patents innovationshindernd und damit mit dem Zweck des Patentrechts im Widerspruch stehend sein soll, ist nicht ersichtlich. Schliesslich erscheint das Interesse eines Verletzers an der Fortführung der Verletzung umso geringer und ist ihm umso eher zuzumuten, eine nichtverletzende Umgehungs lösung zu suchen und zu implementieren, je nebensächlicher das verletzte Patent für sein Produkt ist. Die Interessenabwägung spricht ebenfalls nicht für eine Durchbrechung des Unterlassungsanspruchs. Aus all diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Bestimmungen über die Zwangslizenzen und die Praxis zur Verwirkung auch in den hier betrachteten Konstellationen eine abschliessende Regelung statuieren. Insbesondere lässt der Umstand, dass das durchgesetzte Patent nur einen Teilaspekt des Verletzungsgegenstandes schützt, die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erscheinen. e) Weitere Fälle Die vorstehend diskutierten Fallgruppen sind die in der Literatur am häufigsten als Beispiele für «trolling» genannten Konstellationen. Daneben sind unzählige weitere Situationen denkbar, in denen die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus der Sicht der beklagten Partei als zweckwidrig, nicht interessengerecht oder unverhältnismässig erscheinen mag. In derartigen Fällen, auf die hier nicht weiter eingegangen werden soll, steht als Rechtsnorm für die Begründung von Ausnahmen vom Unterlassungsanspruch Art. 2 Abs. 2 ZGB im Zentum. Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist namentlich Folgendes im Auge zu behalten: Soweit das Gesetz für bestimm te Konstellationen Zwangs li zen zen vorsieht, erscheint die gesetzliche Regelung als abschlies send 86. Während unter dem four-factors test die Interessen- und Verhältnismässigkeitsabwägung ausschlaggebend ist, setzt Art. 2 Abs. 2 ZGB einen «offenbaren», also qualifizierten, Missbrauch eines Rechts voraus. Rechtsmissbrauch ist für jeden vom Patentinhaber geltend gemachten Anspruch separat zu beurteilen. Erweist sich die Klage auf Unterlassung als missbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, bedeutet dies nicht, dass auch der Anspruch auf finanzielle Entschädigung einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt 87. Zusammenfassung Der Begriff Patenttroll ist plakativ, leistet aber keine Hilfe bei der Ortung möglicher Missbräuche des Patentrechts und derartige Missbräuche ermöglichender Mängel desselben. Die nach allen gängigen Definitionsversuchen charakteristischen Merkmale des Patenttrolls der Patentinhaber ist selbst nicht erfinderisch tätig, betreibt also weder Forschung noch Entwicklung; er kauft fremde Patente auf, nicht zuletzt aus der Insolvenzmasse von Technologieunternehmen; er beabsichtigt nicht, die Erfindungen selbst zur Herstellung von Produkten zu nutzen; sein Geschäftsmodell besteht darin, andere Unternehmen mit Verletzungsklagen zu bedrohen und so Lizenzgebühren zu erlangen oder an gerichtlich zugesprochenem Schadenersatz zu verdienen erweisen sich bei genauerem Hinsehen für sich genommen nicht als Indizien für einen Missbrauch des Patentwesens. Mit dem Ziel und den Zwecken des Patentrechts nicht mehr vereinbar werden derartige Verhaltensweisen erst, wenn weitere Umstände hinzukommen, beispiels- 85 Botschaft (Fn. 84), Vgl. vorne V.2.c.aa. 87 Vgl. vorne V.2.b.bb. 864

15 Patent Trolls eine analyse nach schweizer Recht weise der die Erfindung nicht selbst ausführende Patentinhaber Dritten die Lizenzierung zu angemessenen Bedingungen verweigert oder der Patentinhaber mit der Durchsetzung seines Patents zuwartet, bis es für den Verletzer unzumutbar geworden ist, auf die Verletzung zu verzichten. Das US-Recht will Missbräuche des Patentrechts dadurch verhindern, dass es die Gewährung des Unterlassungsanspruchs von einem der Interessenlage und Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten Rechnung tragenden, sogenannten «four-factors Test» abhängig macht. Das schweizerische Patentrecht unterscheidet sich in diversen für die vorliegenden Betrachtungen wesentlichen Aspekten vom US-Patentrecht. Ein wichtiger Unterschied ist, dass das Schweizer Patentgesetz einen vergleichsweise umfangreichen Katalog von Zwangslizenzen enthält. Namentlich für den Fall, dass der Patentinhaber die Erfindung selbst nicht ausführt, statuiert Art. 37 PatG ein Recht auf eine sogenannte Ausführungslizenz. Dieser im Patentgesetz enthaltene Katalog legt abschliessend fest, unter welchen Voraussetzungen ein Patentverletzer in den Konstellationen, für die das Gesetz einen Anspruch auf eine Zwangslizenz ausdrücklich definiert unter anderem eben für den Fall, dass der Patentinhaber die patentierte Lehre nicht selbst ausübt eine Zwangslizenz beanspruchen kann. In diesen Fällen besteht weder Raum noch Bedarf für eine vom «four-factors Test» inspirierte einzelfallabhängige Interessen- und Verhältnismässigkeitsprüfung. Mit dem Katalog der patentrechtlichen Zwangslizenzen, dem Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 ZGB und der kartellrechtlichen Zwangslizenz enthält das Schweizer Recht ein wirksames Instrumentarium im Kampf gegen die sogenannten Patenttrolle. Für die Einführung einer weiteren Schranke des Rechts aus dem Patent in Form einer einzelfallabhängigen Interessen- und Verhältnismässigkeitsabwägung besteht kein Raum. Résumé La notion de patent troll est très imagée, mais n est guère utile pour identifier d éventuels abus et déterminer les défauts du droit des brevets qui rendraient possible de tels abus. En y regardant de plus près, les éléments caractéristiques des patent trolls que mentionnent les essais de définition que l on rencontre généralement le titulaire du brevet n invente pas luimême, il ne fait ainsi ni recherche ni développement; il achète les brevets d autrui, souvent auprès de la masse en faillite d entreprises de technologie; il n envisage pas d utiliser les inventions elles-mêmes pour la fabrication de produits; son modèle d activité consiste à menacer d autres entreprises de plaintes pour violation du brevet afin d obtenir ainsi des redevances, ou à obtenir des dommages-intérêts par jugement ne se révèlent pas être en eux-mêmes des indices d abus du droit des brevets. De tels comportements ne deviennent contraires aux objectifs du droit des brevets que si d autres circonstances s y ajoutent; par exemple, lorsque le titulaire du brevet, qui n utilise pas l invention lui-même, refuse une licence à des tiers à des conditions équitables, ou lorsque le titulaire du brevet attend avant d agir, jusqu à ce qu il ne soit plus envisageable pour l auteur de la violation de renoncer à l utilisation de l invention. Le droit américain veut empêcher les abus du droit des brevets faisant dépendre l octroi d une injonction de l examen dit des quatre facteurs («fourfactors test») qui prend notamment en compte les intérêts en présence et la proportionnalité de la mesure. Le droit suisse des brevets se différencie du droit américain sur plusieurs points essentiels. Une différence importante tient dans le fait que la loi fédérale sur les brevets contient un catalogue comparativement important de licences obligatoires. P.ex. dans le cas où le titulaire du brevet n exploite pas lui-même l invention, l art. 37 LBI prévoit un droit à une licence d exploitation. La loi sur les brevets fixe de manière exhaustive les conditions auxquelles celui qui porte atteinte à un brevet peut demander une licence obligatoire précisément, entre autres, si le titulaire du brevet n exploite pas luimême l invention. Dans ces cas, il n est pas nécessaire de procéder à un examen du cas concret sous l angle de la proportionnalité et des intérêts en présence, qui serait inspiré du test des quatre facteurs. En droit suisse, le catalogue des licences obligatoires du droit des brevets, l interdiction de l abus de droit selon l art. 2 CC, et la licence obligatoire du droit des cartels constituent des instruments efficaces pour combattre ce que l on nomme les patent trolls. Il n y a pas de place pour l introduction de nouvelles limites au droit des brevets sous la forme d une pesée des intérêts et de la proportionnalité dans chaque cas concret. 865

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