Das neue Bauvertragsrecht

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1 Das neue Bauvertragsrecht Ein Überblick über die ab dem 1. Januar 2018 geltenden neuen gesetzlichen Regelungen von Rechtsanwalt Dr. Jürgen Einbeck Rechtsanwalt Christopher Gensior, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Düsseldorf, Dezember 2017

2 Vorbemerkung Ab dem 1. Januar 2018 räumt das neue Baurecht vor allem privaten Bauherren mehr Rechte ein. Aus deren Sicht kann es bereits jetzt klug sein, für Bauvorhaben das kommende Baurecht zu vereinbaren oder mit dem Abschluss von Verträgen bis in das nächste Jahr zu warten. Für Bauunternehmen ist es unabdingbar, sich allerspätestens in 2018 auf das neue Recht einzustellen und die bestehenden Vertragswerke anzupassen. Das in Deutschland geltende Baurecht ist in vielen spezialgesetzlichen Regelungen und im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) vom 18. August 1896 (seither natürlich vielfach geändert und angepasst) kodifiziert. Im BGB findet sich auch das allgemeine Werkvertragsrecht, welches bislang insbesondere für private Bauvorhaben eine wesentliche Rolle spielte. Ab Januar 2018 wird dort auch das Bauvertragsrecht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Grundlage ist das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechtes und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung. Dieses ergänzt und verändert die bisherigen BGB, die das Werkvertragsrecht im BGB regeln. Die angepassten Paragraphen werden nun im Sprachgebrauch als Bauvertragsrecht bezeichnet. Diese neuen gesetzlichen Regelungen, Vertragsarten etc. werden für alle, insbesondere für BGB- Bauverträge anzuwenden sein, die ab dem abgeschlossen werden. BGB- Bauverträge, die bis einschließlich abgeschlossen werden, sind ausschließlich auf der Grundlage der aktuell geltenden rechtlichen Bestimmungen zu bewerten. Die wesentlichen Aspekte des neuen Baurechts für Verbraucher wollen wir kurz voranstellen: Ab Januar haben private Bauherren einen Anspruch auf verständliche Baubeschreibungen, eigene 2

3 Pläne und Berechnungen und vor allem auf ein konkretes Datum zur Fertigstellung der Immobilie. Private Bauherren haben zum ersten Mal ein Widerrufsrecht, welches sie ermächtigt Bauverträge innerhalb von 14 Tagen nach Abschluss zu widerrufen. Hierüber muss der Bauunternehmer seine Kunden auch unterrichten. Fehlt ein entsprechender Hinweis ist ein Widerruf sogar 12 Monate nach Vertragsschluss möglich! Die Baufirmen müssen künftig präzise Baubeschreibungen ihren Kunden rechtzeitig vor (!) der Vertragsunterzeichnung zur Verfügung stellen. Dort müssen sich u.a. genaue Angaben zu Art und Umfang der Leistungen, Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben, Grundrisse befinden und: Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlicher Gewerke. Dafür, dass öffentlich-rechtliche Vorschriften (etwa für die Genehmigungsplanung oder zur Energieeinsparung) eingehalten werden, müssen die Baufirmen künftig Unterlagen als Nachweis an den (privaten) Bauherrn übergeben. Das war in der Vergangenheit häufig streitig. Für private Bauherren ist das Datum der Fertigstellung von immenser Bedeutung: hierauf gründet die Finanzierung und die Planung von Wohnungskündigung und Umzug. Ab Januar muss die Baufirma verbindlich sagen, wann der Bau fertig ist. Und wenn dieser Termin schuldhaft nicht gehalten wird, schuldet die Baufirma Schadensersatz: also Erstattung aller Kosten, die etwa durch den verspäteten Umzug entstanden sind. Abschlagszahlungen dürfen künftig zwar nur bis zu 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung verlangt werden. Hiermit soll das Risiko der Überzahlung vermindert werden. Ob dies wirklich in der Praxis funktioniert und der vom Reformgesetzgeber gewünschte Schutz des 3

4 privaten Bauherrn eintritt, ist allerdings bereits jetzt zweifelhaft. Denn bislang konnte der Bauherr eingeforderte Abschlagszahlungen bei wesentlichen Mängeln in großem Umfang verweigern. Nun soll der Bauherr grundsätzlich zur Zahlung der Abschlagszahlungen verpflichtet sein. Mit unserer kurzen Übersicht wollen wir allen Betroffenen, also Bauherrn und Bauunternehmern, einen ersten Zugang zu den anstehenden neuen unternehmerischen Entscheidungen vor allem für Verbraucherbauverträge eröffnen. Denn unter der Geltung des neuen Rechts werden Entscheidungen zu treffen sein, die rechtliche Auswirkungen haben und für die es (noch keine) Best Practice gibt: Ist es zu empfehlen, dem Verbraucherbauvertrag eine Vereinbarung vorzuschalten? Etwa um die Vergütung der bis zum nicht mehr widerruflichen Abschluss des Vertrages zu erbringenden Leistungen für den Fall des Widerrufs zu sichern? Was gilt ansonsten, wenn der Vertrag nicht abgeschlossen/durchgeführt wird? Oder besser gleich zum Notar? Ist es klug, die Architektenleistungen zum Inhalt des Verbraucherbauvertrages zu machen? Wie gestaltet man die Sicherheitsleistung, wie den Zahlungsplan sinnvoll? 100% Vorleistung gegen 100% Sicherheit? Oder besser doch 20% Sicherheit? Oder Sicherheit in Höhe der nächsten Abschlagszahlung? Wenn ja: wie viel % bei welchem Bautenstand? Zum einseitigen Anordnungsrecht: soll eine Urkalkulation erstellt werden? Welche Auswirkungen hat ggf. die gesetzliche Regelung zur Preisermittlung auf den Preis des Hauses in der Grundausstattung? 4

5 Es gibt viele neue Aspekte und offene Fragen, die es zu berücksichtigen gilt. In der Anlage fügen wir den Wortlaut der neuen gesetzlichen Regelungen anbei. Und es gilt natürlich: Zögern Sie bitte nicht uns anzusprechen, sollten Sie Fragen haben! Dr. Jürgen Einbeck Christopher Gensior, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht 5

6 Inhalt I. Verbraucherbauvertrag A. Bauvertrag und Verbraucherbauvertrag B. Vorvertragliche Baubeschreibung C. Zum Verbraucherbauvertrag D. Abschlagszahlungen E. Sicherheiten des Bauunternehmers F. Einseitige Anordnungen G. Planungsunterlagen H. Kündigung aus wichtigem Grund I. Unterstellte und verweigerte Abnahme J. Schlussrechnung II. III. Architekten- und Ingenieurvertrag Kauf- oder Werkvertrag Anhang: Muster der Widerrufsbelehrung Gesetzestexte 6

7 A. Bauvertrag und Verbraucherbauvertrag Bauvertrag Im Bauvertrag ist geregelt die Herstellung oder Wiederherstellung, die Beseitigung oder der Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Zudem ist ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks dann ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist. Verbraucherbauvertrag Verbraucherbauverträge sind Verträge, mit dem sich ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude und der Verbraucher zur Zahlung der verabredeten Vergütung hierfür verpflichtet. B. Vorvertragliche Baubeschreibung Gegenstand der vorvertraglichen Baubeschreibung Die vorvertragliche Baubeschreibung ist Kern des Verbraucherbauvertrages: Rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung ist dem Verbraucher eine Baubeschreibung in Textform auszuhändigen. Diese Pflicht entfällt nur dann, wenn die wesentliche Planung bauseits etwa vom Architekten des Verbrauchers erbracht wird, 650 j BGB. Der Reformgesetzgeber stellt Regelungen zum Mindestinhalt der vorvertraglichen Baubeschreibung auf. 7

8 Inhalt der vorvertraglichen Baubeschreibung Die Baubeschreibung muss mindestens folgende Informationen enthalten (Art. 249 EGBGB): a) Allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, ggf. Haustyp und Bauweise b) Art und Umfang der angebotenen Leistungen, ggf. der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe c) Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte d) ggf. Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik e) Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktion aller wesentlichen Gewerke f) ggf. Beschreibung des Innenausbaus g) ggf. Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen h) Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss i) ggf. Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlagen, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen j) Verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung; steht der Baubeginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben Der Inhalt dieser vorvertraglichen Baubeschreibung wird Inhalt des Verbraucherbauvertrages, soweit die Parteien nichts Anderes vereinbaren, 650 k BGB. 8

9 Änderungen und/oder Ergänzungen der vorvertraglichen Baubeschreibung müssen also, sollten sie gewünscht sein, ausdrücklich im Verbraucherbauvertrag geregelt werden. Was gilt bei Unklarheiten oder Lücken? Findet sich Unklarheiten und/oder Lücken in der Baubeschreibung, sind diese unter Berücksichtigung der vertragsbegleitenden Umstände auszulegen. Dabei zählen zu den vertragsbegleitenden Umständen die Komfort- oder Qualitätsstandards der Baubeschreibung, aber auch die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes. Zweifel gehen zu Lasten des Unternehmers, 650 k BGB. Und es gilt: abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers sind unwirksam. Die Vorschriften finden übrigens auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden, 650 o BGB. C. Zum Verbraucherbauvertrag Der Verbraucherbauvertrag bedarf der Textform, 650 i BGB. Er muss verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werkes, oder, wenn dieser bei Abschluss des Vertrages nicht feststeht, zur Dauer der Bauausführung enthalten. Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden die Angaben hierzu aus der vorvertraglichen Baubeschreibung verbindlicher Inhalt des Vertrages, 650 k BGB. Und auch hier zu beachten: Abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers sind unwirksam. Es gilt ein strenges Umgehungsverbot, 650 o BGB. 9

10 Zudem: jeder Verbraucherbauvertrag ist frei, d.h. ohne Angabe von Gründen widerruflich. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage und beginnt ab dem Tag des Vertragsabschlusses, nicht aber vor Übergabe der Widerrufsbelehrung in Textform. Etwas anderes - keine Widerrufsmöglichkeit - gilt nur, wenn der Verbraucherbauvertrag notariell beurkundet wird, 650 l BGB. Wir gehen davon aus, dass dies, also die notarielle Beurkundung in der Praxis häufig der Fall sein wird. Auch hierfür gilt allerdings: abweichende Vereinbarungen oder Gestaltungen, die den Schutzzweck zu Lasten des Verbrauchers umgehen sollen, sind unwirksam, 650 o BGB. Im Anhang finden Sie das Muster einer Widerrufsbelehrung wie in Anlage 10 zu Art des EG- BGB dargestellt. D. Abschlagszahlungen Die durch das Bauunternehmen vom Verbraucher geforderten Abschlagszahlungen dürfen 90 % der vereinbarten Vergütung nicht überschreiten, 650 m BGB. Abweichende Vereinbarungen sind nur individualvertraglich möglich. Dies wird ein zentrales Thema für die Gestaltung künftiger Verbraucherbauverträge sein! Die Regelungen über die vom Unternehmer bei der ersten Abschlagszahlung zu leistende Sicherheit in Höhe von 5 % der Vergütung wurde beibehalten, 650 m BGB. WICHTIG: Abschlagszahlungen werden auch dann fällig, wenn der jeweilige Bautenstand nicht vollständig oder mangelfrei erreicht wurde. Dem Besteller steht aber ein Zurückbehaltungsrecht in angemessener Höhe zu, 632 a BGB. 10

11 Es ist absehbar, dass hier ein Kern künftiger Baustreitigkeiten liegen wird! E. Sicherheiten des Bauunternehmers Dem Bauunternehmen stehen gegenüber Verbrauchern nach 650 m BGB folgende Möglichkeiten offen: Vollständige Vorleistung gegen vollständige Sicherheit: Werden vom Verbraucher keine Abschlagszahlungen verlangt und leistet das Bauunternehmen vielmehr zu 100 % vor, kann der Bauunternehmer mit dem Verbraucher eine Sicherheitsleistung von bis zu 100 % vereinbaren. Verlangt oder vereinbart der Unternehmer hingegen Abschlagszahlungen, kann er entweder eine Sicherheit in Höhe von 20 % der Vergütung oder in Höhe der nächsten Abschlagszahlung vereinbaren. Die niedrigere der beiden Summen ist dabei die Obergrenze. F. Einseitige Anordnungen Erfolgen während des Bauvorhabens einseitige Anordnungen durch den Besteller, ist zu unterscheiden, ob diese zu einer Änderung des vereinbarten Werkerfolges führen oder zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges vielmehr erforderlich sind. Sollte letzteres der Fall sein, unterscheidet das Gesetz danach, ob wesentliche Planungsvorhaben bauseitig oder durch den Bauunternehmer verursacht sind. Diese Regelung gilt für alle Bauverträge, also auch Verträge, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist. 11

12 Einseitige Anordnungen des Bestellers Einseitige Anordnung des Bestellers, die zur Änderung des Werkerfolges führt: 650 b, 650 c, 650 d BGB Der Unternehmer kann eine vom Besteller gewünschte Änderung verweigern, wenn sie für ihn unzumutbar ist. Dabei sind an die Unzumutbarkeit geringere Anforderungen zu stellen, als an den Begriff der Unzumutbarkeit im Sinne des 275 BGB. WICHTIG: beruft sich der Bauunternehmer für die Begründung der Unzumutbarkeit auf betriebsinterne Gründe, trägt der er die Beweislast. Ist die Änderung hingegen zumutbar, hat der Besteller, sofern die wesentlichen Planungsvorgaben bauseits zu erbringen sind, dem Unternehmer zunächst die geänderte Planung zur Verfügung zu stellen. Sodann obliegt es dem Unternehmer, ein Angebot über die Mehr- oder Minderkosten zu erstellen. Dabei sind die Mehr- oder Minderkosten nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit einem angemessenen Aufschlag für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. WICHTIG: Es wird (widerlegbar) vermutet, dass die Preise der Urkalkulation den tatsächlichen Kosten mit angemessenem Aufschlag entsprechen. Zum Procedere: Kommt innerhalb von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens keine Einigung hinsichtlich Preis und Leistung zustande, kann der Besteller die Änderung einseitig anordnen. Hier sind noch viele Fragen offen. Was ist etwa, wenn das Angebot über die Vergütung erst 29 Tage nach dem Änderungsbegehren abgegeben wird? Verlängern sich dann die 30 Tage? Oder gibt es hier ein Druckmittel für Bauunternehmer? 12

13 Hier sollten vor allem Bauherren die Verträge anpassen. Ansonsten drohen schon wegen der viel zu langen 30-Tage-Frist erhebliche Verzögerungen! WICHTIG. Es gilt das Textformerfordernis: Die einseitige Anordnung hat in Textform zu erfolgen. Nur dann muss der Unternehmer die Leistung ausführen. U.U. kann der Unternehmer ohne Anordnung in Textform nur Wertersatz und keine Vergütung verlangen. Verfahren: neu einzurichtende Baukammern/Bausenate sollen im einstweiligen Verfügungsverfahren über Anordnungen, Mehr- und Minderpreise entscheiden. Für dann folgende Abschlagszahlungen gilt: Einigen sich die Vertragsparteien nicht und ergeht auch keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, kann der Unternehmer 80 % seines Mehrpreisangebotes in vereinbarte Abschlagszahlungen einrechnen. Stellt sich das Mehrpreisangebot als überhöht heraus, hat der Bauunternehmer Zuviel-Forderungen ab Zahlungseingang zu verzinsen und nebst gesetzlichen Zinsen zurückzuzahlen. Bei einseitigen Anordnungen des Bestellers, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich sind, kommt es auf die besondere Zumutbarkeit nicht an. Vielmehr hat der Besteller dem Unternehmer die geänderte Planung zur Verfügung zu stellen und schuldet der Bauunternehmer ein Angebot über die Kosten für Mehr- oder Minderleistungen. Bei einseitigen Anordnungen des Bestellers, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist, erhält der Unternehmer keine Mehrvergütung, wenn er die wesentlichen Planungsvorgaben selbst erstellt hat. Vor allem für Totalunternehmer kann das ein Problem werden! 13

14 G. Planungsunterlagen Soweit die Planungsvorgaben nicht bauseits erstellt werden, hat der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig vor Baubeginn alle Unterlagen herauszugeben, die der Verbraucher benötigt, um gegenüber Behörden den Nachweis zu erbringen, dass die Ausführung den öffentlich-rechtlichen Vorgaben entsprechen wird, 650 n BGB. Unabhängig davon, wer die Planungsvorgaben erstellt, hat der Unternehmer die Unterlagen spätestens bei Fertigstellung an den Verbraucher herauszugeben. Dies dient dem Nachweis, dass die Ausführung entsprechend den öffentlich-rechtlichen Vorgaben erfolgt ist. Der Unternehmer hat dem Verbraucher auch die Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die Dritte (z.b. baufinanzierende Kreditinstitute wie beispielsweise die KfW) zum Nachweis der Einhaltung bestimmter Bedingungen benötigen, soweit der Unternehmer die berechtigte Erwartung des Verbrauchers geweckt hat, er würde die Bedingungen einhalten. Abweichende Vereinbarungen sind auch hier unwirksam. Ebenso finden die Vorschriften auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden, 650 o BGB. H. Kündigung aus wichtigem Grund Kündigung aus wichtigem Grund Beide Vertragsparteien haben das Recht, den Vertrag aus wichtigem Grund ganz oder teilweise (Problem: abgrenzbarer Teil der Leistung) zu kündigen, 648 a BGB. Das gilt auch, wenn kein Verbraucher am Vertrag beteiligt ist. Im Falle der Kündigung kann sodann jede Partei eine gemeinsame Feststellung des Leistungsstandes verlangen. Verweigert eine Partei die gemeinsame Feststellung oder bleibt sie einem vereinbarten oder mit ange- 14

15 messener Frist einseitig festgelegten Termin fern, obliegt ihr die Beweislast für den Leistungsstand. Dies gilt nicht, wenn die Partei den Grund für die Abwesenheit nicht zu vertreten hat und sie den Grund unverzüglich der anderen Partei mitteilt. WICHTIG: Erfolgt eine Kündigung aus wichtigem Grund, erhält der Unternehmer eine Vergütung nur für seine bis zur Kündigung erbrachte Leistung. Dies gilt unabhängig davon, wer die Kündigung erklärt hat. Und natürlich gilt: Schadensersatzansprüche bleiben unberührt. WICHTIG: Die Kündigung des Bauvertrages bedarf der Schriftform, 650 h BGB. I. Unterstellte und verweigerte Abnahme Der Unternehmer kann dem Besteller nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme setzen. Abnahme ist - verkürzt gesagt - die Erklärung, dass das Bauwerk im wesentlichem mangelfrei ist, den vertraglichen Vereinbarungen entspricht und zum verabredeten Zweck verwandt werden kann. Verweigert der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels, gilt die Abnahme als erfolgt. Allerdings setzt dies voraus, dass der Verbraucher vorab auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme in Textform hingewiesen worden ist, 640 BGB. Auch hier gilt: Abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers sind unwirksam. Es gilt das Umgehungsverbot, 650 o BGB. Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werkes mitzuwirken (Zustandsfeststellung), die von beiden Parteien zu unterschreiben ist. Sie soll mit dem Tagesdatum versehen werden. 15

16 Bleibt der Besteller dem vereinbarten oder mit angemessener Frist festgelegten Termin fern, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn die Partei den Grund für die Abwesenheit nicht zu vertreten hat und sie den Grund unverzüglich der anderen Partei mitteilt. Der Unternehmer hat die einseitige Feststellung mit Datum zu versehen, zu unterschreiben und dem Besteller eine Abschrift zur Verfügung zu stellen. J. Schlussrechnung Wie bislang im Baurecht gewohnt, ist die Schlussrechnung prüffähig zu erstellen. Dazu muss sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthalten und nachvollziehbar sein, 650 g BGB. Die Schlussrechnung gilt als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhebt und begründet. Nach Abnahme und Erteilung der prüffähigen Schlussrechnung wird die Vergütung fällig. Das gilt jetzt also nicht nur beim VOB/B-Vertrag, sondern auch beim BGB-Vertrag. Für mögliche streitige Auseinandersetzungen zeichnen sich bereits jetzt insbesondere folgende Themen ab: Muss der Bauunternehmer notwendige Informationen auch von Herstellern/Lieferanten beibringen? Wenn ja in welchem Umfang? Gibt es eine Trennung zwischen vorvertraglicher und vertraglicher Baubeschreibung? Wie werden Zwangsangaben in die Baubeschreibung implementiert? Insbesondere unter Beachtung der Unklarheiten- und Lücken- Regelungen? Welche Auswirkungen hat das Widerrufsrechts auf die Bauzeit? 16

17 II. Architekten- und Ingenieurvertrag Nur ganz kurz wollen wir auch auf einige erwähnenswerte Themen zum Architekten- und Ingenieurvertrag eingehen. Diese Berufsgruppe schuldet bekanntlich die Leistung, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich ist, um die vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Planungsgrundlage Neu ist die Planungsgrundlage, die ein Planer nach 650 p Abs. 2 BGB erstellen muss und nach deren Vorlage der Besteller ein Sonderküdigungsrecht hat. Hier sind viele Fragen offen! Sicher ist die Planungsgrundlage nicht die eigentliche Planung. Aber ist sie nur ein Grobentwurf? Mehr als eine erste Skizze? Eine umfassende Beschreibung des Bauvorhabens auf dem die Planung aufbauen kann? Wann ist die Erstellung einer Planungsgrundlage erforderlich? Genügt dazu, dass der Besteller eine ungefähre Vorstellung zu dem geplanten Bauvorhaben äußert? Muss zumindest bei Vertragsschluss eine Einigung über alle wesentlichen Planungs- und Überwachungsziele vorliegen? Wie soll die Kosteneinschätzung abgegrenzt werden? Genügt eine erste grobe Einschätzung der zu erwartenden Kosten? Auf Grundlage der Kostenschätzung und der Planungsgrundlage soll der Besteller in der Lage sein, zu entscheiden, ob er an dem Vertrag mit dem Planer festhalten möchte oder ob er von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch machen will. Es gelten folgende Vorschriften, 650 q BGB: - Allgemeine Vorschriften der 631 ff. BGB - Anordnungsrecht des Bestellers, 650 b BGB 17

18 - Sicherungshypothek, 650 e BGB - Bauhandwerkersicherung, 650 f BGB - Zustandsfeststellung, 650 g BGB - Schriftform der Kündigung, 650 h BGB Sonderkündigungsrecht Das Sonderkündigungsrecht nach 650 r BGB gilt sowohl zwischen Verbrauchern und Unternehmern als auch zwischen Unternehmern. Danach kann der Besteller kann den Vertrag innerhalb von zwei Wochen nach Vorlage der Planungsunterlagen / Kosteneinschätzung kündigen, 650 r Abs. 1 BGB. WICHTIG: Die Frist läuft nur, wenn der Verbraucher in Textform und ausdrücklich auf die möglichen Rechtsfolgen hingewiesen wurde. Nach 650 r Abs. 2 BGB kann auch der Bauunternehmer kündigen, wenn dem Besteller eine nach Übergabe der Planungsunterlagen / Kosteneinschätzung gesetzte angemessene Frist abgelaufen ist, ohne dass der Besteller zugestimmt oder eine Erklärung abgegeben (!) hat. Die bisher angefallene Vergütung für erbrachte Leistung fällt bei der Kündigung an, 650 r Abs. 3 BGB. Teilabnahme Wurde die Leistung des ausführenden Bauunternehmen vollständig von dem Besteller abgenommen, kann der Architekt/Planer die Teilabnahme seiner bis dahin erbrachten Leistungen verlangen, 650 s BGB. Hintergrund: Diese Regelung bezweckt den Gleichlauf der Verjährungsfristen zum Schutz des Architekten / Planers. Das ist vor allem für Architekten wichtig, die auch mit der Leistungsphase 9 beauftragt sind. Denn ohne Teilabnahme nach Leistungsphase 8 haften sie unter Umständen 10 Jahre lang für Ausführungsfehler! 18

19 Gesamtschuldnerische Haftung Haftet der (bauseitige) Architekt aus Überwachungsverschulden und der Unternehmer aufgrund des durch mangelnde Überwachung nicht erkannten Ausführungsfehlers, kann der Architekt vom Besteller erst in Haftung genommen werden, wenn er zuvor erfolglos die Nacherfüllung vom Unternehmer eingefordert hat, 650 t BGB. Hierdurch soll der Vorrang der Nacherfüllung hergestellt werden. Es ist aber nicht geregelt, was passiert, wenn die Ansprüche gegen den Unternehmer schon verjährt sind und der Unternehmer deswegen die Nacherfüllung verweigert. Das Problem, dass der bauüberwachende Architekt häufig alle dasteht, ist also nicht sicher gelöst. Anwendung der Vorschriften auf Paketverträge Nach dem Sinn der neuen Regelungen soll der Besteller nach Sichtung der Unterlagen zur Planung entscheiden können, ob er das Bauprojekt mit diesem Planer realisieren möchte, oder ob er den Vertrag kündigt. Erklärter Zweck des Reformgesetzgebers ist es, sowohl der unentgeltlichen Akquise zu Lasten des Architekten entgegen zu wirken als auch den Besteller vor dem übereilt abgeschlossenen, umfangreichen Architektenvertrag zu schützen. III. Kaufrecht- Werkvertragsrecht Die Abgrenzung der Vertragstypen ist ein leidiges und allbekanntes Thema: Während beim Kaufvertrag der Erwerb und Anlieferung von bereits erzeugten Baumaterialien oder Bauprodukten im Vordergrund steht, juristisch: die Übertragung des Eigentums, geht es beim Werkvertrag um die Herstellung des versprochenen unbeweglichen Werks, also die Neuerrichtung von Bauwerken aller Art oder die Sanierung oder Umgestaltung von bestehender Bauwerke. 19

20 Nach der Schwerpunkttheorie des Bundesgerichtshofes ist bei Kaufvertrag mit Montageverpflichtung zu prüfen: Handelt es sich bei dem werkvertraglichen Bestandteil lediglich um eine einfache Tätigkeit mit geringem Umfang? Und: Macht der Montageanteil nur einen geringen wirtschaftlichen Anteil am Gesamtvertrag aus? Dies indiziert im Bejahensfalle einen Kaufvertrag, während in dem Fall, dass durch die Montage des Auftragnehmers eine ohne hinzutretende weitere Leistungen Dritter funktionstaugliche Sache (Werkerfolg) erstellt wird, ein Werkvertrag anzunehmen sei. Beim Werklieferungsvertrag, also der Lieferung einer herzustellenden und beweglichen Sache gilt: Vertragsgegenstand ist die Lieferung und Erschaffung einer zuvor nicht existenten beweglichen Sache; die Lieferung einer bereits erzeugten oder hergestellten Sache fällt nicht darunter). Individuell nach den Wünschen des Bestellers hergestellte Baustoffe, die für den Lieferanten/Hersteller nur schwer anderweitig absetzbar sind, unterfallen damit dem Werklieferungsvertrag. Die an die Einordnung anknüpfenden Rechtsfolgen sind erheblich. Die Rechtslage ändert sich zudem ab dem 1. Januar 2018, und zwar vor allem auch für Geschäfte zwischen Unternehmern. So gilt dann z.b. für bereits eingebaute, mangelhafte Sachen: Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen ( 439 Abs. 3 BGB). Auch zwischen Unternehmern gehören dann also Ein- und Ausbaukosten zu den Kosten der Mangelbeseitigung. Voraussetzung ist, dass der Erwerbers beim Einbau vom Mangel keine Kenntnis hatte, 377 HGB. 20

21 Für bereits eingebaute, mangelhafte Sachen besagt die Rechtslage ab dem : Der Verkäufer kann in der Leistungskette wiederum von seinem Verkäufer (Lieferanten) Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zu dem Käufer tragen muss (= Aus-/Einbaukosten, Materialkosten etc.). Für Kaufverträge mit Verbrauchern verschärft 475 Absatz 4 S.1 BGB das Kostenrisiko für Verkäufer. Denn der Verkäufer muss nach Wahl des Käufers entweder Reparatur oder Neulieferung erbringen. Wenn die Kosten für die vom Käufer gewählte Variante vor allem im Vergleich zum Mangel unverhältnismäßig sind, kann der Verkäufer diese Variante nach 439 Abs. 4 BGB verweigern. Bei Verträgen mit Verbrauchern muss der Verkäufer nach der neuen Rechtslage im Regelfall eine der Varianten ausführen, selbst wenn beide Varianten im Verhältnis zum Mangel teuer sind. 475 Absatz 4 S.2 BGB mildert diese Regelung etwas ab. Denn wenn die einzige mögliche Art der Nacherfüllung aufgrund ihrer Einbau-/Ausbaukosten zu unverhältnismäßigen Kosten führen würde, so kann der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Ein- und Ausbaukosten, auf einen angemessenen Betrag beschränkt werden. Zudem ist neu: Ein Verbraucher kann einen Vorschussanspruch gegenüber dem Unternehmer für Aufwendungen geltend machen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gem. 439 Absatz 2 und 3 entstehen (= Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten sowie Ein- /Ausbaukosten). 21

22 Anhang 1 Muster der Widerrufsbelehrung Das Muster der Widerrufsbelehrung ist in Anlage 10 zu Art des EGBGB dargestellt: 22

23 Anhang 2 Auszüge aus den neuen Gesetzestexten Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches 218 Unwirksamkeit des Rücktritts (1) Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies gilt auch, wenn der Schuldner nach 275 Absatz 1 bis 3, 439 Absatz 4 oder 635 Absatz 3 nicht zu leisten braucht und der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. 216 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt. (2) 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam [ ] 8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) [ ] b) (Mängel) eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen [ ] cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach 439 Absatz 2 und 3 oder 635 Absatz 2, zu tragen oder zu ersetzen; [ ] 15. (Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung) eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag a) für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach 632 a Absatz 1 und 650 m Absatz 1 zu leisten- den Abschlagszahlungen, oder b) die Sicherheitsleistung nach 650 m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss. 312 Anwendungsbereich (1) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind nur auf Verbraucherverträge im Sinne des 310 Absatz 3 anzuwenden, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben. (2) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist nur 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 auf folgende Verträge anzuwenden: 1. notariell beurkundete Verträge a) über Finanzdienstleistungen, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden, b) die keine Verträge über Finanzdienstleistungen sind; für Verträge, für die das Gesetz die notarielle Beurkundung des Vertrags oder einer Vertragserklärung nicht vorschreibt, gilt dies nur, wenn der Notar darüber belehrt, dass die Informationspflichten nach 312d Absatz 1 und das Widerrufsrecht nach 312g Absatz 1 entfallen, 23

24 2. Verträge über die Begründung, den Erwerb oder die Übertragung von Eigentum o- der anderen Rechten an Grundstücken, 3. Verbraucherbauverträge nach 650i Absatz 1, [ ] 356e Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen Bei einem Verbraucherbauvertrag ( 650 i Absatz 1) beginnt die Widerrufsfrist nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher gemäß Artikel des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht belehrt hat. Das Widerrufsrecht erlischt spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem in 355 Absatz 2 Satz 2 genannten Zeitpunkt. 357d Rechtsfolgen des Widerrufs bei Verbraucherbauverträgen Ist die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung ihrer Natur nach ausgeschlossen, schuldet der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz. Bei der Berechnung des Wertersatzes ist die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Ist die vereinbarte Vergütung unverhältnismäßig hoch, ist der Wertersatz auf der Grundlage des Marktwertes der erbrachten Leistung zu berechnen. 439 Nacherfüllung (1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. (2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. (3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt. (4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt. (5) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der 346 bis 348 verlangen. 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz Außer in den Fällen des 281 Abs. 2 und des 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß 439 Abs. 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. 445a Rückgriff des Verkäufers (1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach 439 Absatz 2 und 3 sowie 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war. 24

25 (2) Für die in 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat. (3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind. (4) 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt. 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen (1) Die in 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache. (2) Die Verjährung der in den 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat. (3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind. 474 Begriff des Verbrauchsgüterkaufs; anwendbare Vorschriften (1) Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich auch bei einem Vertrag, der neben dem Verkauf einer beweglichen Sache die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand hat. (2) Für den Verbrauchsgüterkauf gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Untertitels. Dies gilt nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann. 475 Anwendbare Vorschriften (1) Ist eine Zeit für die nach 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. Der Unternehmer muss die Sache in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken. (2) 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat. (3) 439 Absatz 5 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden. (4) Ist die eine Art der Nacherfüllung nach 275 Absatz 1 ausgeschlossen oder kann der Unternehmer diese nach 275 Absatz 2 oder 3 oder 439 Absatz 4 Satz 1 verweigern, kann er die andere Art der Nacherfüllung nicht wegen Unverhältnismäßigkeit der Kos- ten nach 439 Absatz 4 Satz 1 verweigern. Ist die andere Art der Nacherfüllung wegen der Höhe der Aufwendungen nach 439 Absatz 2 oder Absatz 3 Satz 1 unverhältnismäßig, kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. Bei der Bemessung dieses Betrages sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. 25

26 (5) 440 Satz 1 ist auch in den Fällen anzuwenden, in denen der Verkäufer die Nacherfüllung gemäß Absatz 4 Satz 2 beschränkt. (6) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen. 476 Abweichende Vereinbarungen (1) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den 433 bis 435, 437, 439 bis 443 sowie von den Vorschriften dieses Untertitels abweicht, kann der Unternehmer sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. (2) Die Verjährung der in 437 bezeichneten Ansprüche kann vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer nicht durch Rechtsgeschäft erleichtert werden, wenn die Vereinbarung zu einer Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn von weniger als zwei Jahren, bei gebrauchten Sachen von weniger als einem Jahr führt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten unbeschadet der 307 bis 309 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz. 477 Beweislastumkehr [entspricht 476 a.f.] Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. 478 Sonderbestimmungen für den Rückgriff des Unternehmers (1) Ist der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf ( 474), findet 477 in den Fällen des 445a Absatz 1 und 2 mit der Maßgabe Anwendung, dass die Frist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt. (2) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Lieferanten getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Unternehmers von Absatz 1 sowie von den 433 bis 435, 437, 439 bis 443, 445a Absatz 1 und 2 sowie von 445b abweicht, kann sich der Lieferant nicht berufen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Satz 1 gilt unbeschadet des 307 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. (3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind. 479 Sonderbestimmungen für Garantien [entspricht 477 a.f.] (1) Eine Garantieerklärung ( 443) muss einfach und verständlich abgefasst sein. Sie muss enthalten: 1. den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden, und 2. den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, insbesondere die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers. (2) Der Verbraucher kann verlangen, dass ihm die Garantieerklärung in Textform mitgeteilt wird. (3) Die Wirksamkeit der Garantieverpflichtung wird nicht dadurch berührt, dass eine der vorstehenden Anforderungen nicht erfüllt wird. 26

27 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag (1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. 632 Vergütung (1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die tax- mäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. (3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten. 632a Abschlagszahlungen (1) Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen o- der Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird. (2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. 633 Sach- und Rechtsmangel (1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. So- weit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, 1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst 2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt. (3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können. 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. nach 635 Nacherfüllung verlangen, 27

28 2. nach 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, 3. nach den 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach 638 die Vergütung mindern und 4. nach den 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. 634a Verjährung der Mängelansprüche (1) Die in 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren 1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, 2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und 3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist. (2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme. (3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der re- gelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwie- gen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein. (4) Für das in 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten. (5) Auf das in 634 bezeichnete Minderungsrecht finden 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung. 635 Nacherfüllung (1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. (3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. (4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der 346 bis 348 verlangen. 636 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz Außer in den Fällen der 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. 637 Selbstvornahme (1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. 28

29 (2) 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. (3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. 638 Minderung (1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden. (3) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden. (4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. 346 Abs. 1 und 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung. 639 Haftungsausschluss Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Bestellers wegen eines Mangels aus- geschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Unternehmer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes übernommen hat. 640 Abnahme (1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, so- fern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform er- folgen. (3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält. 641 Fälligkeit der Vergütung (1) Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Bestellers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Unternehmer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes übernommen hat. (2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig, 1. soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, 2. soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder 3. wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat. 29