Kanzleischrift Krankenhauswesen

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1 Sonderausgabe zum PERSONALKONGRESS 2010 Themen Kooperationen zwischen Krankenhäusern & niedergelassenen Ärzten Umsatzsteuer der Praxis- und Apparategemeinschaften seit dem 1. Januar 2009 Aktuelle Rechtsprechung Herausgeber: Ausgabe 3/2010 Ausgabe 3/2010

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3 Die Kooperation zwischen Krankenhäusern & niedergelassenen Ärzten Eine Zusammenfassung der rechtlichen Rahmenbedingungen I. Hintergrund & Anlässe Krankenhäuser können sich dem Thema dieser Ausgabe unserer Kanzleischrift kaum entziehen. Die Anlässe, sich mit Kooperationen zu niedergelassenen Ärzten zu befassen, sind beinahe zwingend. Sie sind zum einen im DRG-System selbst angelegt. Das DRG-System ist durch einen Kostendegressionseffekt sowie einen Komplexitätseffekt gekennzeichnet. Die Fallpauschalen bezeichnen die Summe der vom InEK-Institut kalkulierten Durchschnittskosten eines Behandlungsfalls. Im DRG-System haben Krankenhäuser eine starke betriebswirtschaftliche Motivation, mit geringeren als den durchschnittlich kalkulierten Kosten zu agieren. Abstrakt betrachtet beschreibt dies den Kostendegressionseffekt des DRG-Systems. Als Wirtschaftsunternehmen ist das Krankenhaus angehalten, seine Ressourcen effizient zu nutzen. Im Rahmen des DRG-Systems erfolgt dies u.a. dadurch, dass das Krankenhaus anstrebt, komplexere Leistungen zu erbringen. Je komplexer die Leistung, desto höher die Fallpauschale. Dies beschreibt den oben bezeichneten Komplexitätseffekt des DRG-Systems. Der Druck auf die Effizienz in der Ressourcennutzung wächst also systembedingt mit der Folge einer zunehmenden Spezialisierung (Zentrenbildung, CMI-Steigerung) und Ambulantisierung des Krankenhausbetriebes. Die wirtschaftlichen Eckdaten des s bestätigen dies: Seit DRG- Einführung hat die Anzahl der Krankenhäuser sowie die Anzahl der in den Krankenhäusern vorgehaltenen Betten abgenommen, ebenso die Bettenauslastung. Seit diesem Zeitpunkt ist ferner bei stagnierenden Fallzahlen die Verweildauer gesunken. Zugleich haben die GKV- Ausgaben für ambulante Operationen in dieser Zeit deutlich zugenommen. Ein weiterer Anlass für Krankenhäuser, sich mit dem Thema Kooperationen mit niedergelassenen Ärzten zu befassen, besteht in der fortdauernden Diskussion um Selektivverträge. Im Jahre 2007 wurde vom AOK-Bundesverband das Schlagwort elektiv wird selektiv geprägt, womit der Forderung der gesetzlichen Krankenkassen Ausdruck verliehen wurde, in bestimmten planbaren Leistungsbereichen einzelvertragliche Regelungen zwischen Krankenkassen und einzelnen Krankenhäusern zuzulassen. Es besteht die berechtigte Vermutung, dass solche Krankenhäuser für gesetzliche Krankenversicherungen eher als geeignete Vertragspartner angesehen werden, denen es gelingt, nicht nur das stationäre Leistungsgeschehen, sondern auch das ambulante Leistungsgeschehen zu organisieren. Ob und wann die gesetzlichen Krankenversicherungen sich mit ihrer Vorstellung von einzelvertraglichen Vereinbarungen durchsetzen werden können, bleibt zwar abzuwarten. Krankenhäuser sind indes sicher nicht falsch beraten, schon jetzt auch den Wettbewerb um den Vertragspartner Krankenkasse im Rahmen ihrer betriebswirtschaftlichen Entscheidungen mit zu berücksichtigen. Einer der stärksten Anlässe für Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten liegt im zunehmenden Wettbewerb innerhalb des s, der maßgeblich durch die Reformpolitik der vergangenen Jahre und die hiermit einhergehende Öffnung der Sektorengrenze befördert worden ist. Nicht zu unterschätzen sind die Auswirkungen der demografischen Entwicklung sowie des Ärztemangels. D.h., bei der Frage nach Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten geht es teilweise schlicht um die Sicherstellung der stationären Versorgung, insbesondere in strukturschwachen Regionen. Es steht zu erwarten, dass die Entwicklung weiterhin ein Zusammenwachsen des stationären mit dem ambulanten Sektors befördern wird. Der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklungen im Gesundheitswesen hat in seinem Sondergutachten aus dem Jahre 2009 diese Entwicklung bereits vorgezeichnet. Er fordert eine Weiterentwicklung der Integration in der fachärztlichen Behandlung (ambulant/stationär) durch Vereinheitlichung der Leistungsdefinitionen der Qualitätsstandards der Vergütung einschließlich Investitionen der Genehmigung von neuen Untersuchungsund Behandlungsmethoden (NUB). 2

4 Ziel des Sachverständigenrates ist die Etablierung von Verbünden von Krankenhäusern und ambulanten Behandlungseinheiten als Treiber der sektorübergreifenden Versorgung. II. Tendenzen & Folgen Tendenzen Ambulantisierung Spezialisierung Privatisierung zunehmende Wettbewerbsorientierung Ressourcenknappheit demografische Entwicklung Folgen Der rechtliche Rahmen entwickelt sich von der früher bestehenden strikten Sektorentrennung und dem gemeinsamen und einheitlichen Rechtsrahmen für alle Krankenhäuser hin zur integrativen Versorgung auf der Basis von Einzelverträgen. Die Entwicklung von Behandlungsverbünden in der Leistungserbringung durch Krankenhäuser, niedergelassene Ärzte, Apotheken und andere Gesundheitsberufe wird weiter zunehmen. Das Krankenhaus ist hierbei ein wichtiger Partner; auf dem Campus des Krankenhauses, ggf. in dessen Führerschaft, lassen sich solche Behandlungsverbünde trefflich organisieren. Die Krankenhäuser stehen hierbei also im Wettbewerb um starke Partner, auch um Kassenpartner. III. Diskussionshistorie Angesichts des vorstehend gezeichneten Bildes erscheint es befremdlich, dass seit Sommer des letzten Jahres in verstärktem Maße intensiv und durchaus streitig über die Zulässigkeit und Grenzen von Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten gerungen wird. Um die Frage nach der Zulässigkeit und den Grenzen beantworten zu können, lohnt sich ein Blick in die Historie dieser Diskussion. Am 28. Februar 2007 hat das Bundessozialgericht (Az.: B 3 KR 17/06 R) ein Urteil erlassen, das von Kooperationskritikern häufig gegen die Zulässigkeit von Kooperationen eingewandt wird. Diese Kritikern meinen, das BSG habe in diesem Urteil bereits auch für Kooperationsverhältnisse zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten verbindlich festgestellt, dass Krankenhäuser lediglich im Verhältnis zu den von Ihnen zu erbringenden Hauptbehandlungsleistungen ergänzende oder unterstützende Leistungen durch Dritte (auf der Basis des 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG) erbringen lassen darf. Dieses Urteil wird häufig gegen den Einsatz von Honorarvertragsärzten im Stationsbetrieb des Krankenhauses eingewandt. Dabei wird übersehen, dass sich das Bundessozialgericht in diesem Urteil nicht mit einer Kooperation zwischen einem Krankenhaus und einem niedergelassenen Arzt befasst hat, sondern mit der Frage, wann bei einer Übernahme der stationären Behandlung durch ein zweites Krankenhaus von einer Verlegung zu sprechen ist und wann von einer Verbringung. Während im Falle der Verlegung das zweite Krankenhaus selbst abrechnungsbefugt ist, beschränkt sich im Falle der bloßen Verbringung die Abrechnungsbefugnis auf das erstbehandelnde Krankenhaus; das zweite Krankenhaus ist in diesem Falle lediglich als Dritter i.s. von 2 Abs. 2 S. Nr. 2 KHEntgG in die Behandlung einbezogen worden. In dieser Abgrenzungskonstellation hat das Bundessozialgericht festgestellt, dass von einer sog. Verbringung auszugehen ist, wenn die von dem zweiten Krankenhaus erbrachte Leistung im Verhältnis zu der vom ersten Krankenhaus zu erbringenden Hauptbehandlungsleistung lediglich ergänzende oder unterstützende Funktion hatte. Damit hat das BSG aber lediglich festgestellt, dass erst dann die Leistung eines Dritten selbständig abrechenbar ist, wenn es sich selbst um die Hauptbehandlungsleistung eben dieses Dritten handelt. Auf Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten ist dieses Urteil demgemäß nicht anwendbar. Am 1. April 2008 hat sich das LG Duisburg (Az.: 4 O 300/07), bestätigt durch das OLG Düsseldorf am 1. September 2009 (Az.: I 20 U 121/08 -), gegen die Zulässigkeit der Erbringung vor- und nachstationärer Behandlungsleistungen durch niedergelassene Ärzte im Krankenhaus entschieden. In dem dort behandelten Fall hatte das Krankenhaus mit niedergelassenen Ärzten Verträge abgeschlossen, in denen die Ärzte für die Übernahme vor- und nachstationärer Behandlungen vom Krankenhaus ein Entgelt erhielten und dafür ihre Patienten zur Behandlung in eben dieses Krankenhaus empfehlen sollten. Dies wurde vom LG Duisburg als unzulässig angesehen, weil die Empfehlung eines Arztes für ein bestimmtes Haus, die auch darauf beruht, dass ihm ein Vorteil zufließt, mit dem Grundsatz einer allein nach ärztlichen Gesichtspunkten zu treffenden Entscheidung nicht zu vereinbaren sei. Tatsächlich erbringe der Vertragsarzt auch vertragsärztliche Leistungen, die durch den Vertrag lediglich als prä- oder poststationäre Leistungen bezeichnet würden; ausdrücklich spricht das Gericht die Frage eines Abrechnungsbetrugs zu Lasten der GKV an. 3

5 Bekannt geworden ist das Urteil des Landessozialgerichts (LSG) Sachsen vom 3. April 2008 (Az.: L 1 KR 103/07). Das LSG Sachsen hatte über einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Krankenhaus ambulante Operationen durchgeführt hat, sich jedoch der Leistungserbringung durch niedergelassene Vertragsärzte bediente und Nichtkrankenhausärzte einsetzte. Es hat festgestellt, dass das Krankenhaus keinen Vergütungsanspruch gegenüber den Krankenkassen hat, wenn ambulante Operationen auf Grundlage von 115 b SGB V i.v.m. einem Vertrag zum ambulanten Operieren erbracht werden und sich bei der Leistungserbringung nicht eigene angestellte Ärzte des Krankenhauses, sondern freiberuflich niedergelassene Ärzte bedient. Das LSG Sachsen stellt dabei auf die Legaldefinition des Begriffs Krankenhaus in 107 Abs. 1 SGB V ab, wonach Krankenhäuser Einrichtungen sind, in denen personelle und sächliche Mittel zur Verwirklichung besonderer Zwecke organisatorisch zusammengefasst sind. Das Gericht ist der Auffassung, dass nicht die Beschaffung der einzelnen Leistungen einer Krankenhausbehandlung, sondern deren Erbringung in ihrer eigenen Betriebsorganisation als Komplexleistung die Aufgabe von Krankenhäusern ist. Hieraus zieht das Gericht den Schluss, dass Krankenhäuser die Leistungen der Krankenhausbehandlung durch eigenes Personal durchführen lassen müssen, also durch Personen, die in die Arbeitsorganisation des Krankenhauses derart eingegliedert sind, dass sie für die Behandlung jederzeit verfügbar sind. Eine deutliche Belastung hat das hier behandelte Thema im August 2009 aufgrund einer Pressemeldung zum 61. Urologenkongress erfahren; dort wurde diskutiert, ob es richtig sein kann, dass insbesondere niedergelassene Fachärzte für Urologie sich zusammenschließen, um an Krankenhäuser heranzutreten und mit diesen über empfindliche Behandlungspauschalen zu verhandeln mit der mehr oder minder unterschwelligen Drohung, dass sich andernfalls die Zuweisungsquoten im betreffenden Krankenhaus ändern könnten. Im Herbst des Jahres 2009 reagierten die Partner der Selbstverwaltung (DKG und KBV) auf die ausufernde Medienberichterstattung; Anfang September wurde eine gemeinsame Erklärung der Selbstverwaltung veröffentlicht, mit der zur Versachlichung der Debatte aufgerufen wurde und eine paritätische Besetzung von sog. Clearingstellen angekündigt wurde. IV. Rechtliche Rahmenbedingungen Angesichts des Umstandes, dass aufgrund der eingangs geschilderten Anlässe und Tendenzen eine Fortentwicklung der hier in Rede stehenden Kooperation zu erwarten ist, dass andererseits deren Zulässigkeit und rechtliche Grenzen aber Gegenstand einer streitigen Diskussion sind, stellt sich die Frage, auf welchen rechtlichen Grundlagen Kooperationen rechtssicher gestaltet werden können. Diese Frage ist ohne Zweifel dadurch belastet, dass neben den echten Integrationsmodellen auch Erpressungsmodelle (Gib mir Geld, dann bring ich Dir Patienten.) und Bestechungsmodelle (Bring mir Patienten, dann geb ich Dir Geld.) durchaus existent sind. Problematisch dabei ist, dass sich Erpressungsmodell und Bestechungsmodell nicht selten als Integrationsmodell tarnen. Problematisch ist auch, dass auch die reinen Integrationsmodelle rechtlich kritisch betrachtet werden (können). Wichtig ist zunächst die Feststellung, dass Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten durch keine rechtlich relevante Vorschrift ausgeschlossen sind. Im Gegenteil: Es gibt eine ganze Anzahl von Regelungen, die solche Kooperationen als rechtlich zulässig ansehen lassen. Im Rahmen des Vertragsarztrechtsänderungsgesetzes ist etwa die Regelung in 20 Abs. 2 S. 2 Ärzte- Zulassungsverordnung reformiert worden. Seitdem ist klargestellt, dass Vertragsärzte auch im Krankenhaus arbeiten dürfen, ohne ihre Zulassung als Vertragsarzt zu gefährden. Der Bundesgesetzgeber hat also ganz bewusst die Entscheidung getroffen, Vertragsärzten nicht länger die Tätigkeit im Krankenhaus vorzuenthalten. Auf Bundesebene zu erwähnen sind ferner die dreiseitigen Landesverträge nach 115 Abs. 2 SGB V, in denen ebenfalls die Zulässigkeit von Kooperationen ausdrücklich erwähnt wird. Auch in den Richtlinien des gemeinsamen Bundesausschusses zu 116 b SGB V ist ausdrücklich die Rede davon, dass das Krankenhaus zur Organisation seiner Leistungen Kooperationen mit niedergelassenen Ärzten eingehen darf. Auf Landesebene ist etwa der Umstand zu erwähnen, dass 36 Abs. 2 KHG NRW aufgehoben worden ist, in dem früher eine Beschränkung für Krankenhäuser dahingehend enthalten war, Leistungen nur mit hauptamtlich im Krankenhaus beschäftigten Ärzten erbringen zu dürfen. Heute erwähnt 1 Abs. 1 S. 2 KHGG NRW die Förderung der Zusammenarbeit zwischen den Sektoren als ausdrücklichen Gesetzeszweck. Sicherlich gibt es rechtliche Beschränkungen im Berufs-, Zulassungs- und Wettbewerbsrecht, die es zu beach- 4

6 ten gilt. Auch der Umfang des Versorgungsauftrages des Krankenhauses ist zu beachten; durch eine Kooperation mit dem niedergelassenen Arzt kann der Versorgungsauftrag des Krankenhauses keine Ausweitung erfahren. Eine wichtige rechtliche Beschränkung findet sich etwa in den 31 und 32 der Berufsordnung für Ärzte, die (sinngemäß) anordnen, dass Ärzte sich für die Zuweisung von Patienten keinen Vorteil gewähren lassen dürfen. Eine weitere Beschränkung findet sich in 20 Abs. 1 der Ärzte-Zulassungsverordnung im Hinblick auf den zeitlichen Umfang von ärztlichen Tätigkeiten von Vertragsärzten außerhalb ihrer Vertragsarztpraxis. Dieser Umfang ist nach der Rechtsprechung des BSG auf 13 Wochenstunden beschränkt bzw. bei halber Zulassung als Vertragsarzt auf 26 Wochenstunden. V. Fallgestaltungen 1. Einbeziehungen des niedergelassenen Arztes in die stationäre Leistungserbringung a) Belegarzt Das Belegarztwesen ist maßgeblich durch die Neuregelung in 20 Abs. 2 S. 2 Ärzte-ZV beeinflusst, mit der wie vorstehend bereits ausgeführt durch den Gesetzgeber im Rahmen des Vertragsarztrechtsänderungsgesetzes im Jahre 2007 klargestellt worden ist, dass die Tätigkeit im Krankenhaus mit derjenigen des Vertragsarztes zu vereinbaren ist. Seitdem sind zahlreiche Honorararztverträge abgeschlossen worden, die bis dahin aufgrund der vormaligen Regelung des 20 Abs. 2 nicht zulässig waren. Vor diesem Hintergrund geriet das Belegarztwesen erheblich unter Druck (Matthias Wallhäuser, Honorararzt versus Belegarzt Zur Bedrohung des Belegarztwesens durch das Vertragsarztrechtsänderungesetz (VÄndG), Der Chirurg, BDC, Oktober 2008, S. 342 ff.; Matthias Wallhäuser/Jörg Robbers, Belegärztliche Versorgung Zukunftsmodell oder Vergangenheit?, f&w, Nr , S. 53). Der Gesetzgeber hat durch Einführung des 121 Abs. 5 SGB V zwar reagiert. Hiernach können abweichend von den üblichen Vergütungsregelungen für Belegärzte mit diesen Honorarverträge geschlossen werden. Zugleich ist die Regelung in 18 Abs. 3 KHEntgG reformiert worden, wonach Krankenhäuser, die mit Belegärzten Honorarverträge nach 121 Abs. 5 SGB V abschließen für die von Belegärzten mit Honorarverträgen behandelten Belegpatienten die Fallpauschalen für Hauptabteilungen in Höhe von 80 % abrechnen dürfen. Eben hierin liegt aber das Problem, da die Summe von Belegabteilungsentgelten und EBM-Honoraren des Belegarztes in der Regel höher ist als 80 % der Hauptabteilungs-DRG. Es wird also auch weiterhin tendenziell eine Zunahme von Honorarverträgen in Hauptabteilungen und eine Abnahme von Belegarztverträgen geben. Dies ist insbesondere für reine Belegkliniken von erheblicher Brisanz. In diesen Kliniken ist deshalb darüber nachzudenken, ob eine Umwandlung in eine Hauptabteilung in Betracht kommt. Eine Option kann auch darin liegen, neben der Belegabteilung eine Hauptabteilung auszubilden, in der dann die weiterhin in der Belegabteilung tätigen Belegärzte als Honorarärzte beschäftigt werden können. Problematisch ist der Belegarzt mit Honorarvertrag i.s.v. 121 Abs. 5 SGB V auch deshalb, weil dieser wohl nicht an der Wahlarztkette teilnimmt, denn er erfüllt die Voraussetzungen des 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG nicht, wonach sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses erstreckt, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen. Leistungen des Honorarvertragsarztes werden aber nicht mehr durch die Ärzte des Krankenhauses veranlasst, sondern sind unmittelbar Gegenstand des Honorarvertrages zwischen Krankenhaus und Honorararzt. Für das Krankenhaus, das seinen Belegarzt mit einem Honorarvertrag nach 121 Abs. 5 SGB V bedenken möchte, sind auch Haftungsfragen zu klären. Während der klassische Belegarzt in der Regel alleine für die von ihm erbrachten ärztlichen Leistungen verantwortlich ist, während das Krankenhaus die Haftung lediglich für die nicht ärztlichen Leistungen trägt (gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag), dürfte im Falle des Belegarztes mit Honorarvertrag nach 121 Abs. 5 SGB V das Krankenhaus alleiniger Vertragspartner des Patienten sein (totaler Krankenhausaufnahmevertrag) und sowohl für die nichtärztlichen als auch für die ärztlichen Leistungen vollständig haften. b) Einbeziehung des niedergelassenen Arztes als freier Mitarbeiter in die stationäre Krankenhausversorgung Derzeit wird durchaus kritisch hinterfragt, ob niedergelassene Ärzte als freie Mitarbeiter in die stationäre Krankenhausversorgung einbezogen werden können. Im Zentrum der juristischen Betrachtungen stehen die 2 und 17 KHEntgG. 5

7 Nach 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG zählen zu den allgemeinen Krankenhausleistungen auch die vom Krankenhaus veranlassten Leistungen Dritter (s.o.). Eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich nach 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG auch auf die von den Krankenhausärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Streitig ist der Umfang der Regelungen in den vorgenannten Paragrafen. Eingangs ist bereits die Rechtsprechung des BSG und des LSG Sachsen erörtert worden, die den Rahmen von Drittleistungen nach 2 Abs. 2 S. Nr. 2 KHEntgG deutlich eingeschränkt beurteilen lassen könnten. Auf Basis dieser Urteile wäre die regelhafte Einbeziehung von niedergelassenen Ärzten in das stationäre Leistungsgeschehen dann nicht mehr zulässig, wenn diese Ärzte die Hauptbehandlungsleistungen des Krankenhauses durchführen sollen. Beispiel: Ein Krankenhaus mit orthopädischer oder unfallchirurgischer Hauptabteilung beschäftigt einen niedergelassenen Orthopäden, der im Krankenhaus Knie-Tep-OPs durchführt. Das Krankenhaus rechnet im DRG-System ab und vereinbart mit dem niedergelassenen Orthopäden eine Vergütung frei. Vorstehend haben wir bereits dargelegt, dass und aus welchen Gründen das Urteil des BSG vom 18. Februar 2007 nicht als Rechtfertigung einer Kritik an dieser Konstellation herangezogen werden kann. Auch das LSG Sachsen hat sich nicht mit der Frage der Einbeziehung eines niedergelassenen Arztes in das stationäre Leistungsgeschehen befasst, sondern mit der Frage, ob ein Krankenhaus eine ambulante Operation abrechnen darf, die von einem niedergelassenen Arzt erbracht worden ist. Im Übrigen ist die Klage in der Revisionsinstanz zurückgenommen worden mit der Folge, dass das Urteil des LSG Sachsen rechtlich nicht existent ist. Die Krankenkassen bringen weitere Gesichtspunkte in ihre kritische Betrachtung solcher Konstellationen ein. Es ist nicht selten, dass Krankenkassen Leistungsausweitungen im Rahmen von Budgetverhandlungen ablehnen, weil die betreffenden Leistungen von einem nicht am Krankenhaus angestellten Honorararzt erbracht worden sind. Die Krankenkassen betrachten mit Argwohn, dass solche eingekauften Leistungen den CMI des Hauses verändern können. Sie sind ferner der Auffassung, dass dann, wenn Mindestmengen nur durch Hinzukaufen von Leistungen erreicht werden können, dies die Ziele des 137 SGB V unterläuft. Nach unserem Dafürhalten sind all diese Einwendungen nicht stichhaltig. Nach Artikel 12 Grundgesetz (GG) ist die Berufsfreiheit von Krankenhäusern und Ärzten geschützt und darf nur aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden. Es ist kein Gesetz existent, das es den Krankenhäusern verbieten würde, niedergelassene Ärzte in das stationäre Leistungsgeschehen regelhaft einzubeziehen. Es lässt sich dies nach unserem Dafürhalten auch nicht in die Legaldefinition des 107 SGB V hineinlesen, wie es das LSG Sachsen wohlgemerkt: zu einem anderen Sachverhalt annimmt. Eine solche Lesart des Gesetzes beschreibt lediglich, dass das Gesetz selbst zu unbestimmt ist, um eine Einschränkung der Berufsfreiheit rechtfertigen zu können. Beschränkungen bei der Einbeziehung von niedergelassenen Ärzten in das regelhafte Leistungsgeschehen des Krankenhauses bestehen aber in der schon beschriebenen Hinsicht, etwa dahingehend, dass der Versorgungsauftrag des Krankenhauses nicht überschritten werden kann, dass bei voller Zulassung des Vertragsarztes dieser nicht mehr als 13 Wochenstunden im Krankenhaus arbeiten kann, dass die Einbeziehung von Honorarärzten in die Wahlleistungskette kritisch betrachtet werden kann. Zudem sehen die Krankenhausgesetze einiger Länder (Brandenburg, Niedersachsen, Mecklenburg- Vorpommern) noch immer vor, dass Krankenhäuser ihre Leistungen nur mit regelhaft angestellten Ärzten erbringen dürfen. Eine weitere Grenze wird sicher durch die berufsrechtlichen Regelungen in 31 der BOÄ gesetzt (Zuweiserentgeltverbot). In NRW ist eine entsprechende Regelung in 31 a KHGG NRW eingeführt worden, wonach es Krankenhäusern und ihren Trägern nicht gestattet ist, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile zu gewähren, zu versprechen, sich gewähren oder versprechen zu lassen. Ein Verstoß hiergegen kann im äußersten Fall die Zulassung des Krankenhauses gefährden. Die Frage, wann die Äquivalenz zwischen Behandlungsleistung und dem vom Krankenhaus hierfür gewährten Entgelt nicht mehr gewahrt ist, ist nicht leicht zu beantworten. Eine verbindliche Regelung hierzu fehlt vollständig. Allerdings gibt es Orientierungspunkte: Die Anwendung der GOÄ im Verhältnis der Kooperationspartner Krankenhaus und niedergelassener Arzt wird als solches nicht zu bemängeln sein, erst recht nicht, wenn Leistungen mit dem 1,0-fachen GOÄ-Satz abgerechnet werden. Vorsorglich sollte ein Überschreiten dieses GOÄ-Satzes nur dann vereinbart werden, wenn es hierfür eine sachliche Begründung gibt (etwa die überdurch- 6

8 schnittliche Qualifikation des Kooperationspartners, die Schwierigkeit der Eingriffe etc.). Eine Orientierungshilfe können auch die Tarifwerke für angestellte Ärzte im Krankenhaus bilden. Es dürfte nicht zu beanstanden sein, den kooperierenden niedergelassenen Arzt in freier Mitarbeiterschaft in ähnlicher Weise (zeitanteilig) zu vergüten wie einen Oberarzt. Auch hier sollte das Krankenhaus bei Abweichung von dieser Orientierung vorsorglich eine sachliche Begründung darlegen können (siehe oben). Nach unserem Dafürhalten ist eine Erhöhung des sich aus dem Vergleich mit einem Oberarzt ergebenden Entgeltes aber auch schon deshalb zu rechtfertigen, weil der niedergelassene Arzt als frei kooperierender Vertragspartner nicht den arbeitsrechtlichen Schutz des Oberarztes genießt, weder also vom Krankenhaus Sozialversicherungsbeiträge bezahlt bekommt, noch im Falle der Kündigung des Honorararztvertrages arbeitsrechtlich geschützt ist. Eine dritte Orientierungshilfe kann die InEK-Kalkulation der durchschnittlichen Arztkosten der betreffenden vom niedergelassenen Arzt erbrachten Leistung darstellen. Hierbei gilt es allerdings zu beachten, dass die in der InEK-Kalkulation ausgewiesen Arztkosten die Gesamtheit aller anlässlich des Behandlungsvorganges erbrachten ärztlichen Leistungen erfasst, während die Leistungen des Honorararztes in der Regel lediglich einen Teil aller ärztlichen Leistungen im Behandlungszusammenhang darstellen; dem Arzt sollte also in der Regel lediglich ein Teil der von dem InEK kalkulierten durchschnittlichen Arztkosten als Vergütung versprochen werden. Dabei besteht sicherlich die Schwierigkeit, die Angemessenheit des Anteils zu bestimmen. In rechtlicher Hinsicht besteht eine weitere Schwierigkeit dieser Konstellation darin, dass dort, wo die Vertragsparteien eine freie Mitarbeiterschaft gewollt haben, nicht selten tatsächlich ein sozialversicherungspflichtiges Anstellungsverhältnis vereinbart worden ist. Für die Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Anstellungsverhältnisses sprechen folgende Merkmale: -Weisungsgebundenheit im Hinblick auf den Inhalt, die Durchführung, die Zeit, die Dauer und den Ort der Tätigkeit; -Einteilung in die Dienstpläne, die ohne Mitwirkung des ärztlichen Kooperationspartners erstellt werden; -Keine Berechtigung des ärztlichen Kooperationspartners, Arbeitsaufträge abzulehnen; - Angewiesenheit auf die Betriebsmittel des Arbeitgebers. Gegebenenfalls sollte das Krankenhaus die Möglichkeit in Betracht ziehen, eine Statusklärung bei der Deutschen Rentenversicherung nach 7 a SGB IV durchzuführen. Von Seiten des Krankenhauses sollte auch nicht unterschätzt werden, dass die Eingliederung des niedergelassenen Arztes in das stationäre Leistungsgeschehen durchaus zu Umsetzungsschwierigkeiten führen kann. Der im Übrigen freiberuflich tätige ärztliche Kooperationspartner ist es ggf. nicht gewohnt, Weisungen (vom Chefarzt) zu empfangen. Anders herum ist es für die Angestellten des Krankenhauses in der Regel durchaus ungewöhnlich, von dem kooperierenden niedergelassenen Arzt Weisungen zu empfangen. Soweit der niedergelassene Honorararzt Leistungen für Wahlleistungspatienten privat liquidieren dürfen soll, stellt dies wohl einen Eingriff in die Rechtsstellung des Chefarztes dar, jedenfalls wenn diesem das Privatliquidationsrecht zugeordnet ist. Der niedergelassene Arzt stellt im Hinblick auf die Behandlung von Privatpatienten eine Konkurrenz für den Chefarzt dar. Dies muss vom Chefarzt nur im Rahmen einer wirksamen Entwicklungsklausel akzeptiert werden, wenn diese die Veränderung trägt. Im Hinblick auf die Wirksamkeit von Entwicklungsklauseln ist auf die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinzuweisen (BAG, Urteil vom 25. Mai 2005, Az.: 5 AZR 572/04, NJW 2005, 3305). 2. Einbeziehung des niedergelassenen Arztes als freier Mitarbeiter in die ambulante Krankenhausversorgung Zulässigkeit und rechtliche Grenzen der Einbeziehung eines niedergelassenen Arztes als freier Mitarbeiter in die ambulante Krankenhausversorgung richten sich nach den Versorgungsebenen. Zu unterscheiden sind: - vor- und nachstationäre Behandlung gem. 115 a SGB V; - ambulanten Operationen gem. 115 b SGB V; - hoch spezialisierten Leistungen gem. 116 b SGB V. Auch hier gilt, dass auf der Grundlage der Rechtsprechung des BSG und LSG Sachsen generell häufig der Einwand erhoben wird, die Einbeziehung sei rechtlich nicht möglich, da die betreffenden Ärzte nicht am Krankenhaus angestellt seien, sondern als Dritte die Hauptbehandlungsleistung des Krankenhauses in der ambulanten Behandlung erbringen. Soweit in diesen Urteilen der Anwendungsbereich des 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG angesprochen ist, ist anzumerken, dass diese Regelung nach 1 Abs. 1 und Abs. 3 7

9 KHEntgG nur auf die voll- und teilstationäre Behandlung Anwendung findet, nicht auf die vor- und nachstationäre Behandlung. Auch aus diesem Grunde sind diese Urteile für die hier interessierenden Fallgestaltungen nicht einschlägig. a) Einbeziehung in die vor- und nachstationäre Behandlung nach 115 a SGB V Bei der Betrachtung der rechtlichen Zulässigkeit sind insoweit drei Szenarien zu unterscheiden: In Szenario 1 geht es um die prä- und poststationäre Behandlung i.s.v. 115 a Abs. 1 SGB V. Hiernach können Krankenhäuser bei der Verordnung von Krankenhausbehandlung in medizinisch geeigneten Fällen (nicht regelhaft!) Patienten ohne Unterkunft und Verpflegung behandeln, um die Erforderlichkeit der stationären Behandlung zu klären oder vorzubereiten und/oder im Anschluss an eine stationäre Behandlung den Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen. Problem: Nach 115 a Abs. 2 SGB V wird die notwendige ärztliche Behandlung außerhalb des Krankenhauses im Rahmen des gesetzlichen Sicherstellungsauftrages durch Vertragsärzte gewährleistet. Das heißt, der als Honorararzt kooperierende Vertragsarzt ist ohnehin verpflichtet, die ambulante Versorgung bei der präund poststationären Behandlung durch das Krankenhaus sicherzustellen; seine Leistungen rechnet er gegenüber der KV ab. Problem: Wenn der Vertragsarzt nicht nur die begleitende ambulante Versorgung sicherstellt, sondern die eigentliche Leistung des Krankenhauses im Rahmen der prä- und poststationären Versorgung erbringen soll, erfordert dies ganz offensichtlich nicht mehr die Mittel des Krankenhauses. Bei der prä- und poststationären Versorgung handelt es sich aber per definitionem um eine Krankenhausbehandlung, die nur vollzogen werden darf, wenn sie objektiv die Mittel des Krankenhauses erfordert. In 115 a Abs. 1 SGB V kommt dies darin zum Ausdruck, dass dort die Rede ist von medizinisch geeigneten Fällen. Wenn also die Leistung auch durch einen kooperierenden Vertragsarzt in dessen Praxis erbracht werden kann, fehlt es wohl an der objektiven Erforderlichkeit für die Behandlung nach 115 a SGB V. Ort der Leistungserbringung nach 115 a SGB V ist im Übrigen das Krankenhaus, nicht die Arztpraxis (siehe OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. November 2003, Az.: 6 U 17/03, MedR 2004, 270 das OLG schließt dies aus der Überschrift des 115 a SGB V im Krankenhaus ). In Szenario 2 erfolgt die poststationäre Behandlung nicht auf Basis des 115 a SGB V, sondern zur Verkürzung der Verweildauer, etwa weil der Patient dies wünscht und dies bei entsprechender ambulanter ärztlicher Betreuung auch medizinisch vertretbar ist. Die eingebundenen Vertragsärzte erhalten für den dadurch bei ihnen erhöhten Betreuungsaufwand einen bestimmten Anteil am DRG-Honorar des Krankenhauses. Diese Konstellation ist schwierig, da auch hier dafür zu sorgen ist, dass das Zuweiserentgeltverbot des 31 der BOÄ nicht tangiert wird; Leistung und Gegenleistung müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen, was in der Regel schwierig zu bestimmen ist. Zudem dürfen die Leistungen selbstverständlich nicht doppelt abgerechnet werden; d.h. der kooperierende Vertragsarzt darf seine Leistungen nicht zugleich (noch einmal) gegenüber der KV abrechnen. Problem: Wenn der Patient medizinisch gerechtfertigt aus der stationären Behandlung in die ambulante Behandlung entlassen werden kann, handelt es sich per definitionem nicht mehr um Krankenhausbehandlung, denn diese ist gegenüber der ambulanten Behandlung subsidiär. Wenn aber eine ambulante Behandlung durch den Vertragsarzt erfolgt, ist dies wiederum per definitionem vertragsärztliche Behandlung und muss (schon aus wettbewerbsrechtlichen Gründen) vom Vertragsarzt gegenüber der KV abgerechnet werden. Alles was sich von folgendem Grundsatz entfernt, ist mindestens latent problematisch: Der eine Kooperationspartner hat Knowhow und/oder sächliche Mittel, die der andere nicht vorweist. Beide werfen zum diagnostischen und therapeutischen Nutzen ihre jeweiligen Leistungen zusammen. Problem: Die Rechtsprechung des LG Duisburg und des OLG Düsseldorf (siehe oben). Problem: Jedenfalls in Nordrhein-Westfalen stehen nach unserem Dafürhalten landesrechtliche Regelungen einem Honorarvertrag zwischen Krankenhaus und niedergelassenem Arzt über dessen Einbeziehung in die prä- und poststationäre Versorgung nach 115 a SGB V entgegen. Nach 5 Abs. 2 S. 2 des Landesvertrages NRW zu 115 Abs. 2 Nr. 4 SGB V hat der für die Behandlung verantwortliche Krankenhausarzt über die Voraussetzung der nachstationären Behandlung im Einzelfall zu entscheiden; 4 Abs. 2 regelt dies vergleichbar für vorstationäre Leistungen. Bei einer generellen vertraglichen Übergabe vor- 8

10 und nachstationärer Leistungen kann der behandelnde Krankenhausarzt nicht mehr im Einzelnen entscheiden. Eine generelle Übernahme vor- oder nachstationärer Leistungen steht damit nicht im Einklang mit den landesvertraglichen Vorgaben. b) Ambulante Operationen nach 115 b SGB V Hauptleistung ist die ambulante Operation. Auch hier stellt sich wiederum die Frage, ob deshalb schon aus Gründen der Rechtsprechung des BSG bzw. des LSG Sachsen die Operationsleistung durch den niedergelassenen Kooperationspartner ausgeschlossen ist (siehe oben). Auch hier sind drei Fallvarianten zu unterscheiden: Variante 1 der niedergelassene Arzt mietet Kapazitäten im Krankenhaus, führt die AOP dort durch und rechnet sie selbst gegenüber der KV ab. Das Krankenhaus erhält ein Nutzungsentgelt von ihm gezahlt. Variante 2 das Krankenhaus lässt die AOP vom niedergelassenen Arzt in den Krankenhausräumen durchführen. Das Krankenhaus rechnet gegenüber der Krankenkasse ab und zahlt dem niedergelassenen Arzt eine Tätigkeitsvergütung aus den Einnahmen. Variante 3 der Patient wird vom niedergelassenen Arzt ambulant operiert. Der niedergelassene Arzt rechnet ordnungsgemäß gegenüber der KV ab. Der Patient wird sodann kurz stationär aufgenommen; diese Leistung wird vom Krankenhaus abgerechnet. Rechtliche Bewertung: Variante 3 ist definitiv rechtswidrig (Urteil des BSG vom 8. September 2004; Az.: B 6 KA 14/03 R). Es ist eine einheitliche Betrachtungsweise vorzunehmen, d.h., dass es sich per definitionem nicht mehr um eine AOP handelt, wenn der Operateur im Anschluss an einen operativen Eingriff die stationäre Aufnahme für erforderlich hält. Variante 1 hingegen ist völlig unproblematisch. In kritischer Betrachtung steht die Variante 2. Problem: Die AOP ist sog. stationsersetzender Eingriff ( 115 b SGB V i.v.m. dem AOP-Vertrag). Das heißt, der Eingriff ist für das Krankenhaus nur dann möglich, wenn die AOP die stationäre Behandlung auch tatsächlich ersetzen kann, also nur in den zugelassenen Fachgebieten. Auch hier gilt also, dass der Versorgungsauftrag des Krankenhauses nicht durch Hinzuziehung fachfremder Kooperationspartner ausgeweitet werden kann. Problem: Nach der Präambel des AOP-Vertrages dienen die AOP dazu, die Kooperation zwischen niedergelassenem Bereich und Krankenhausbereich zu verbessern einschließlich der gemeinsamen Nutzung von Operationskapazitäten im Krankenhaus. Dies könnte für die Zulässigkeit der Erbringung ambulanter Operationen des Krankenhauses durch niedergelassene Kooperationspartner sprechen. Die Kritiker verweisen hingegen auf die Systematik des AOP-Vertrages. 7 Abs. 4 des AOP-Vertrages erlaube die AOP durch den Belegarzt und deren Abrechnung als AOP des Krankenhauses ausnahmsweise; Rückschluss: Sonstige niedergelassene Ärzte können solche Leistungen für das Krankenhaus eben nicht erbringen. Wir sind auch hier der Auffassung, dass sowohl Krankenhaus als auch niedergelassener Arzt in ihrer Berufsfreiheit durch Art. 12 GG auch insoweit geschützt sind, honorarvertragliche Regelungen einzugehen. Es gibt für die Einbeziehung von niedergelassenen Ärzten in die AOP des Krankenhauses nach 115 b SGB V keine gesetzlichen Einschränkungen, die eine Verletzung der Berufsfreiheit rechtfertigen könnte. Auch bei den hier behandelten AOP-Leistungen gilt selbstverständlich, dass keine Doppelabrechnung erfolgen darf. Auch hier spricht einiges dafür, dass Ort der Leistungserbringung das Krankenhaus sein muss. c) Hoch spezialisierte Leistungen nach 116 b SGB V Die Einbeziehung von niedergelassenen Ärzten in das Leistungsgeschehen nach 116 b SGB V ist derzeit grundsätzlich als unkritisch anzusehen. Es ist ausdrücklich in den GBA-Richtlinien vorgesehen, dass Krankenhäuser dort, wo die eigene Kompetenz endet, niedergelassene Ärzte als Kooperationspartner in die Leistungserbringung einbeziehen können; dabei besteht Einvernehmen darüber, dass die Gesamtleistung vom Krankenhaus nach 116 b SGB V abzurechnen ist, die Vergütung der niedergelassenen Kooperationspartner also im Verhältnis zwischen diesen und dem Krankenhaus zu erfolgen hat. Im Rahmen der Antragsverfahren nach 116 b SGB V sind soweit hier bekannt insoweit auch noch keine Probleme aufgekommen; weder die für die Bestimmung nach 116 b SGB V zuständigen Behörden noch die dahinterstehenden Landesministerien oder die Ärztekammern ha- 9

11 ben die Einbeziehung niedergelassener Kooperationspartner bislang beanstandet. Auch hier gilt, dass die Hauptleistung grundsätzlich im Krankenhaus zu erbringen ist. Dies gilt allerdings nicht ausnahmslos. Dort, wo die notwendigen Ressourcen vom Krankenhaus nicht vorgehalten werden (etwa für die Strahlentherapie), muss die Leistung notwendigerweise beim niedergelassenen Kooperationspartner erbracht werden. VI. Zusammenfassung Verträge zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten sollten generell die Prüfung nach den folgenden Kriterien durchlaufen und bestehen. Diese Kriterien haben sich nach unserem Dafürhalten in der Diskussion der vergangenen Monate um die rechtliche Zulässigkeit von Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten herausarbeiten lassen: - keine Verschiebungen zwischen den Versorgungsaufträgen des Vertragsarztes und des Krankenhauses; - Leistungsort grundsätzlich im Krankenhaus; - die Leistung muss im Rahmen des Versorgungsauftrages des Krankenhauses erfolgen; - wenn die Leistungserbringung sowohl durch den Vertragsarzt als auch durch das Krankenhaus erfolgen kann, müssen willkürliche Verschiebungen zwischen den Sektoren ausgeschlossen sein; - Doppelabrechnungen durch den Vertragsarzt einerseits und das Krankenhaus andererseits müssen ausgeschlossen sein; - angemessenes Leistungsaustauschverhältnis (Zuweiserentgeltverbot); - generell darf kein pekuniärer Anreiz für die Zuweisung von Patienten in das Krankenhaus gesetzt sein; - Entgelte dürfen nur für erbrachte Leistungen und mit Bezug zur konkreten Leistungserbringung erbracht werden; - Einhaltung der vertragsarztrechtlichen Vorgaben; 13-Wochenstunden-Rechtsprechung des BSG; - Freiwilligkeit; keine Zwangslage des einen oder anderen Vertragspartners; - Individualität der Kooperation; grundsätzlich keine Verträge mit Arztgruppen; - Gewährleistung der freien Krankenhaus- und Arztwahl des Patienten; - absolute Berücksichtigung des Patientenwillens; die Behandlung durch den Honorararzt im Krankenhaus muss eindeutiger Wunsch des Patienten sein; Voraussetzung ist die vorherige Aufklärung des Patienten durch den Vertragsarzt über sein Recht zur freien Krankenhauswahl; freie Krankenhauswahl ist indiziert, wenn der Arzt nicht nur selbst von ihm an das Krankenhaus überwiesene Patienten, sondern auch die übrigen Patienten des Krankenhauses behandelt; - Transparenz der Kooperation; - Schriftlichkeit der Kooperationsvereinbarung; - klare Leistungsbeschreibungen; - Vorlage des Kooperationsvertrages bei einschlägigen Gremien. Ansprechpartner: RA Matthias Wallhäuser Fachanwalt für Medizinrecht Lehrbeauftragter der Rhein. FH (Medizin-Ökonomie) 10

12 11

13 Umsatzsteuer der Praxis- und Apparategemeinschaften seit dem 1. Januar 2009 von RA Dr. Andreas Menkel, Fachanwalt für Steuerrecht Das Jahressteuergesetz 2009 vom 19. Dezember 2008 (BGBl I, Seite 2794) hat zu einer Neuregelung der umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben der Praxis- sowie Apparategemeinschaften ab 1. Januar 2009 geführt. Unter einer Apparategemeinschaft versteht man eine Gemeinschaft - im Regelfall als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert-, die ihren Mitgliedern/Gesellschaftern medizinische Einrichtungen, Apparate und Geräte zur Verfügung stellt sowie ggf. mit eigenem medizinisch-technischen Personal Laboruntersuchungen, Röntgenaufnahmen oder andere medizinisch-technische Leistungen erbringt. Bei der Praxisgemeinschaft (nicht zu verwechseln mit der Gemeinschaftspraxis) überlässt die Praxisgemeinschaft ihren Gesellschaftern zusätzlich noch Räume. Die Apparategemeinschaft ist umsatzsteuerrechtlicher Unternehmer. Die Leistungen der GbR an ihre Gesellschafter sind grundsätzlich steuerbare sonstige Leistungen nach 1 UStG. Diese Leistungen waren gemäß 4 Nr. 14 Satz 2 UStG a.f. (bis zum 31. Dezember 2008) steuerfrei. Für die Überlassung der Räume durch eine Praxisgemeinschaft galt zwar nicht 4 Nr. 14 Satz 2 UStG a.f.; es handelte sich aber um steuerfreie Vermietungsumsätze gemäß 4 Nr. 12 UStG. An der grundsätzlichen Steuerfreiheit der Leistungen der Apparategemeinschaften sowie der Praxisgemeinschaften hat sich durch die Reform des UStG durch das Jahressteuergesetz 2009 nichts geändert. Der Gesetzgeber hat allerdings durch 4 Nr. 14 d) UStG den Kreis der Mitglieder von Apparate- sowie Praxisgemeinschaften deutlich erweitert, andererseits durch eine deutliche Vorgabe der Kostenneutralität die praktische Anwendung der Norm erschwert. Die Änderungen des Umsatzsteuergesetzes sollen daher zum Anlass genommen werden, die neue Regelung genauer zu beleuchten. Im Folgenden wird von Apparategemeinschaften gesprochen. Der (umsatzsteuerrechtlich) wesentliche Unterschied der Praxisgemeinschaft - die zusätzliche Vermietungsleistung - hat sich durch das Jahresteuergesetz 2009 nicht geändert; die Vermietungsleistung einer Praxisgemeinschaft an einen oder mehrere ihrer Gesellschafter ist weiterhin gemäß 4 Nr. 12 UStG steuerfrei. Anwendungsbereich Gemäß 4 Nr. 14 Satz 2 UStG a.f. konnten Mitglieder von Apparategemeinschaften nur Ärzte oder Angehörige ähnlicher heilberuflicher Leistungen sein, soweit diese die Leistungen der Apparategemeinschaft für Zwecke ihrer steuerfreien Tätigkeiten - der Heilbehandlung - eingesetzt haben. Der Kreis möglicher Mitglieder ist deutlich erweitert worden. An einer Apparategemeinschaft können nicht nur Ärzte und anderen Mitgliedern beruflicher Tätigkeiten beteiligt sein, sondern sämtliche Leistungserbringer nach 4 Nr. 14 a) und b) UStG. Dazu gehören neben den Ärzten sowie den sonstigen Mitgliedern heilberuflicher Tätigkeiten auch Krankenhäuser, MVZen sowie Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik oder Befunderhebung in den jeweils zulässigen Zusammenschlüssen nach SGB V. Ebenso wie nach 4 Nr. 14 Satz 2 UStG a.f. gilt die Steuerfreiheit der Leistungen der Apparategemeinschaft aber nur soweit die Mitglieder ihrerseits steuerfreie Leistungen erbringen. Durch 4 Nr. 14 b) UStG wird die Umsatzsteuerbefreiung von Krankenhausträgern nicht mehr an 67 AO gebunden, sondern an die Zulassung gemäß 108 SGB V. Demnach können Krankenhäuser nur Mitglieder der Apparategemeinschaften sein, wenn sie die Zulassung gemäß 108 SGB V besitzen - und zwar auch nur soweit die Zulassung reicht. Diese Vorgabe wird bei einer eingeschränkten Zulassung erhebliche Probleme bereiten. Hat etwa ein Krankenhaus nur für einen Teil seiner Betten eine Zulassung und bezieht dieses Krankenhaus als Mitglied einer Apparategemeinschaft Leistungen - beispielsweise Röntgenleistungen, Laborleistungen etc.- sind diese Leistungen nur insoweit steuerfrei als sie sich auf die Betten bezieht, die von der Zulassung erfasst sind. Krankenhäuser, die nur über eine eingeschränkte Zulassung verfügen, sollten daher von vorneherein nicht Mitglied einer Apparategemeinschaften werden, um sich die interne Zuordnung der Leistungen für den von der Zulassung abdeckten und von der Zulassung nicht abgedeckten Bereich zu ersparen. Wie bisher sind nicht beteiligte Dritte von der Begünstigung ausgenommen. Dies gilt nach dem Anwendungsschreiben der Finanzverwaltung zu 4 Nr. 14 UStG vom 26. Juni 2009 (BStBl I, Seite 756) auch - ebenso wie bei der Vorgängerregelung - für Dritte, die Darlehen oder Zuschüsse zum Erwerb der Einrichtungsgegenstände geleistet haben. Vergleicht man die Ausführungen der Finanzverwaltung zu 4 Nr. 14 UStG a.f. in Abschnitt 94 UStR 2008 mit dem Anwendungsschreiben zur Neuregelung vom 26. Juni 2009, ergibt sich in diesen Drittfällen ein Folgeproblem. Nach Abschnitt 94 Abs. 4 UStR 2008 blieben 12

14 die Leistungen an die Mitglieder einer Apparategemeinschaft steuerfrei, wenn die Apparategemeinschaft zusätzlich Leistungen an Dritte erbrachte, die Darlehen oder Zuschüsse gewährt hatten. Die Leistungen der Apparategemeinschaft an die Nichtmitglieder waren steuerpflichtig, die Leistungen an die Mitglieder steuerfrei. Nach dem Anwendungsschreiben vom 26. Juni 2009 könnte dies nicht mehr der Fall sein. Teilziffer 78 des Anwendungsschreibens vom 26. Juni 2009 erklärt zwar auch, dass die Leistungen der Gemeinschaft an Nichtmitglieder von der Steuerbefreiung ausgeschlossen seien und dies auch dann gelte, wenn der Leistungsempfänger ein Darlehen oder ein Zuschuss gewährt hat. Es fehlt allerdings - im Vergleich zu Richtlinienabschnitt 94 Abs. 4 UStR die Erklärung, dass trotzdem die Leistungen an die Mitglieder steuerfrei sind. Man kann nur hoffen, dass es sich um ein Redaktionsversehen handelt und das durch Teilziffer 78 des Anwendungsschreibens vom 26. Juni 2009 keine Infektionstheorie vorbereitet werden soll, aufgrund dessen die Leistungen der Apparategemeinschaft an alle - demnach auch an die Mitglieder - steuerpflichtig werden, wenn Leistungen auch an Dritte erbracht werden. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich kein Hinweis auf eine Zusammenfassung der Leistung sowie einheitliche Qualifikation der Leistungen als steuerpflichtig. Anknüpfungspunkt der Umsatzsteuer ist der einzelne Umsatz. Bei Leistungen gegenüber Mitgliedern der Apparategemeinschaft ist der einzelne Umsatz nach 4 Nr. 14 d) UStG steuerfrei. Bei Leistungen an Dritte ist der Umsatz steuerbar und steuerpflichtig. Leistungen der Apparategemeinschaft An dem Leistungskatalog der Apparategemeinschaft hat sich durch die Reform nichts geändert. Steuerfrei bleiben weiterhin nur die Leistungen, die die Mitglieder unmittelbar für steuerfreie Leistungen als Ärzte, sonstige Mitglieder der Heilberufe oder Krankenhäuser verwenden. Nicht steuerbefreit sind daher andere Leistungen, insbesondere Verwaltungsleistungen wie Buchführung, Rechtsberatung oder die Tätigkeit einer ärztlichen Verrechnungsstelle. Die Apparategemeinschaft kann allerdings den jeweiligen Anteil der gemeinsamen Kosten ihres Mitglieds direkt im Namen des Mitglieds mit der Krankenkasse abrechnen. An der Leistungsbeziehung zwischen der Gemeinschaft und dem Mitglied ändert sich dadurch nichts. Der verkürzte Abrechnungsweg wird als unselbstständige Nebenleistung zu der steuerfreien Hauptleistung der Apparategemeinschaft gegenüber ihrem Mitglied gewertet. Kostenerstattungsprinzip Eine wesentliche Neuerung ergibt sich aufgrund des Kostenerstattungsprinzips. Der nationale Gesetzgeber orientierte sich hierbei an Art. 132 Abs. 1 lit. f) der Mehrwertsteuer-Richtlinie vom 28. November Nach Art. 132 Abs. 1 lit. f) der Mehrwertsteuer-Richtlinie können Dienstleistungen von selbständigen Zusammenschlüssen von Personen, die eine steuerbefreite Tätigkeit ausüben, nur dann gegenüber den Mitgliedern dieses Zusammenschlusses steuerfrei erbracht werden, soweit diese Zusammenschlüsse von ihren Mitgliedern lediglich die genaue Erstattung des jeweiligen Anteils an den gemeinsamen Kosten fordern, vorausgesetzt dass diese Befreiung nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung führt. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die genaue Kostenaufteilung der Leistungen gegenüber den einzelnen Mitgliedern die vom Richtliniengeber angesprochene Wettbewerbsverzerrung verhindert, sodass eine vollständige Übernahme des Wortlautes - vorausgesetzt dass diese Befreiung nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung führt - als unnötig angesehen wurde (BT-Dr. 545/08, Seite 117). Bedauerlicherweise hat sich der Gesetzgeber nicht die Mühe gemacht, Beispiele für genaue Kostenaufteilungen zu nennen. Die Praxis arbeitet daher derzeit noch in einer gewissen Grauzone. Klar dürfte sein, dass die Apparategemeinschaft eine Kostenumlagegemeinschaft und keine Gemeinschaft zur Gewinnerzielung ist. Dies dürfte sich aus dem Wortlaut der Norm mit der Formulierung und die Gemeinschaft von ihren Mitgliedern lediglich die genaue Erstattung... an den gemeinsamen Kosten fordert ergeben. Wenn die Mitglieder nicht mehr als eine Kostenerstattung schulden, dürfte ein Überschuss auf Ebene der Apparategemeinschaft nicht entstehen. Ebenfalls geklärt ist, dass der Gesetzgeber eine Binnensubventionierung zwischen den einzelnen Mitgliedern vermeiden will. Noch nicht gänzlich klar ist allerdings, was der Gesetzgeber unter dem jeweiligen Anteil an den gemeinsamen Kosten versteht. Das Tatbestandsmerkmal gemeinsame Kosten könnte zunächst vom Wortlaut her an die Gemeinkosten des Bilanzrechts erinnern. Dies würde dann allerdings im Umkehrschluss bedeuten, dass das jeweilige Mitglied mögliche Einzelkosten seiner eigenen Leistung nicht tragen müsste. Dies wäre in Anbetracht des Regelungszusammenhangs widersinnig. Der Gesetzgeber ging daher offenbar davon aus, dass es bei Apparategemeinschaften nur Gemeinkosten gibt und keine nur auf ein Mitglied entfallende Einzelkosten. Sollten in einer Apparategemeinschaft Einzel- 13

15 kosten anfallen, die auch genau auf ein einzelnes Mitglied geschlüsselt werden können, müsste dieses Mitglied nach dem Sinn und Zweck von 4 Nr. 14 d) UStG diese Einzelkosten tragen. Als Zwischenzusammenfassung kann daher festgehalten werden, dass bei Apparategemeinschaften, die nur Gemeinkosten haben, diese Gemeinkosten nach einem bestimmten Schlüssel auf die Mitglieder zu verteilen sind. Können bei Apparategemeinschaften zudem noch Einzelkosten ausschließlich bestimmten Mitgliedern zugeordnet werden, sind diese vorab von dem Mitglied zu tragen. Bei der Aufteilung der gemeinsamen Kosten auf den jeweiligen Anteil des Mitglieds können gegenwärtig nur Fallgruppen gebildet werden: Die sicherste Gestaltung ist eine exakte Kostenstellenrechnung für jedes einzelne Mitglied bei Leistungen der Apparategemeinschaft. Problematisch sind sämtliche Formen von Pauschalierungen. Die aus Sicht der Mitglieder einfachste Pauschalierung wäre eine Pauschalierung nach Köpfen. Eine solche Pauschalierung dürfte nur dann möglich sein, wenn der Anteil der Nutzung bei den Mitgliedern annähernd gleich ist und dies gegenüber der Finanzverwaltung durch Leistungsbelege bewiesen werden kann. Die schlichte Behauptung einer angeblich gleichmäßigen Nutzung der Apparategemeinschaft durch sämtliche Mitglieder dürfte nicht ausreichen. Als Mischsystem wäre zu überlegen, einen Teil der Kosten als Fixkosten auf die Mitglieder nach Köpfen zu verteilen und die restlichen Kosten als variabler Kostenanteil entsprechend der tatsächlichen Nutzung durch die Mitglieder. Dies dürfte noch möglich sein, wenn sich die einzelnen Kostenarten in den Fixkosten für eine leistungsbezogene Aufteilung nicht eignen; zu denken wäre an Raumkosten, Versicherungsleistungen, ggf. allgemeine Personalkosten (problematisch dürften schon Personalkosten zur Bedienung eines Gerätes sein - wer mehr nutzt, nutzt auch mehr Personal) sowie sonstige verbrauchsunabhängige Nebenkosten. Sämtliche andere Kostenarten sind auf die einzelnen Mitglieder umzulegen. Die Art der internen Kostenaufteilung hat der Gesetzgeber nicht vorgegeben. Den Mitgliedern einer Apparategemeinschaft steht es daher frei, ob sie die anteilige Kostentragung über Einlagen (Beiträge im gesellschaftsrechtlichen Sinne), durch Kostenabrechnung (Einmalbeitrag bei Gründung/Beitritt der Gesellschaft und dann laufende exakte Kostenabrechnung) oder durch eine Mischung beider Finanzierungssysteme ermitteln. Der Gesetzeswortlaut verlangt lediglich eine genaue Erstattung der jeweiligen Kosten. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich keine Einschränkung darauf, dass diese Erstattung nur über eine Kostenrechnung außerhalb von gesellschaftsrechtlichen Beiträgen erfolgen soll. Aus dem Sinn der Regelung - Verhinderung einer Quersubventionierung der Mitglieder untereinander - ergibt sich ebenfalls keine Beschränkung auf ein bestimmtes Finanzierungssystem. 14

16 Aktuelle Rechtsprechung Hinzuziehung des niedergelassenen Neurochirurgen zur Bandscheibenoperation in der chirurgischen Belegabteilung des Krankenhauses zulässig Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Urteil v K 1985/08.F Das VG Frankfurt am Main hat in einer lange diskutierten Frage eine für Krankenhäuser positive Entscheidung getroffen. Es geht darum, ob neurochirurgisch erbrachte Leistungen (Bandscheibenoperationen im HWS- und LWS- Bereich) durch einen als Vertragsarzt niedergelassenen Neurochirurgen, der als Honorararzt des Krankenhauses tätig ist, erbracht und vom Krankenhaus abgerechnet werden dürfen. Dies hat das VG Frankfurt am Main in dem hier behandelten Urteil bestätigt. Der Fall: Geklagt hatte die AOK in Hessen gegen das Land Hessen. Gestritten wurde über die Genehmigung einer Schiedsstellenfestsetzung im Vereinbarungszeitraum 2006 für das betroffene Krankenhaus in Hessen. Nachdem man sich im Zuge der Budgetverhandlungen nicht über Leistungsveränderungen gem. 4 Abs. 4 S. 2 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) hatte einigen können, riefen die Kostenträger die Schiedsstelle an, die hierüber im November 2007 entschieden und die vom Krankenhaus geltend gemachten voraussichtlichen Leistungsveränderungen anerkannt hat. Auf Antrag des Krankenhauses genehmigte das Regierungspräsidium Gießen im Dezember 2007 die Schiedsstellenfestsetzung. Hiergegen wandte sich die AOK mit der Klage vor dem VG Frankfurt am Main. Die AOK ist der Auffassung, der Schiedsstellenbeschluss sei rechtswidrig gewesen und hätte nicht genehmigt werden dürfen. Nach 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG dürfe ein Krankenhaus Leistungen nur im Umfang seiner vorhandenen Leistungsfähigkeit erbringen. Zwar könne es gem. 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG grundsätzlich auch Dritte hinzuziehen, dies jedoch nicht mit dem Ziel, durch die eingekaufte Drittleistung überhaupt für die jeweilige Leistung erst leistungsfähig zu werden. Die Entscheidung: Das VG Frankfurt am Main ist der Auffassung der klagenden AOK nicht gefolgt. Es hält den Schiedsstellenspruch und damit auch die Genehmigung durch das Regierungspräsidium nicht für rechtswidrig. Insbesondere die Hinzuziehung des niedergelassenen Neurochirurgen als Honorararzt sei nicht zu beanstanden. Einschlägig sei insoweit die Vorschrift des 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG, wonach zu den allgemeinen Krankenhausleistungen auch die vom Krankenhaus veranlassten Leistungen Dritter zählen. In dem zu entscheidenden Fall werde auch nicht die Leistungsfähigkeit des Krankenhauses nach 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG überschritten. Dies sei dann der Fall, wenn alle Betten des Krankenhauses belegt oder Operationskapazitäten erschöpft seien; hierum gehe es in dem zu entscheidenden Fall aber nicht. Die Hinzuziehung des niedergelassenen Neurochirurgen erfolge im Einzelfall durch den die Abteilung führenden Belegarzt (Unfallchirurg). Hieran ändere die Kooperationsvereinbarung des Krankenhauses mit dem niedergelassenen Neurochirurgen nichts, in der neben den Details der zu erbringenden Leistung niedergelegt ist, dass dieser im Sinne einer generellen Anforderung verpflichtet ist, die von ihm dem Krankenhaus über einen dort tätigen Belegarzt zugewiesenen Patienten konsiliarisch zu behandeln. Auch im Übrigen würden die rechtlichen Vorgaben eingehalten: Der Belegarzt ziehe den die Bandscheibenoperation ausführenden Arzt entsprechend dem Muster 6 der KV (Überweisungsschein) zur Mit-/Weiterbehandlung hinzu. Im Übrigen erfolge aus der Leistungsabrechnung für die klagende AOK kein Nachteil, da das Krankenhaus auch schließlich die Beleg-DRG abrechne und der die Bandscheibenoperation ausführende Arzt als hinzugezogener Arzt gegenüber der KV die vom ihm erbrachten ärztlichen Leistungen. Die vom Krankenhaus dem hinzugezogenen Arzt gezahlte Pauschalvergütung belaste die Klägerin nicht. Anm.: Das Urteil ist aus Sicht der Krankenhäuser erfreulich. Dem von Seiten der Kostenträger landauf, landab vorgebrachten Einwand, Leistungen nicht angestellter Ärzte könne in den Budgetverhandlungen keine Rechnung getragen werden, wird hiermit - endlich - Einhalt geboten. Nur mit der vom VG Frankfurt am Main nunmehr bestätigten Auffassung wird dem Sinn und Zweck des 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG gerecht. Dieser besteht darin, aus Sicht des Patienten eine Differenzierung zwischen Krankenhausleistungen als eigene Leistung und Drittleistung zu vermeiden und diese Drittleistung eben in den erweiterten Begriff der Krankenhausleistung einzubeziehen, um den Patienten von einer ansonsten anfallenden gesonderten Vergütung frei zu halten. Es entspricht auch dem Willen der Vertragspartner des AOP-Vertrages in der ab dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung. Dort ist klargestellt worden, dass auch die nach dem Vertragsarztrechtsänderungsgesetz zugelassenen Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten von der Leistungs- 15

17 erbringung nach 115 b SGB V umfasst sein sollen. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Urteil des VG Frankfurt am Main auch auf die Frage eingeht, ob neurochirurgisch erbrachte Bandscheibenoperationen vom Versorgungsauftrag des Krankenhauses in der Chirurgie umfasst sind. Für das in Hessen gelegene betroffene Krankenhaus stellt das VG Frankfurt am Main insoweit fest, dass das Fachgebiet der Chirurgie nach der Änderung der Weiterbildungsordnung für Ärztinnen und Ärzte in Hessen vom 15. August 2005, geändert am 10. Mai 2006, auch die Facharztkompetenzen Orthopädie und Unfallchirurgie beinhaltet und damit die operative Behandlung von chirurgischen Erkrankungen/Verletzungen der Stütz- und Bewegungsorgane umfasse, wozu zweifellos auch operative Eingriffe an der Wirbelsäule, mithin auch Bandscheibenoperationen zählen. Sächsisches Landessozialgericht billigt Vertragsärztinnen und Vertragsärzten Klagerecht wegen Ambulanzzulassung eines Krankenhauses nach 116b SGB V zu 116b Abs. 2 SGB V ermöglicht es den zuständigen Landesbehörden, zugelassene und geeignete Krankenhäuser auf Antrag zur ambulanten Behandlung mit hochspezialisierten Leistungen oder von seltenen Erkrankungen bzw. Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen zu bestimmen. Die vertragsärztliche Versorgungssituation ist hierbei lediglich zu berücksichtigen. Zahlreiche Krankenhäuser haben von dieser mit dem In-Kraft-Treten des GKV- Wettbewerbsstärkungsgesetztes am erleichterten und erweiterten Möglichkeit Gebrauch gemacht. Sie geraten dabei in Konkurrenz zur Vertragsärzteschaft, insbesondere auf dem Gebiet der onkologischen Erkrankungen. Diese versucht, sich sozialgerichtlich insbesondere im Wege einstweiligen Rechtschutzes zur Wehr zu setzen. Rechtlich umstritten ist, ob sie hierzu rechtlich befugt sind, ob also 116b Abs. 2 SGB V mit der Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation einzelnen Vertragsärzten ein Klagerecht einräumt. Das Sozialgericht Dresden hatte in zwei Beschlüssen den Vertragsärzten vorläufigen Rechtsschutz gewährt. Einen dieser Beschlüsse hat nun das Sächsische Landessozialgericht mit Beschluss vom bestätigt. In dem zu Grunde liegenden Fall wehrt sich ein im Schwerpunkt als gynäkologischer Onkologe tätiger Vertragsarzt gegen den Bestimmungsbescheid, den das sächsische Landesministerium zu Gunsten eines in unmittelbarer Nachbarschaft liegenden Krankenhauses für die Behandlung gynäkologischer Tumore erteilt hatte und der für sofort vollziehbar erklärt worden war. Das Landessozialgericht sieht zwar keinen absoluten Vorrang der vertragsärztlichen Versorgung gegenüber der ambulanten Behandlung durch Krankenhäuser. Das Berücksichtigungsgebot entfalte jedoch zu Gunsten der Vertragsärzteschaft im regionalen Einzugsbereich eine so genannte drittschützende Wirkung. Die Bestimmung von Krankenhäusern zur ambulanten Behandlung dürfe die vertragsärztliche Versorgungssituation nicht wesentlich beeinträchtigen. Ob der klagende Vertragsarzt tatsächlich in seiner wirtschaftlichen Existenz betroffen ist, muss nun im Hauptsacheverfahren über drei Instanzen hinweg entschieden werden. Klarheit wird dabei erst das Bundessozialgericht bringen. Bis dahin hat der betroffene Vertragsarzt die Konkurrenz des Krankenhauses abgewehrt. Darüber hinaus bleibt abzuwarten, ob die Bundesregierung den Koalitionsvertrag umsetzen und die Zulassung von Krankenhäusern zur ambulanten Versorgung gem. 116b Abs. 2 SGB V kritisch überprüfen und ggf. präzisieren wird. Geriatrie vom Versorgungsauftrag der Abteilung Innere Medizin erfasst Sozialgericht Duisburg, Urteil v S 9 KR 195/07 Das Sozialgericht Duisburg hat festgestellt, dass die Erbringung von geriatrischen Leistungen keine Anerkennung einer Abteilung Geriatrie für das Krankenhaus im Haushausplan NRW voraussetzt. Schon die Regelung des 39 Abs. 1 S Hs SGB V spreche für die Erfassung geriatrischer frührehabilitativer Leistungen durch den Versorgungsauftrag der Abteilung Innere Medizin des Krankenhauses; hiernach besteht im Rahmen der akutstationären Behandlung ein Anspruch des gesetzlich versicherten Patienten auf die im Einzelfall erforderliche und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzende Leistung zur Frührehabilitation, womit eine entsprechende Behandlungspflicht der zugelassenen Krankenhäuser nach 109 Abs. 4 S. 2 SGB V einhergehe. Darauf, dass in der Abt. Innere Medizin die Mindestmerkmale für die Erbringung einer geriatrischen frührehabilitativen Komplexbehandlung erfüllt sind, komme es nicht an, denn diese OPS-Ziffer richte sich an Krankenhäuser mit einer Facharztabteilung für Geriatrie, während die dort genannten Kriterien auf eine Abteilung für Innere Medizin nicht anwendbar seien; dies war im Verfahren durch die zuständige Bezirksregierung als Genehmigungsbehörde ausdrücklich klargestellt worden. 16

18 Altersdiskriminierung gegenüber ehemaligem Geschäftsführer der städtischen Kliniken Köln OLG Köln, Urteil vom U 196/09 Mit Urteil vom hat das Oberlandesgericht Köln dem früheren medizinischen Geschäftsführer der städtischen Kliniken Köln Schadensersatz und Entschädigungsleistungen wegen Altersdiskriminierung zugesprochen. Der Sachverhalt Der 1947 geborene Kläger war aufgrund eines fünfjährigen Vertrages, zunächst befristet bis zum , bei den städtischen Kliniken Köln als medizinischer Geschäftsführer angestellt. Der Aufsichtsrat lehnte die Verlängerung dieses befristeten Vertrages ab. Im Rahmen der Nachbesetzung wurde die Stelle des medizinischen Geschäftsführers mit einem jüngeren Bewerber, dem nun eingesetzten 41-jährigen Nachfolger besetzt. Der Kläger begehrte in dem streitgegenständlichen Verfahren Schadenersatz nach dem AGG, da sein Vertrag alleine aufgrund seines Alters nicht verlängert worden sei. Die Kliniken bestritten, dass das Alter für die Nichtverlängerung des Vertrages eine Rolle gespielt habe; vielmehr hätte die Unzufriedenheit mit den fachlichen Leistungen des Geschäftsführers die Nichtverlängerung nahegelegt. Die Entscheidung Das Oberlandesgericht Köln hat einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz aufgrund einer Altersdiskriminierung bejaht. Laut OLG kam dem Kläger bei der Feststellung der Benachteiligung aus Altersgründen die Beweiserleichterung des 22 AGG zugute, wonach die andere Partei beweisen muss, dass keine Benachteiligung vorliegt, wenn Indizien für eine Benachteiligung nachgewiesen wurden. Entsprechende Indizien für eine Altersdiskriminierung des Klägers ergeben sich nach der Auffassung des Oberlandesgerichts aus der seinerzeitigen Presseberichterstattung und der Äußerung eines Aufsichtsratsmitglieds der Kliniken. Aus der Presse gehe hervor, dass die Überschreitung des 60. Lebensjahrs durch den Kläger für die Nichtverlängerung seines Vertrages bedeutsam war. Diese Berichterstattung aus den Reihen des Aufsichtsrates sei den städtischen Kliniken auch zuzurechnen. Ebenfalls in Bezug auf die Altersgrenze habe sich ein Aufsichtsratsmitglied in der entscheidenden Sitzung vom geäußert. Die notwendige Widerlegung der Indizien sei den städtischen Kliniken nicht gelungen. Der pauschale Vortrag, man sei mit den fachlichen Leistungen des Geschäftsführers unzufrieden gewesen, reicht hierzu nicht aus. Der Anspruch auf Schadensersatz/ Entschädigung Das Oberlandesgericht hat dem Kläger einen Ausgleich für die Nachteile zugesprochen, die ihm entstanden sind, weil er sein früheres Einkommen nicht mehr weiter erzielen konnte. Dieser Schaden sei noch nicht konkret beziffert worden. Daneben sprach das Gericht dem Kläger eine immaterielle Entschädigung in Höhe von Euro zu. Der ursprünglich verlangte Entschädigungsbetrag sei um ein Drittel gekürzt worden, weil die Altersdiskriminierung insgesamt nicht besonders schwer wiege. Denn selbst in der Presseberichterstattung sei nicht der Eindruck erweckt worden, der Kläger gehöre wegen verminderter Leistungen bereits «zum alten Eisen». Die grundsätzliche Bedeutung des Falles Das Oberlandesgericht bestätigt, dass mit diesem Urteil erstmals dem Organ einer Gesellschaft Schadensersatz wegen Benachteiligung im Sinne des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes (AGG) zuerkannt wurde. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das Gericht die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen Überleitung von Chefärzten in den TVöD BAG, Urteil v AZR 122/09 Das Bundesarbeitsgericht hat sich am in mehreren Verfahren mit der Frage befasst, in welchen Tarifvertrag Chefärzte überzuleiten sind, mit denen in Zeiten des BAT eine Vergütung nach dessen höchster Vergütungsgruppe einzelvertraglich vereinbart worden war. Streitig war, ob durch den Wegfall des BAT eine Überleitung in den TVöD oder in den besser dotierten Spartentarifvertrag für die Ärzte, den TV-Ärzte/VKA, erfolgen sollte. Das Bundesarbeitsgericht hat nun in Auslegung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen entschieden, dass die Chefärzte keinen Anspruch auf eine Überleitung in die Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA haben. Dies war in den Unterinstanzen bisher anders bewertet worden. Vielmehr seien die Chefärzte in den TVöD übergeleitet worden. Hinweis: Die schriftlichen Entscheidungsgründe sind angekündigt für Ende September Kommentierungen der Rechtsprechung finden Sie als Aktuelle Mitteilungen zu diesem Rechtsgebiet unter: 17

19 Wir laden Sie herzlich ein! am Kerntag, Dienstag, 9. November 2010, zum Thema Restrukturierung durch Outsourcing Welche arbeits-, steuer- und vergaberechtlichen Instrumente stehen Krankenhäusern zur Verfügung, um den Herausforderungen frühzeitig zu begegnen? Das Forum bündelt breiten juristischen Sachverstand. Moderation: Jörg Robbers, ehem. Hauptgeschäftsführer der DKG Uhr Einführung in die Thematik und Überblick Jörg Robbers bis Uhr Outsourcing Betriebsübergang Dr. Nicolai Besgen, Fachanwalt für Arbeitsrecht bis ca Uhr Outsourcing Von der Planung zum Vollzug Sebastian Witt, Fachanwalt für Arbeitsrecht ca bis Uhr Steuerrechtliche Aspekte des Outsourcing Dr. Andreas Menkel, Fachanwalt für Steuerrecht bis Uhr Vergabe- und medizinrechtliche Aspekte der Restrukturierung durch Outsourcing Matthias Wallhäuser, Fachanwalt für Medizinrecht Weitere Informationen:

20 SPEZIALISTEN IN DER KRANKENHAUSBERATUNG - KRANKENHAUSPLANUNG & -FINANZIERUNG - NEUE VERSORGUNGSFORMEN - KOOPERATIONEN IM GESUNDHEITSWESEN - REORGANISATION UND UMSTRUKTURIERUNG - ARBEITSRECHT - CHEFARZTRECHT - GESELLSCHAFTS- UND VERTRAGSRECHT - STEUERRECHT - ARZTHAFTUNGSRECHT ANWALTSGRUPPE MEDIZINRECHT MATTHIAS WALLHÄUSER Rechtsanwalt in Bonn Fachanwalt für Medizinrecht Lehrbeauftragter der Rhein. FH (Medizin-Ökonomie) DR. DIRK WEBEL, LL.M. oec. Rechtsanwalt in Bonn DR. NICOLAI BESGEN Rechtsanwalt in Bonn Fachanwalt für Arbeitsrecht MARIO KNEPPER Rechtsanwalt in Bonn Fachanwalt für Steuerrecht JÖRG ROBBERS Rechtsanwalt in Berlin ehem. HGF d. DKG Aufsichtsratsvorsitzender d. Universitätsklinikums Münster Geschäftsführer d. Bundesverbandes d. Rheuma-Akutkliniken SEBASTIAN WITT Rechtsanwalt in Bonn Fachanwalt für Arbeitsrecht DR. ANDREAS MENKEL Rechtsanwalt in Bonn Fachanwalt für Steuerrecht DR. REINER SCHÄFER-GÖLZ Rechtsanwalt in Berlin Fachanwalt für Medizinrecht WOLF CONSTANTIN BARTHA Rechtsanwalt in Berlin Fachanwalt für Medizinrecht DR. CHRISTOPHER LIEBSCHER, LL.M. Rechtsanwalt in Berlin Fachanwalt für Arbeitsrecht VERENA FAUSTEN Rechtsanwältin in Bonn