Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen Rheinland-Pfalz Saarland

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1 LKRZ AUFSÄTZE Hartmann, Spielverbote in Spielbanken und Spielhallen 12/ Jahrgang, Seiten Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen Rheinland-Pfalz Saarland Herausgeber: Claus Böhmer, Präsident des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes Dr. Lars Brocker, Präsident des Verfassungsgerichtshofs und des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz Prof. Dr. Christoph Gröpl, Universität des Saarlandes Prof. Dr. Herbert Günther, Ministerialdirigent a.d., Staatskanzlei des Landes Hessen Klaus-Ludwig Haus, Direktor des Landesverwaltungsamtes des Saarlandes a.d. Prof. Dr. Reinhard Hendler, Universität Trier Prof. Dr. Georg Hermes, JohannWolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Prof. Dr. Hans-Detlef Horn, Philipps-Universität Marbug, Richter am Hessischen Verwaltungsgerichtshof a.d. Prof. Dr. Friedhelm Hufen, Johannes Gutenberg-Universität Mainz, Mitglied des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz Dr. Curt M. Jeromin, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Andernach Prof. Dr. Siegfried Jutzi, Ministerialdirigent, Ministerium der Justiz und für Verbraucherschutz des Landes Rheinland-Pfalz, Vertreter des öffentlichen Interesses des Landes Rheinland-Pfalz, Honorarprofessor der Johannes Gutenberg-Universität, Mainz Prof. Dr. Holger Kröninger, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Saarbrücken Prof. Dr. Klaus Lange, Justus-Liebig-Universität Gießen, Präsident a.d. und Mitglied des Staatsgerichtshofs des Landes Hessen Dr. Karl-Hans Rothaug, Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs Prof. Dr. Gunnar Schwarting, Geschäftsführer des Städtetages Rheinland-Pfalz Jürgen Wohlfarth, Verwaltungsdezernent der Landeshauptstadt Saarbrücken, Dozent an der Fachhochschule für Verwaltung Prof. Dr. Jan Ziekow, Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften, Speyer Hauptschriftleitung: Prof. Dr. Siegfried Jutzi, Ministerialdirigent Schriftleiter Hessen: Rainer Lambeck, Richter am Verwaltungsgericht Schriftleiter Rheinland-Pfalz: Manfred Stamm, Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Schriftleiter Saarland: Joachim Schwarz, Richter am Verwaltungsgericht AUFSÄTZE Spielverbote in Spielbanken und Spielhallen Einlasskontrolle und Sperrsystem am Maßstab von Kohärenz und Konsistenz Prof. Dr. Bernd J. Hartmann, LL.M. (Virginia), Osnabrück* Das Land Hessen hat angekündigt, zum ein Sperrsystem für hessische Spielhallen in Betrieb zu nehmen. Für Spielbanken gibt es ein solches System bereits bundesweit. Auf Grundlage des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV 2012) übernimmt Hessen zum Stichtag für alle Länder die Führung dieser Sperrdatei. Das angekündigte Sperrsystem für Spielhallen folgt dem Vorbild der Spielbanken und erfasst Personen, die in hessischen Spielhallen ein Spielverbot trifft. Dabei scheint nur auf den ersten Blick zuzutreffen, dass diese Angleichung der Regelungen die Kohärenz und Konsistenz im Recht der Spielbanken und Spielhallen fördert. Doch das Gegenteil ist richtig: Entgegen der Intuition vergrößert die Angleichung die Inkohärenz und Inkonsistenz der Regelungen gewerblicher Spielhallen und staatlich konzessionierter Spielbanken noch und verletzt so Unions- wie Verfassungsrecht. I. Neuregelung der Spielverbote in hessischen Spielhallen Den Anlass für das neue Hess. Spielhallengesetz (HessSpielhG) 1 lieferte die Änderung des Glücksspielstaatsvertrags, die zum in Kraft getreten ist und kraft Zustimmung der Landesparlamente in allen Ländern als Landesgesetz gilt. 2 Vorgeschrieben hat der neue Glücksspielstaatsvertrag die Einführung eines Sperrsystems im hessischen Spielhallenrecht indes nicht. Das gilt, obwohl 8 Abs. 1 GlüStV in den Allgemeine[n] Vorschriften des Ersten Abschnitts bestimmt, dass zum Schutz der Spieler und zur Bekämpfung der Glücksspielsucht ein übergreifendes Sperrsystem ( 23) unterhalten werde. Doch das grammatische Argument, dass das Sperrsystem übergreifend, und das systematische Argument, dass die Vorgabe im Abschnitt über Allgemeine Vorschriften enthalten sei, können die ausdrückliche Vorgabe des 2 Abs. 3 GlüStV nicht überwinden. Danach gelten für Spielhallen mit Geldspielgeräten, soweit in diesem Zusammenhang von Interesse, nur die 5 bis 7 sowie die Vorschriften des Siebten und Neunten Abschnitts, nicht aber 8 GlüStV, der das übergreifende Sperrsystem normiert, und 23 GlüStV, der es im Sechsten Abschnitt ausgestaltet. [Ü]bergreifend ist das Sperrsystem des GlüStV daher auch aus einem anderen Grund: Es bezieht neben den Spielbanken und den Veranstaltern nach 10 Abs. 2 GlüStV weitere Veranstalter, namentlich die Konzessionsnehmer nach 4a, 10a 3 GlüStV ein, also insbesondere Sportwetten. * Der Verfasser ist Professor für Öffentliches Recht, Wirtschaftsrecht und Verwaltungswissenschaften an der Universität Osnabrück. Der Aufsatz geht zurück auf eine Anfrage der AWI Automaten-Wirtschaftsverbände-Info GmbH, Berlin. Er gründet auf und stimmt in Teilen überein mit einem der Casino Merkur Spielothek GmbH erstatteten Rechtsgutachten zur Frage Sind Spielbanken und Spielhallen gleich zu behandeln? (erschienen in: Hartmann/Pieroth, Spielbanken und Spielhallen zwischen Landes-, Bundes- und Unionsrecht, 2013, S ). 1 Hess. G. zur Neuregelung des Spielhallenrechts v (GVBl. 213). 2 Vgl. die Inbezugnahmen der Gesetzesbegründung, HessLT-Drucks. 18/5186 v , S. 15 f. (zu 6 und 11). 3 Erl. zum 1. GlüÄndStV (Stand: ), zu 8 Abs. 1 (S. 31). LKRZ 12/

2 AUFSÄTZE Hartmann, Spielverbote in Spielbanken und Spielhallen Dass 8 und 23 GlüStV für das HessSpielhG gleichwohl Vorbild waren, zeigt ein Vergleich mit 6 und 11 HessSpielhG. Die Vorschriftenpaare stimmen bis in den Wortlaut hinein im Wesentlichen überein. So formulieren 6 HessSpielhG und 8 GlüStV jeweils unter der amtlichen Überschrift Spielersperre, dass ein Sperrsystem unterhalten wird, das dem Schutz der Spieler und der Bekämpfung der Glücksspielsucht gilt (jeweils Abs. 1 Satz 1; in Hessen mit dem Zusatz der Spielerinnen ). Absatz 2 der Vorschriften verlangt die Sperre nicht nur für Personen, die dies beantragen (Selbstsperre), sondern auch für Personen, von denen die Veranstalter des Glücksspiels aufgrund der Wahrnehmung der Personals oder Meldungen Dritter wissen oder aufgrund sonstiger tatsächlicher Anhaltspunkte annehmen müssen, dass sie spielsuchtgefährdet oder überschuldet sind, ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen oder Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen oder Vermögen stehen (Fremdsperre). Gem. Absatz 3 der Vorschriften beträgt die Sperre mindestens ein Jahr und wird dem Betroffenen unverzüglich schriftlich mitgeteilt. Gem. Absatz 4 werden die Daten in die genannte Sperrdatei eingetragen und ist der Eintrag auch zulässig, wenn nicht alle Daten erhoben werden können. Die Aufhebung der Sperre ist gem. Absatz 5 frühestens nach einem Jahr und nur auf schriftlichen Antrag des Spielers möglich. 11 HessSpielhG und 23 GlüStV bestimmen jeweils für das Sperrsystem, so die amtliche Überschrift, übereinstimmend die Funktion der Sperrdatei, nämlich die für eine Sperrung erforderlichen Daten zu verarbeiten und zu nutzen, sowie die zu speichernden Daten und Dokumente und deren Löschung (Abs. 1 und 5), die Übermittlung und den automatischen Abruf an Veranstalter und öffentliche Stellen (Abs. 2 und 3), die Protokollierung der Auskünfte und Zugriffe (Abs. 4) und den Datenschutz (Abs. 6). Für beide Sperrdateien ist das für Glücksspielwesen zuständige Ministerium 4 zuständig, also das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport. 5 Die Verordnung ( Führung des Sperrsystems ) formuliert im Singular; die Daten werden aber nach Spielbanken und Spielhallen getrennt. Das hat das zuständige Ministerium in Beantwortung häufiger Fragen (FAQ) erklärt. 6 Danach sei eine Sperre nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht in den Spielhallen gültig (Stand: ) 7 und gelte dementsprechend auch umgekehrt: Eine Sperre, die in hessischen Spielhallen eingetragen wurde, gilt nur in hessischen Spielhallen (Stand: ). Ebenso finden Statusabfragen in hessischen Spielhallen auch nur Spieler, die in hessischen Spielhallen gesperrt wurden. Wer in die Sperrdatei für Spielhallen eingetragen ist, den trifft gem. 5 Abs. 1 Nr. 5 HessSpielhG das Verbot, in der Spielhalle am Spiel teilzunehmen. Das ist das Spielverbot (vgl. die amtliche Überschrift der Vorschrift). Den Inhaber der Erlaubnis, gem. 9 Abs. 1 HessSpielhG/ 24 Abs. 1 GlüStV eine Spielhalle zu errichten und zu betreiben (Erlaubnisinhaber), trifft gem. 6 Abs. 2 Satz 1, 2 HessSpielhG die korrespondierende Pflicht, die gesperrte Person vom Spiel auszuschließen. Das Zusammenspiel von Spielverbot und Ausschlusspflicht wirft die Frage auf: Darf sich der vom Spiel ausgeschlossene Spieler in der Spielhalle aufhalten, ohne zu spielen? Das Ministerium meint dazu in den FAQ: Eine Zugangskontrolle ist im Hinblick auf gesperrte Spieler jedoch nicht gesetzlich verpflichtend. [ ] Bei der Spielerkontrolle handelt es sich um keine Zugangskontrolle. Im Gegensatz zum Aufenthaltsverbot für Minderjährige in Spielhallen ( 3 Abs. 5 Hessisches Spielhallengesetz) gibt es kein gesetzliches Aufenthaltsverbot für gesperrte Spieler. Diese Auslegung erscheint zweifelhaft. Zwar trifft zu, dass 3 Abs. 3 und 5 Satz 1 HessSpielhG ein (gem. 12 Abs. 1 Nr. 6 HessSpielhG bußgeldbewehrtes) Aufenthaltsverbot für Minderjährige normieren, ohne andere (mit einem Spielverbot belegte) Personen einzubeziehen. Das legt den von der Behörde gezogenen Umkehrschluss nahe, dass nur Minderjährige ein Aufenthaltsverbot trifft. Indes bestimmt 5 Abs. 2 HessSpielhG: Personen, mit Ausnahme von Abs. 1 Nr. 2 bis 4, denen eine Teilnahme am Spiel nach Abs. 1 verboten ist, dürfen während der Öffnungszeiten nicht eingelassen werden. Das Spielverbot aus Absatz 1 erfasst aber nicht nur Minderjährige (Nr. 1), sondern auch gesperrte Personen (Nr. 5). Schon wegen des ausdrücklich normierten (gem. 12 Abs. 1 Nr. 9 Hess SpielhG ebenfalls bußgeldbewehrten) Einlassverbots gem. 5 Abs. 2 HessSpielhG liegt es fern, gesperrten Personen den Aufenthalt im Wege eines ohnehin selten zwingenden Umkehrschlusses zu erlauben. Systematisch legt der Blick auf den ausdrücklich normierten Zweck der Spielersperre, die Spieler zu schützen und die Glücksspielsucht zu bekämpfen ( 6 Abs. 1 Satz 1 SpielhG), nahe, die Spieler gar nicht erst in Versuchung zu führen. Genetisch kommt hinzu, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Jugendschutz nach 3 Abs. 5 HessSpielhG überschießend formuliert ( Die Erlaubnisinhaber haben durch ausnahmslose Ausweiskontrollen diese Verpflichtung sicherzustellen. Es ist eine Identitätskontrolle jedes Besuchers und jeder Besucherin der Spielhalle vorzunehmen ) und die Identitätskontrolle jedes Besuchers als gesetzlich[e] Pflicht ansieht. 8 Nach der Gesetzesbegründung ist die Zutrittskontrolle (vgl. 7 Abs. 1 HessSpielhG) also nicht nur mit Blick auf Besucher, die ihrem Aussehen nach minderjährig sein könnten, sondern unabhängig davon auch bei offensichtlich volljährigen Personen durchzuführen. 9 In der Praxis werden die Spielhallen daher 4 1 VO über das Sperrsystem nach dem Glücksspielstaatsvertrag und dem HessSpielhG v (GVBl. S. 438). Für BadWürtt. steht noch nicht fest, welche Stelle für (Selbst-)Sperren zuständig ist, vgl. die Anwendungshinweise des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft zum Bad- WürttGlüG für den Bereich der Spielhallen vom zu 45 (S. 16 f.). 5 Nr. 216 Beschl. über die Zuständigkeit der einzelnen Ministerinnen und Minister nach Art. 104 Abs. 2 HessVerf., zul. geänd. durch Beschl. v (GVBl. I S. 822), zit. nach juris. 6 OASIS > FAQ > Hessische Spielhallen (Abfrage: ). 7 Dass diese Aussage a.a.o. auch für die Spielhallen aller anderen Länder getroffen wird, ist mit Blick auf 43 Abs. 1 Satz 2 BadWürttGlüG ungenau. 8 Vgl. auch HessLT-Drucks. 18/5186 v , S. 14 (zu 3), aber auch S. 15 (zu 6: Umsetzung des Sperrsystems sinnvoller Weise nur über das Personal der Zutrittskontrolle oder Aufsicht zu gewährleisten ). 9 Vgl. aber OVG SchlH, GewArch 2013, 74, 75 ( Bei Personen, die eindeutig und unzweifelhaft über 18 Jahre alt sind, eine Ausweiskontrolle zu verlangen, kann dem Jugendschutz nicht dienen und werde sich voraussichtl. als rechtswidrig erweisen ) sowie die U.S.-amerikanische Praxis der Ausweiskontrolle im Zusammenhang mit dem Alkoholverbot für Minderjährige ( We card anyone under the age of 30 ). 490 LKRZ 12/2013

3 Hartmann, Spielverbote in Spielbanken und Spielhallen AUFSÄTZE die ohnehin durchzuführende Zutrittskontrolle eines jeden Besuchers wohl zum Anlass nehmen, in der Sperrdatei den Status als gesperrt oder nicht gesperrt abzufragen. Das für die Statusabfrage erforderliche Sperrsystem müsste längst zur Verfügung stehen. Die Spielhallen trifft seit dem die gesetzliche, bußgeldbewehrte Verpflichtung, an dem System mitzuwirken ( 6 Abs. 1 Satz 2, 16 Satz 3 Hess- SpielhG) und gesperrte Spieler vom Spiel auszuschließen ( 6 Abs. 2 Satz 1, 12 Abs. 1 Nr. 14 HessSpielhG). Nach einer ersten Verschiebung auf den soll das Sperrsystem nach datenschutzrechtlich bedingte[n] Änderungsanforderungen nun zum zur Verfügung stehen. 10 Bundesweit gesehen sind in Spielhallen Eingangskontrollen mit Sperrsystem die Ausnahme. Ein der hessischen Lösung vergleichbares Modell sieht Baden-Württemberg vor. 43 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 1 Satz 2 BadWürttGlüG schreibt Spielhallen ab dem Einlasskontrollen vor, bei denen die Personalien der Gäste festgestellt und mit der zentral geführten Sperrdatei nach Artikel 1 23 Absatz 1 Erster GlüÄndStV abgeglichen werden. 11 Die damit im Gegensatz zu Hessen auch für Spielhallen vorgenommene Anknüpfung an die Spielersperren gem. GlüStV 2012 schließt für Spielbanken und Sportwetten gesperrte Spieler zugleich vom Spielhallenspiel aus. Einlasskontrollen, die mit einem eigenen Sperrsystem einhergehen, gibt es außerdem in Berlin (gem. 6 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 BerlSpielhG), Bremen ( 3, 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 BremSpielhG), Rheinland-Pfalz ( 11 Abs. 5, Abs. 6 Satz 2 RhPfGlüG) und Sachsen-Anhalt ( 7 Abs. 3 SachsAnhSpielhG). In diesen Ländern gelten die Spielersperren jedoch nur für die jeweilige Spielhalle bzw. nur für die Spielhallen des jeweiligen Erlaubnisinhabers. Die übrigen zehn Länder sehen kein Sperrsystem für Spielhallen vor. 12 II. Einlasskontrollen in Spielbanken und Spielhallen im Vergleich 1. Unionsrechtliches Kohärenz- und verfassungsrechtliches Konsistenzgebot Der Vergleich erfolgt am Maßstab des Unions- und des Verfassungsrechts. 13 Das Unionsrecht verlangt für Beschränkungen der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit, worunter die Vorgaben zu Einlasskontrolle, Spielverbot und Sperrsystem fallen, 14 nicht nur, dass die Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung legitimer Ziele zu gewährleisten. Sondern die Beschränkung muss diese Ziele auf eine besondere Weise verwirklichen: auf eine Weise nämlich, die kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beiträgt. 15 Das ist das Kohärenzgebot des Unionsrechts. Kohärenz verlangt der EuGH dabei nicht nur mit Blick auf einzelne Glücksspielarten, sondern sektorenübergreifend mit Blick auf das gesamte Glücksspielrecht. 16 Diese Kohärenz verfehlt der Gesetzgeber jedenfalls dann, wenn Glücksspielarten, die ein vergleichbares oder sogar größeres Risikopotential aufweisen als andere Glücks- und Gewinnspiele, wesentlich weniger restriktiv geregelt werden. 17 Das Verfassungsrecht garantiert die Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG. In Hessen kommt Art. 28 Abs. 1, 2 HessVerf. hinzu. Unter dem Grundgesetz müssen Eingriffe in die Berufsfreiheit, worunter die Vorgaben zu Einlasskontrolle, Spielverbot und Sperrsystem fallen, 18 im Rahmen der Verhältnismäßigkeit eine konsequente 19, eine konsistente 20 Ausrichtung an dem verfolgten legitimen Ziel erkennen lassen. BVerfG und BVerwG anerkennen in diesem Zusammenhang ebenfalls die (zur Unterscheidbarkeit von der unionsrechtlichen Kohärenz zum Beispiel Konsistenz zu nennende) 21 Voraussetzung der Stimmigkeit des Glücksspielrechts. Ob dieses Gebot dabei verfassungsrechtlich auf eine Glücksspielart begrenzt bleibt (so die Rspr. bislang) 22 oder nicht doch besser spielartenübergreifend wirken sollte, 23 kann dabei vorliegend insoweit offen bleiben, als es auch in Spielbanken um die an Glücksspielautomaten angebotene Spielart geht. 24 In den vergangenen Jahren hat sich der Charakter der Spielbanken und insbesondere das Spielangebot verändert. Neben dem traditionsgemäßen Tischspiel (sog. Großes Spiel) wird in nennenswertem Umfang auch das Automatenspiel (sog. 10 FAQ (Fn. 6). Zu den hier nicht behandelten Fragen des Datenschutzes s. Ronellenfitsch/Denfeld, Die Vereinbarkeit von Zugangskontrollen für gewerbliche Spielstätten mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, Der Wortlaut des 43 Abs. 1 Satz 2 BadWürttGlüG ( Dies ) bedarf dabei insoweit der einschränkenden Auslegung, dass der Abgleich mit der Sperrdatei nicht mit Blick auf beide in Satz 1 der Vorschrift genannten Ziele erfolgen darf. Nur im Anschluss an die Feststellung, dass ein Spieler das 18. Lebensjahr vollendet hat, darf der Abgleich mit der Sperrdatei erfolgen. Ist der Spieler dagegen minderjährig, ist er schon deshalb und also ohne Erfassung und Übermittlung seiner Daten an das Sperrsystem abzuweisen. Dass für minderjährige Spieler keine Abfrage stattfinden darf, sollten die Anwendungshinweise (Fn. 4) klarstellen. Dort heißt es zu 43 insoweit bislang bloß: Sobald die zentrale Sperrdatei zur Verfügung steht, ist bei jedem Besucher der Spielhalle der in 43 Abs. 1 Satz 2 geforderte Datenabgleich durchzuführen (S. 9; dort ohne Hervorhebung und im Anschluss an Ausführungen zu Jugendlichen). 12 Bay., Bbg., MV, Nds., NW, Sachs., SchlH und Thür. Kein Sperrsystem, aber Einlasskontrollen zum Schutz der Jugend gibt es in Hamburg (gem. 6 Abs. 5 Satz 2 HbgSpielhG) und im Saarl. (gem. 5 Abs. 1 SaarlSpielhG). 13 Geldspielgeräte in Gaststätten und das Onlinespiel sind nicht Gegenstand der Überlegungen. 14 Vgl. EuGH, Slg. 2007, I-1891, Rn. 43 Placanica; EuGH, Slg. 1999, I-6067, Rn. 29 Läärä. 15 EuGH, Slg. 2003, I-13031, Rn. 67 Gambelli; st. Rspr., vgl. nur EuGH, NJW 2009, 3221, Rn. 61 Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, sowie zuletzt EuGH, NVwZ 2012, 1162 Garkalns, Rn. 37, 44; NVwZ 2013, 785, Rn. 27, 31, 33, 36 Stanleybet International. 16 EuGH, Slg. 2010, I-8069, Rn. 65 ff. Stoß; EuGH, Slg. 2010, I-8149, Rn. 53 ff. Carmen Media; zustimmend Brüning, NVwZ 2013, 23, 28; Dederer, EuZW 2010, 771, 773; Ennuschat, ZfWG 2011, 153, 155; Hufen, Die Einschränkung gewerblichen Geld-Gewinnspiels, 2012, S. 47; Klöck/ Klein, NVwZ 2011, 22, 23 f. 17 Uwer/Koch, in: Hufen/Kauder/Koch/Schneider/Uwer, Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes, 2012, S. 136, Vgl. nur BVerfGE 115, 276, 300; NVwZ 1987, 1067; 2008, 961, 963; 2008, 1338, Rn. 20, vgl. Rn. 42, 50, 61; BVerwGE 138, 201, BVerfGE 115, 276, 310, 312 f., 318 f.; NVwZ-RR 2008, 1, 3; NVwZ 2009, 1221, Rn. 17; BVerwGE 138, 201, 206 f. 20 BVerfGE 115, 276, 319 ( Konsistenz ); NVwZ 2009, 1221, Rn. 17, Hartmann, in: ders./pieroth, Spielbanken und Spielhallen zwischen Landes-, Bundes- und Unionsrecht, 2013, S. 95, 116; dort nicht nur das hier zu den Maßstäben Wiederholte. 22 Vgl. BVerfG, NVwZ 2009, 1221, Rn Vgl. Hartmann (Fn. 21), S. 116 ff. m.w.n. 24 Zur Zulässigkeit des Automatenspiels in hessischen Spielbanken s. 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Spielordnung für die öffentlichen Spielbanken in Hessen (SpielO) v (GVBl. I S. 368); diese VO tritt gem. 11 Abs. 2 SpielO mit Ablauf des außer Kraft. LKRZ 12/

4 AUFSÄTZE Hartmann, Spielverbote in Spielbanken und Spielhallen Kleines Spiel) angeboten. Es gibt sogar zahlreiche Automatendependancen der Spielbanken, die nur Kleines Spiel anbieten. 25 Einlasskontrolle, Spielverbot und Sperrsystem verfolgen das Ziel, den Spieler zu schützen und die Glücksspielsucht zu bekämpfen. Das bestimmen 8 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 GlüStV für Spielbanken und 11 Abs. 1 HessSpielhG für Spielhallen übereinstimmend. Der Spieler ist damit vor Eintritt und Folgen pathologischen Spielverhaltens zu schützen. Dieses Ziel ist ohne Zweifel legitim im Sinn des Unions- wie des Verfassungsrechts. 26 Die Frage ist nur, ob das Konzept von Spielverbot, Einlasskontrolle und Sperrdatei das Ziel auf kohärente und konsistente Weise verfolgt. Dazu ist das Instrumentarium, das in Spielbanken und Spielhallen nach Bundes- und Landesrecht zum Einsatz kommt, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in Hessen zu vergleichen. 2. Suchtbekämpfung in Spielbanken und Spielhallen Im Kampf gegen pathologisches Spielverhalten kann der Gesetzgeber vor allem die Struktur und das Umfeld der Glücksspiele beeinflussen. 27 Die Spielstruktur begünstigt die Entstehung von problematischem und pathologischem Spielverhalten vor allem über die Höhe der Spieleinsätze und der Gewinnmöglichkeiten sowie über die Spieldauer (Ereignishäufigkeit pro Zeit). 28 Insoweit enthält das Recht der Spielbanken keine Vorgaben. Es gibt keine generellen Obergrenzen für Einsatz, Verlust und Gewinn an den dort aufgestellten Glücksspielautomaten, weder pro Spiel noch pro Stunde, und es gibt auch keine Vorgaben für Mindestlaufzeiten oder Spielzwangspausen. 29 In der Praxis ist eine Spieldauer von nur drei Sekunden üblich und bei Einsätzen von 50 pro Spiel innerhalb von Sekunden ein Gewinn bis zu möglich, bei sog. Jackpot -Treffern sogar bis zu und mehr. 30 Das Recht der Spielhallen dagegen ist streng. Geldspielgeräte, die in Spielhallen betrieben werden, unterliegen den Vorgaben der GewO und der gem. deren 33f erlassenen Spielverordnung (SpielV). 31 Danach dürfen nur solche Geräte zugelassen werden, bei denen keine Gefahr besteht, dass der Spieler unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit ( 33e Abs. 1 Satz 1 GewO) erleidet. Folgerichtig ist daher die Summe der Verluste im Verlauf einer Stunde auf 80 ( 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV) und bei langfristiger Betrachtung im Stundenmittel auf 33 ( 12 Abs. 2 lit. a SpielV) begrenzt. Die Summe der Gewinne darf 500 pro Stunde nicht übersteigen ( 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV). In der Praxis ist der Spielaufwand rückläufig und beträgt derzeit durchschnittlich 10,89 pro Stunde. 32 Neben dieser Spielstruktur ist das Spielumfeld relevant. Hier ist zunächst das Sperrsystem zu nennen, das den Anlass zu diesem Beitrag geliefert hat. In Spielbanken muss, wer eintreten will, einen Lichtbildausweis vorlegen und so eine Identitäts- und Altersprüfung ermöglichen. Ergibt der Abgleich mit der Sperrdatei einen Treffer, bleibt dem Gast der Einlass verwehrt. Die Eingangskontrolle in Spielbanken erfasst seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2008 auch die Automatensäle. 33 Für Spielhallen gilt das oben Gesagte. Darüber hinaus ist für das Spielumfeld die Verfügbarkeit entscheidend. Spielbanken gibt es viel weniger (in Hessen vier, vgl. 2 Abs. 1 HessSpielbG) als Spielhallen (in Hessen rund Konzessionen 34 ), deren Anzahl sich über die Bestimmung einer Höchstzahl pro Gemeinde 35 und über die Vorgabe von Mindestabständen (vgl. 2 Abs. 1, 2 Hess SpielhG) steuern lässt. Für Geldspielautomaten in Spielbanken gibt es keine Vorgaben über Mindestabstände oder Höchstzahlen. In den Automatensälen der Spielbanken befinden sich im Schnitt 100 Automaten, wobei auf jedes Gerät durchschnittlich 2 bis 3 qm Fläche entfallen. 36 In Spielhallen ist die Verfügbarkeit des Automatenspiels dagegen deutlich eingeschränkt. Innerhalb der Spielstätte dürfen pro Spielhalle derzeit höchstens zwölf Geldspielgeräte aufgestellt werden (gem. 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV), 37 muss für jedes Geldspielgerät rechnerisch eine Grundfläche von 12 qm vorhanden sein und sind die Geräte durch Sichtblenden in Zweiergruppen zu trennen. Die Werbung der Spielbanken unterliegt nur den Vorgaben nach 5 i.v.m. 1 Satz 2 GlüStV, für Spielhallen kommt 26 GlüStV (sowie in Hessen 2 Abs. 5, 6, 8 Abs. 4 HessSpielhG) hinzu. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass Spielbanken auf Gäste ohnehin anziehender wirken als Spielhallen, wenn 26 Abs. 1 GlüStV nach dem Willen der Länder sicherstellen soll, dass von Spielhallen kein übermäßiger werblicher Anreiz zum Spielen ausgehe, wofür die blickfangmäßig herausgestellte Bezeichnung der Spielhalle als Casino, Spielbank o.ä. ein typisches Beispiel bilde Burgtor- versus Stallwachen-Prinzip Der Vergleich hat gezeigt: Die Instrumente der Bekämpfung pathologischen Spielverhaltens, die in Spielbanken und Spielhallen zum Einsatz kommen, unterscheiden sich kategorial. Suchtbekämpfung in Spielbanken folgt dem Burgtor-Prinzip: Während 25 Nachw. bei Hartmann (Fn. 21), S. 101, Vgl. nur EuGH, Slg. 2007, I-1891, Rn. 45 f. Placanica; EuGH, Slg. 2010, I-8069, Rn. 75 Stoß; EuGH, EuZW 2012, S. 275 (Rn. 71) Costa; BVerfGE 115, 276, 312 ff.; BVerwGE 138, 201, 206 f. 27 Den dritten Faktor im Drei-Faktoren-Modell, den Spieler, findet der Gesetzgeber vor, vgl. Hartmann (Fn. 21), S. 126 m.w.n., und Wohlfahrt, LKRZ 2012, 81, Beschl. Nr. 1/2008 des Fachbeirats Glücksspielsucht nach 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV v zur Vermeidung der von Geldspielgeräten ausgehenden Gefahren; in der Sache ebenso Wissenschaftliches Forum Glücksspielrecht, ZfWG 2008, 1, 3; Kramer, WRP 2011, 180, 181; Reeckmann/Benert, WRP 2011, 538, 540 ( allgemein anerkannt[e] Faktoren ). 29 Vgl. 3 Abs. 1 HessSpielbG. 30 All das bei Kramer, WRP 2011, 180, 184; weitere Nachweise bei Hartmann (Fn. 21), S. 128 f. 31 Die SpielV, die zur Durchführung der 33c ff. GewO erlassen wurde, bleibt für Hessen gültig gem. 14 Satz 1 HessSpielhG i.v.m. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG; die Frage, ob dem Land für die getroffenen Regelungen die Gesetzgebungskompetenz zusteht, soll hier offen bleiben. 32 Heineken, Fallstudie zur Kontrolle des gesetzlichen Rahmens der Spiel- VO bezüglich des durchschnittlichen Spieleraufwandes am Beispiel statistischer Auswertungen gemessener Geldbewegungen von Geldspielgeräten für das Jahr 2010, Fraunhofer-Institut für Fabrikbetrieb und -automatisierung, 2010, S. 12 ff. 33 Vgl. Schneider, Recht der Spielhallen, 2009, S. 65 f. 34 Trümper/Heimann (Arbeitskreis gegen Spielsucht e.v.), Angebotsstruktur der Spielhallen und Geldspielgeräte in Deutschland, 11. Aufl. 2012, S. 38: Spielhallenkonzessionen (Stand: ). 35 Vgl. Erl. (Fn. 3), sub. A.II.7. (S. 13). 36 Kramer, WRP 2011, 180, 184; Schneider (Fn. 33), S Die Landesspielhallengesetze begrenzen bisweilen weitergehend, so gem. 4 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 BerlSpielhG bzw. gem. 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HbgSpielhG auf acht Geräte. 38 Erl. (Fn. 3), sub B., S LKRZ 12/2013

5 Hartmann, Spielverbote in Spielbanken und Spielhallen AUFSÄTZE der Zugang streng überwacht wird, existieren innerhalb der Spielbank nur wenige wirksame Schutzinstrumente. 39 Es ist wie in einer Trutzburg, die mit hohen Steinmauern, tiefen Wassergräben und schwerer Zugbrücke nach außen gut gesichert ist und deren Eingang die Wachen streng kontrollieren. Ist der Feind erst einmal ins Innere einer solchen Burg gelangt, ist der Kampf regelmäßig verloren: Es gibt dann keine wirksamen Mittel mehr, ihn noch in die Flucht zu schlagen. Suchtbekämpfung in Spielhallen folgt dagegen regelmäßig und typischerweise dem Stallwachen-Prinzip. Der Zugang wird nur im Sinn des Jugendschutzes überwacht, und die Instrumente zum Schutz vor pathologischem Spielverhalten greifen nahezu ausschließlich erst innerhalb der Spielhalle. Es ist wie bei der Stallwache: Stallungen befinden sich nicht im Burghof, sondern im Umland, und sie werden daher auch nicht durch Burgmauern, Burggräben und Zugbrücken geschützt. Oft sind sie nicht einmal verschlossen und bleiben doch nicht ohne Schutz: Die Stallwache hält der Knecht, der ab und zu vorbeikommt, um nach dem Rechten zu sehen, und der denjenigen verscheucht, der im Stall nichts zu suchen hat. So kategorial verschieden wie das Burgtor- und das Stallwachen-Prinzip sind, blickt man auf die Länder insgesamt, auch die Schutzkonzepte des Spielbanken- und des Spielhallenrechts. Um den gleichen Zweck, den Spielerschutz und die Bekämpfung der Glücksspielsucht, zu erreichen, verwenden die Regelungsregime völlig verschiedene Instrumente und kommen so auch zu völlig verschiedenen Ergebnissen. Das Spielhallenrecht verzichtet regelmäßig auf eine obligatorische Einlasskontrolle, reglementiert dafür aber das Spiel als solches (insbesondere durch die Begrenzung der Gewinn- und Verlustsummen sowie der Spieldauer) in seinen Regeln und seinem Ablauf stark und streng, so dass unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit ausgeschlossen sind. Das Spielbankenrecht dagegen setzt durchweg auf eine systematische Einlasskontrolle, verzichtet aber auf eine nähere Reglementierung der Glücksspielautomaten als solchen. Zudem ist in Spielbanken der Konsum von Alkohol mit seiner bekannten enthemmenden Wirkung erlaubt; in Spielhallen ist Alkohol dagegen verboten. In Spielbanken gilt daher nach wie vor: Wer es geschafft hat, die Zugangshürden zu überwinden, ist danach seinem Spieltrieb ziemlich schutzlos ausgesetzt. 40 Im Vergleich der Konzepte verhindert das Sperrsystem nach dem Burgtor-Prinzip nur, dass Spieler mit bereits erkanntem pathologischen Spielverhalten diese Pathologie nicht weiter vergrößern. Keinen Beitrag leistet das Burgtor-Prinzip zur Prävention, d.h. schon zuvor den Eintritt pathologischen Spielverhaltens zu verhindern oder auch nur zu erschweren. Hat ein pathologischer Spieler die Zugangskontrolle erst passiert, etwa weil noch keine Sperre eingetragen ist, gibt es nur in Spielhallen, nicht aber in Spielbanken (weiteren) Spielerschutz durch die Vorgaben für die Spielstruktur, insbesondere durch die Begrenzung der Gewinn- und Verlustsummen sowie der Spieldauer. Das Burgtor-Prinzip greift damit strukturell erst, wenn das Kind bereits in den Brunnen gefallen ist, und lässt sich daher als ein repressives Konzept kennzeichnen, das nicht den Eintritt einer Sucht, sondern nur deren Folgen bekämpft. Es stößt dementsprechend auf Skepsis: Im Bereich der Spielbanken hätten die Spielersperren den gewünschten Verbreitungsgrad ver- fehlt: Wohl die überwiegende Zahl der pathologischen Besucher von Spielbanken sei gegenwärtig noch ohne Sperre. 41 Das Stallwachen-Prinzip dagegen ist präventiv ausgerichtet. Es kann aufgrund seiner Vorgaben für die Spielstruktur bereits die Entstehung problematischen Spielverhaltens verhindern oder jedenfalls erschweren. Am Ziel der Suchtprävention gemessen, sind die kategorial verschiedenen Systeme des Burgtor- und des Stallwachen-Prinzips inkohärent und inkonsistent: Obwohl die Gefahr, dass ein Spieler pathologisch zu spielen beginnt, nach den einschlägigen Faktoren der Spielstruktur und des Spielumfelds in Spielbanken größer ist als in Spielhallen, begegnen die Länder dieser Gefahr in Spielbanken nicht schärfer, sondern deutlich schwächer als in Spielhallen. Dieses Gefälle 42 wird noch gesteigert, wenn wie in Hessen 43 Einlasskontrollen, Spielverbote und Sperrsystem für Spielbanken und Spielhallen in derselben Weise vorgeschrieben sind, aber nur in Spielhallen weitere Schutzinstrumente wie die strengen Vorgaben der Spieleverordnung für die Spielstruktur und die Geräteaufstellung oder die Regelungen über die Zahl oder die Werbung der Spielhallen hinzutreten. III. Ergebnis und Konsequenzen Eine Gesetzgebung wie die hessische, die Spielbanken und Spielhallen beide einer Zugangskontrolle nach dem Burgtor-Prinzip unterwirft, während nur für Spielhallen Präventionssteigerungen und Schadensminimierungen nach dem Stallwachen-Prinzip greifen, verstößt gegen das Kohärenz- und das Konsistenzgebot: Der Bedarf, den Spieler zu schützen und die Suchtgefahr zu bekämpfen, ist in Spielbanken insbesondere aufgrund der dort möglichen, um ein Vielfaches höheren Einsätze und Verluste deutlich größer als in Spielhallen. 44 Soll es also bei dem neu eingeführten Sperrsystem gem. 6, 11 HessSpielhG bleiben, verlangen die Gebote der Konsistenz und jedenfalls der Kohärenz, die Glücksspielautomaten in Spielbanken mit Blick auf die Spielstruktur (insb. Einsatz- und Gewinnhöhen, Spielverlauf, Anzahl und Gruppierung der Automaten) denselben Beschränkungen zu unterwerfen, wie sie in Spielhallen schon gelten. 39 Vgl. Lippert, EuR 2012, 90, 97; Uwer/Koch (Fn. 17), S. 150 ( zugangsbezogener Regelungsansatz ). 40 Schneider (Fn. 33), S Peters, ZRP 2011, 134, Vgl. Uwer/Koch (Fn. 17), S Ebenso BadWürtt., s.o. sub I., und Berl., s. Hartmann (Fn. 21), S Vgl. Hartmann (Fn. 21), S. 98 (These 9), S. 143 (jeweils nur Berliner Gesetzgebung). Eine Verfassungsbeschwerde, die sich u.a. gegen 6, 11 HessSpielhG richtet, ist unter dem Az. 1 BvR 1014/13 anhängig. Den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Anordnung hat das BVerfG mit Beschl. v mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein endgültiger und nicht zu kompensierender Schaden der Ast. nicht ausreichend dargelegt sei. LKRZ 12/