IT Vertragsrecht CampMedia Hannover 9. April 2009

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1 IT Vertragsrecht CampMedia Hannover 9. April 2009 Rechtsanwälte Christopher Beindorff & Per-Hendrik Ipland 1

2 IT-Vertragsrecht Welcher Vertrag für mein Projekt? Spezielle IT-Verträge und deren Besonderheiten 2

3 IT-Vertragsrecht Erstellung von Software 3

4 Erstellung von Software Verträge über Neuerstellung von Software, Änderung vorhandener Software, Anpassung, Ergänzung, Umstellung Individualsoftware (Gegensatz zu Standardsoftware) Werkvertrag: wenn Anpassungsleistung mehr als 10% der Gesamtleistung entspricht. Ausnahme Kaufvertrag: wenn Erwerber bestimmte Art von Software verlangt, ohne spezifische Vorgaben und keinen Einfluss auf Herstellungsprozess / Standardsoftware 4

5 Erstellung von Software Problem: 651 BGB: Anwendung des Kaufrechts? Wichtig wegen Rechtsfolgen wie z.b. Abnahme, Selbstvornahme der Nachbesserung 651 BGB (-), da diese Rechte gerade für die Herstellung individueller Software von entscheidender Bedeutung sind. 5

6 Erstellung von Software Hauptleistungspflichten: Erstellung und Programmierung (Aufgrund Komplexität von Software ergeben sich weitere Hauptleistungspflichten. Deutsche Zivilrecht enthält für diese Verträge keine besonderen Vorschriften) Daher sollten im Vertrag folgende Punkte geklärt werden: Welche Aufgaben soll Programm erfüllen / Umfeld des Einsatzes (Betriebssystem etc.) Welche Parameter sollen für die Bestimmung des Erfolges der Herstellung gelten? Stichwort: Software ist nie fehlerfrei 6

7 Erstellung von Software Umfang Erstellung der Dokumentation Hersteller ist stets verpflichtet Dokumentation zu erstellen auch wenn im Vertrag nicht ausdrücklich vereinbart. Mindestanforderung: Funktions- und Bedienungsregeln müssen ohne weiteres nachvollzogen werden. Ansonsten Mangel der gesamten Software! Welche Nutzungsrechte sollen übertragen werden? einfache, ausschließliche Nutzungsrechte / Übertragbarkeit 7

8 Erstellung von Software Vergütung für welche Leistung nach welchen Zeitabschnitten Problem: Vergütung erst nach Abnahme fällig daher Vergütungsabschnitte ( Milestones ) vereinbaren Übergabe des Quellcodes keine Verpflichtung, wenn Hersteller weitere Wartungsarbeiten übernimmt Indiz für Verpflichtung: Übertragung sämtlicher Nutzungsrechte an Software 8

9 Erstellung von Software Nebenleistungspflichten Pflicht zur Vertraulichkeit. Hersteller darf die beim Besteller gewonnenen Unternehmensinformationen nicht an Dritte weitergeben. Beim Probebetrieb des Programms dürfen keine Störungen oder Beeinträchtigungen beim Besteller auftreten. 9

10 Erstellung von Software Vorvertragliche Aufklärungs- und Beratungspflichten Grundsatz: Auftraggeber geht davon aus, das Auftragnehmer erfahren ist und fachliche Kompetenz besitzt Bei langfristigen Projekten Aufklärung über die Einschaltung von freien Mitarbeitern erforderlich, wenn eigene mangelnde Erfahrung besteht Aufklärung über Kapazitätsprobleme der Hardware Aufklärung über Reaktionsverhalten bei Fehlfunktionen, da zentrale Bedeutung für wirtschaftlichen Betrieb 10

11 Erstellung von Software Projektsünden typische Fehler bei Softwareerstellung: Keine praktische Strukturierung des Projekts mit klarer Abfolge verschiedener Phasen. Kein fachliches Feinkonzept Klassisches Phasenschema : Planung: Idee, Vorstudie, Machbarkeit, Ist-Analyse, Schwachstellenanalyse, Grobplanung, Grobkonzept (technisch, fachlich) Feinkonzept (Pflichtenheft) Realisierung: Programmablauf, Programmierung, Test, Implementierung, Probebetrieb, Testsystem-Abnahme, Abnahme 11

12 Erstellung von Software Projektsünden : Kein oder unzureichendes Pflichtenheft Zentrale Bedeutung, weil es für IT-Leistungen keine Standards wie z.b. DIN gibt. Funktion: Beschreibt fachliche Anforderungen an Leistung. Vereinbarte Beschaffenheit 633 BGB. Für beide Vertragsparteien bedeutsam: Referenzgröße für Abnahme und Mängelrügen Pflichtenheft oft nicht vom vereinbarten Festpreis umfasst. 12

13 Erstellung von Software Projektsünden : Zuständigkeit Pflichtenheft: Beibringung ist eigentlich Sache des Auftraggebers. Meist Zusammenarbeit. Auftraggeber gibt Vorgaben. Auftragnehmer präzisiert wegen fachlicher Kompetenz. Problem: Auftraggeber bringt kein Pflichtenheft bei Auftragnehmer wird dann aktiv und ermittelt Pflichten. Risiko der Richtigkeit und Vollständigkeit. 13

14 Erstellung von Software Projektsünden : Problem: Erst nach Erstellung des Pflichtenhefts beginnt die Realisierung. Meist Erstellung erst nach Vertragsunterzeichnung. Daher im Vertrag regeln, ob Pflichtenheft bereits vorliegt oder erst erarbeitet wird und ob nachträgliche Änderungen zugelassen werden. Vor allem Mitwirkungspflichten des Auftraggebers mit aufnehmen. Achtung: Wenn sich Auftragnehmer ohne Pflichtenheft ans Werk macht, droht Gefahr, dass Sachverständiger später, wenn Projekt scheitert, dieses Vorgehen als nicht fachgerecht ansieht und Verschulden des Scheiterns dem Auftragnehmer zugeordnet wird. 14

15 Erstellung von Software Projektsünden : Keine Regelung, wenn sich Vorstellungen des Auftraggebers verändern (Change Request) Auswirkung auf Fristen, Termine und Budget Keine Regelung über Verfahren der Abnahme zentrale Bedeutung: Anerkennung vertragsmäßige Leistung, Vergütung, Beginn der Verjährung. Besteller hat somit erhebliches Druckpotential Möglichkeit der Fertigstellungsbescheinigung beachten 15

16 Erstellung von Software Projektsünden Glaube bei Verzögerungen, die auf fehlende Mitwirkung des Auftraggebers beruhen, eigenen Verzug dadurch kompensieren zu können und eigene Leistungen, ohne in Verzug zu sein, nachholen zu können. Es wird keine Behinderungsanzeige abgegeben. Im Nachhinein oft Beweisschwierigkeit das fehlende Mitwirkung des Auftraggebers zur Verzögerung eigener Leistung geführt hat 16

17 Erstellung von Software Kostenvoranschlag grundsätzlich wird dafür keine Vergütung geschuldet ( 632 III BGB). Somit bei Vertragsverhandlung eine entsprechende Regelung treffen. Verbindlich? Faustformel: Abweichung 10% möglich 17

18 Erstellung von Software Fristen, Termine Wird Fertigstellungstermin vertraglich vereinbart, dann ist dieser verbindlich Auftragnehmer kommt dann auch ohne Mahnung in Verzug, wenn Leistung nicht termingerecht erfolgt Ausnahme: unterlassene Mitwirkungspflichten des Auftraggebers 18

19 Erstellung von Software Änderungen während der Vertragsdauer Grundsätzlich nach Vertragsschluss möglich Auftragnehmer prüft Änderungsverlangen. Ggf. Änderungsprotokoll erstellen. Hat Änderungsverlangen Einfluss auf Vergütung und/oder Termine? Dann Vertrag anpassen oder ergänzen. Ist Änderung unzumutbar bzw. kann keine Einigung erzielt werden, dann wird Vertrag ohne Berücksichtigung des Änderungsverlangen weitergeführt (ursprünglicher Vertragsinhalt gilt) 19

20 Erstellung von Software Abnahme In der Regel nach Fertigstellung der Gesamtleistung also nach Installation des Programms und ggf. erster Einweisung Teilabnahmevereinbarung empfehlenswert (nach Milestones ) Beachte: nicht mit Freigaben verwechseln! Verweigert Besteller die Abnahme wegen angeblicher Mängel, dann besteht Möglichkeit einer Fertigstellungsbescheinigung durch Gutachter ( 641a BGB) Vertraglich vereinbaren: Abnahmeerklärung gilt als erfolgt, wenn diese nicht innerhalb bestimmter Frist erklärt wird. 20

21 Erstellung von Software Mängel vereinbarte Sollbeschaffenheit ist immer maßgeblich zu lange Antwort-/ Reaktions- /Druckzeiten, Fehlendes, fremdsprachiges Benutzerhandbuch Anlaufschwierigkeiten sind kein Mangel (Argument: allgemein bekannt, dass bei Individualprogrammierung in der Regel gewisse Anlaufschwierigkeiten auftreten) 21

22 IT-Vertragsrecht Berater- / Projektverträge 22

23 Berater- / Projektverträge Beratervertrag (selbstständige Beratung) Dienstvertrag, wenn es sich um reine Unterstützungsleistung handelt (Organisationsberatung) Beispiele: Unterstützung, Hilfe, Mitwirkung bei Tätigkeiten des Auftraggebers, Verpflichtung Tätigkeitsübernahme innerhalb bestimmter Phasen Werkvertrag, wenn erfolgsorientierte Übernahme einzelner, bestimmter Phasen oder Leistungen vereinbart wurde (Organisationserfolg) Beispiele: Aussuchen geeigneter Hardware, selbstständige Erstellung eines Konzepts mit in sich abgeschlossenen Aufgaben. 23

24 Berater- / Projektverträge Beratervertrag (nicht selbstständig) Werkvertrag: Vorarbeiten zum eigentlichen Hauptvertrag (z.b. Softwareerstellung), da Beratungsleistung im engen Zusammenhang mit Hauptvertrag steht. Einordnung in Werk- oder Dienstvertrag ist daher immer vom konkreten Einzelfall und den übernommenen Leistungen und Verantwortungen des Auftragnehmers abhängig. Liegt Projektrisiko beim Auftraggeber, dann meist Dienstvertrag. 24

25 Berater- / Projektverträge Pflichten Beratervertrag Im Rahmen methodischen Vorgehens die Aufgabe und das Konzept eines Projekts allen Beteiligten klar aufzeigen Hinwirkung, dass geeignete Mitarbeiter des Auftraggebers freigestellt werden Tipp: Mitspracherecht bei Auswahl sichern Einzelne Verfahrensschritte einleiten, durchführen bzw. dabei unterstützen bei Dienstvertrag: Leistung muss grundsätzlich durch den Vertragspartner persönlich erfolgen ( 613 BGB) 25

26 Berater- / Projektverträge Kündigung von Beraterverträgen Vertraglich: vereinbarte Frist oder Budget Tipp: bei Budgetbegrenzung Optionsverlängerung des Auftraggebers vereinbaren Gesetzlich (aus wichtigem Grund stets möglich): Dienstvertrag ( 621 BGB): ist Vergütung nach Tagen oder Stunden vereinbart, Kündigung an jedem Tag möglich Werkvertrag ( 649 BGB): Kündigung des Auftraggebers jederzeit möglich mit Vergütungspflicht für bisher erbrachte (mangelfreie) Leistungen. 26

27 Berater- / Projektverträge Hinweise Projektmanagement: Verantwortlichkeiten, Aufgaben und Rollen klar vereinbaren Als Projektleiter nie auf Zuruf arbeiten (Beauftragung und Genehmigung klar vereinbaren) Welche Leistung sind abrechenbar? Transparentes Reporting an Auftraggeber Handhabungen von Änderungen vereinbaren (Change Control Board) Bereits bei der Erstellung des Vertrages tätig werden, nicht erst bei der Durchführung 27

28 IT-Vertragsrecht Support- und Pflegeverträge 28

29 Support- und Pflegeverträge Aufgrund Komplexität von Computerprogrammen und EDV- Anlagen werden bei deren Vertrieb oft weitere Verträge über Wartung, Pflege und Betreuung abgeschlossen. Pflegevertrag: Werkvertrag ( 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB) Abgrenzung zum Support- / Beratervertrag meist schwierig. Pflege dient der Erhaltung der Gebrauchstauglichkeit der Software und Behebung deren Fehler Support dient der Unterstützung/Betreuung des Anwenders bei Störungen/Schwierigkeiten aus der Sphäre des Nutzers (Dienstvertrag) 29

30 Support- und Pflegeverträge Oft wird Kombination von beiden Verträgen angeboten. Auftraggeber erbringt Beratung bei auftretenden Fehlern, Anwendungsproblemen, Störungen oder sonstigen Schwierigkeiten. Servicevertrag Gemischter Vertrag: Vertragstyp richtet sich nach der konkret in Anspruch genommenen Leistung Tipp: Daher sollten die angebotenen Leistungen im Vertrag exakt und getrennt beschrieben werden, um genaue Abgrenzung vornehmen zu können. Unklarheiten vermeiden, welche Leistungen bestehen und welcher Vertragstyp gelten soll. 30

31 Support- und Pflegeverträge Update- / Upgrateverträge Update: Fehlerbeseitigung / Verbesserung auf Basis bestehender Infrastruktur der EDV-Anlage Upgrate: Anpassung Programm auf leistungsfähigere EDV- Anlage 31

32 IT-Vertragsrecht Soft- und Hardwareüberlassungsverträge 32

33 Soft- und Hardwareüberlassungsverträge Kaufvertrag: dauerhafte Überlassung einer EDV-Anlage und / oder von Standardsoftware gegen Einmalentgelt auch wenn EDV-Anlage auf Wunsch des Kunden aus verschiedenen Einzelkomponenten und speziell für Kunden zusammengestellt wurde (Werkliefervertrag ( 651 BGB) = Kaufrecht Einheitlicher Vertrag, wenn Hard- und Software im Paket von einem Lieferanten verkauft werden. Ausübung der Mängelgewährleistungsrechte hat dann Auswirkung auf beide Produkte 33

34 Soft- und Hardwareüberlassungsverträge Hauptleistungspflichten Verpflichtung zur Überlassung der EDV-Anlage / des Programms Dokumentation / Anleitung in Textform (Print-Ausgabe nicht erforderlich) Problem: Anleitung nur Online verfügbar Keine Verpflichtung zur Installation, Einrichtung oder Einweisung des Käufers (wenn nicht ausdrücklich vereinbart) 34

35 Soft- und Hardwareüberlassungsverträge Vorvertragliche Aufklärungs- und Beratungspflichten Ist Software mit Hardware kompatibel? Kann Software auf Rechner verwendet werden (Kapazität) Fachkenntnis des Verkäufers Beispiel Verstoß Beratungspflicht: bei Verkauf überdimensionaler oder überteuerter Hard- /Software an EDV-unerfahreren Kunden Ausnahme: wenn Kunde sich bereits andererseits hat beraten lassen. 35

36 Soft- und Hardwareüberlassungsverträge Mängelgewährleistung Rechtsmangel: Verkäufer ist nicht zur Übertragung des dauerhaften Nutzungsrecht nicht berechtigt (Nutzungsbedingungen beachten) Sachmangel: Fehler im Ablauf Fehlen unzureichender Dokumentation (durchschnittlicher Nutzer muss in der Lage sein, Programm vollständig zu bedienen) Liefergegenstand stimmt nicht mit Werbeaussagen überein ( 434 Abs. 1, S.2) 36

37 Soft- und Hardwareüberlassungsverträge Achtung: Kaufvertrag B2B: unverzügliche Rüge- und Anzeigepflicht gem. 377 HGB beachten! Verkäufer sollte Eigentumsvorbehalt vereinbaren: Einfacher Eigentumsvorbehalt: Eigentum verbleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises beim Verkäufer Verlängerter Eigentumsvorbehalt: Eigentum wird bis zur Zahlung aller Forderungen aus laufenden Geschäftsverbindungen vorbehalten (nur B2B) 37

38 Soft- und Hardwareüberlassungsverträge Überlassung Programm / EDV Anlage auf Zeit gegen Zahlung Mietvertrag Während der Dauer der Vermietung darf Mieter keine Änderungen an der Mietsache vornehmen, wenn Gebrauchsmöglichkeit nicht eingeschränkt wird Meist Untersagung, dass Mieter Geräte und Computerprogramme Dritter ohne Zustimmung nicht benutzen darf 38

39 Soft- und Hardwareüberlassungsverträge Überlassung Programm / EDV Anlage auf Zeit gegen Zahlung Problem: ASP * Vertrag Mietrecht *ASP = Application Service Providing 536a BGB verschuldensunabhängige Haftung für anfängliche Mängel Leasing Mietvertrag mit anderen Rechten und Pflichten der Parteien. Gewährleistung Leasinggeber /-nehmer wird meist ausgeschlossen und Ansprüche gegen Hersteller abgetreten. Kosten Instandhaltung etc. trägt Leasingnehmer 39

40 Schematischer Überblick - Vertragseinordnung Vertragsgegenstand Standardsoftwareüberla ssung - auf Dauer gegen Einmalzahlung - auf Zeit und/oder gegen wiederholtes Entgelt Erstellung von Software Vertragstyp Kauf einer Sache Kaufrecht Miete Mietrecht Leasing spezielles Mietrecht Erfolgsabhängig Werkvertrag Anmerkungen auch bei ASP, also ohne körperliche Überlassung 377 HGB (-) 40

41 Schematischer Überblick Vertragsgegenstand Anpassung Vertragstyp Anmerkungen - Software die der Lieferant mitliefert - seitens des Kunden beigestellter Software Werklieferungs- bzw. Werkvertrag Werkvertrag Evtl. Anwendung von 377 HGB 377 HGB (-) - Nach Weisung des Kunden (Customizing) Dienstvertrag 377 HGB (-) 41

42 Schematischer Überblick Vertragsgegenstand Pflege Vertragstyp Werkvertrag Anmerkungen Support (die nicht wie Pflege Aktualisierung zum Gegenstand haben) Systemvertrag Dienstvertrag Werkvertrag, wenn Lieferung eines kompletten Systems / Hard-, Software und zusätzlichen Leistungen Bei Updates evtl. Werkvertrag 651 BGB (-) 42

43 Schematischer Überblick Vertragsgegenstand Software-Projektvertrag Vertragstyp Werklieferungsvertrag Anmerkungen 377 HGB Überlassung auf Zeit Miete oder Leasing Unterschiedliche Pflichten des Mieter oder Leasingnehmers 43

44 IT-Vertragsrecht Mitwirkungspflichten Auftraggeber 44

45 Mitwirkungspflichten Auftraggeber Softwareerstellung Gesetzliche Grundlage im Werkvertragsrecht 641, 642 BGB. Gesetz regelt ob aber nicht wie (Feststellung nur jeweils im Einzelfall möglich) Beispiele: Bereitstellung für die Programmierung erforderlichen Informationen DV- technischer und projektorganisatorischer Art Hardwarebereitstellung (auf der Programm eingesetzt werden soll) 45

46 Mitwirkungspflichten Auftraggeber Weitere Beispiele (Softwareerstellung): persönliche Anwesenheit Auftraggeber oder Mitarbeiter bei Testläufen und Abnahmetests Information und Übergabe zwingend erforderlicher Dokumente, Arbeitsmittel Evtl. Beibringung des Pflichtenhefts 46

47 Mitwirkungspflichten Auftraggeber Beraterverträge Dienstvertrag: Umfassende Mitwirkungspflichten des Auftraggebers wegen seines Projektrisikos. Auftraggeber muss Leistungen selbst abrufen (daher eher Hauptpflicht). Bereitstellung von nötiger Infrastruktur, Räumen, Ansprechpartner, Informationen etc. Werkvertrag: Erfolgsorientiert, somit muss Auftragnehmer für Abruf der Mitwirkungspflichten sorgen. Diese sollten somit im Vertrag möglichst exakt beschrieben sein. 47

48 Mitwirkungspflichten Auftraggeber Hard-/Softwaremiete Gewährung ungehinderten Zugangs zur Mietsache Einhaltung der Installations- und Betriebsvorschriften des Vermieters Ausschließliche Verwendung von Zubehör oder Material das Vermieter liefert oder empfiehlt Wartungsarbeiten dürfen nur von Personal des Vermieters vorgenommen werden Tipp: Mitwirkungspflichten stets vertraglich festlegen und damit als Hauptpflicht vereinbaren 48

49 Mitwirkungspflichten Auftraggeber Rechtsfolgen Verletzung Mitwirkungspflichten Auftragnehmer kommt nicht in Verzug, wenn Verletzung der Mitwirkungspflicht Ursache für Verzögerung ist (fristlose) Kündigung durch Auftragnehmer, wenn er seinerseits alles erforderliche getan hat und zur Mitwirkung aufgefordert hat Anspruch auf volle Vergütung auch wenn Software nicht fertig gestellt wurde 49

50 IT-Vertragsrecht Grundzüge EVB-IT 50

51 Grundzüge EVB-IT EVB-IT Ergänzende Vertragsbedingungen IT der öffentliche Hand Probleme: Nicht mit Vertretern der IT-Wirtschaft abgestimmt Unterstützt (nur) die Interessen der öffentlichen Hand Kaum Verhandlungsspielraum Sehr (zu) umfangreich sehr unübersichtlich Zum Teil veraltet (es gelten noch Bestimmungen des Vorgängers BVB) 51

52 Grundzüge EVB-IT Probleme: Auftragnehmer trägt sämtliche Risiken für die Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems (Teilabnahmen möglich kaum Haftungsbegrenzung Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeiten sind zu Gunsten der öffentlichen Hand stark erweitert Verjährungsfristen sind extrem - jenseits des marktüblichen - ausgedehnt (bis zu 60 Monaten!) 52

53 Grundzüge EVB-IT Probleme: Auftraggeber kann Abnahme selbst dann verweigern, wenn er System vollumfänglich nutzt Vertragsstrafen / pauschalierter Schadensersatz (z.b.: werden Mängel nicht innerhalb von 14 Tagen (!) behoben, dann pro Kalendertag 1/6 der monatlichen Vergütung als Schadensersatz Tipp: Für Projekte mit gewerblichen Vertragspartnern sollte nicht auf die EVB-IT zurückgegriffen werden 53

54 IT-Vertragsrecht Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen 54

55 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Urheberrechtsschutz besteht nach deutschem Recht automatisch kraft Gesetzes (bis 70 Jahre nach Tod) Keine Eintragung oder Anmeldung notwendig (wie etwa bei Marke) Kein Hinweis auf Copyright in BRD/EU notwendig (schadet aber auch nicht) nach WUA jedoch zwingend! Werk: Persönliche geistige Schöpfung mit gewisser Schöpfungshöhe - sog. kleine Münze Idee / Konzept ist nicht geschützt, sondern nur die konkrete Umsetzung 55

56 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Schutz von Software, ausschließliche Rechte des Herstellers: ( 69a ff. UrhG): dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung (Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern der Software) Bearbeitung oder Umarbeitung des Programms, Übersetzung Verbreitung (Original oder Kopie) einschließlich Vermietung Problem: Erschöpfungsgrundsatz. Software, die mit Zustimmung des Urhebers in Umlauf gebracht wurde, darf ohne dessen Zustimmung weiterverkauft werden. 56

57 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Schutz von Software, ausschließliche Rechte des Herstellers: ( 69a ff. UrhG): Recht öffentliche Zugänglichmachung Drahtgebundenes oder drahtloses Herunterladen Achtung: Erschöpfungsgrundsatz gilt hier nicht, da Software nicht auf Datenträger übergeben wird. Lizenz: Rechtsinhaber räumt Erwerber Nutzungs- und Verwertungsrecht ein und verzichtet somit auf seine ausschließlichen Rechte an der Software. 57

58 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Ausnahmen von zustimmungsbedürftigen Handlungen gesetzliche Lizenz Sicherungskopie (eine 1:1 Kopie) Ausnahme: Kopie wird bereits vom Hersteller mitgeliefert h.m.: Software auf einem Datenträger bereits Kopie Problem: Kopierschutz Schutz darf nicht entfernt werden. Aber Anspruch auf Lieferung einer Kopie bestimmungsgemäßes Nutzen der Software 58

59 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Ausnahmen von zustimmungsbedürftigen Handlungen gesetzliche Lizenz Programmbeobachtung, Test, Untersuchung Dekomplimierung (Rückübersetzung in Quellcode) nur erlaubt, wenn zur Herstellung und Interoperabiliät eines anderen Programms zwingend nötig. Quellcode darf nicht weitergegeben werden oder zur Entwicklung eines vergleichbaren Programms genutzt werden 59

60 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Umfang der Einräumung von Nutzungsrechten hat zentrale Bedeutung bei der Herstellung von Software einfache Lizenz: Nutzungsrechte werden auf mehrere Lizenznehmer verteilt ausschließliche Lizenz: ein Lizenznehmer bekommt das ausschließliche Nutzungsrecht Fehlt vertragliche Regelung, ist im Zweifel davon auszugehen, dass lediglich einfaches Nutzungsrecht eingeräumt werden soll. 60

61 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Vertragliche Beschränkungen (Standardsoftware) generelle Weitergabeverbote in AGB / EULA nach h. M. unwirksam wegen unangemessener Benachteiligung des Lizenznehmers. Widerspruch gegen Erschöpfungsgrundsatz und Grundgedanken des Kaufrechts. unwirksame Beispielklauseln: Der Kunde darf die Software Dritten nicht überlassen Der Kunde erhält das nicht übertragbare und nicht ausschließliche Nutzungsrecht der Software Achtung: Grundsätzlich ist ein individuell vereinbartes Weitergabeverbot wirksam! 61

62 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Wirksame vertragliche Einschränkungen (Standardsoftware) Mitteilung der Daten des Zweiterwerbers grundsätzlich zulässig, da Interesse des Herstellers geschützt werden soll, den Verbleib der Software nachzuvollziehen (Schutz vor Raubkopien) Vollständige Löschung der Software beim Weiterveräußerer (auch Kopien) Übergabe Handbücher, Lizenzzertifikate etc. an Zweiterwerber Einverständniserklärung des Zweiterwerbers mit Vertragsbedingungen des Herstellers (umstr.) Beachte: Bei Vermietung gilt Erschöpfungsgrundsatz nicht. 62

63 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Weitere mögliche Nutzungsbeschränkungen: CPU Anbindung, OEM * Klauseln. *OEM = Original Equipment Manufacturer Kopplung an Hardware ist in AGB unwirksam. Verstoß gegen Erschöpfungsgrundsatz. Named User Lizenz (evtl. Verstoß gegen Datenschutz) Volumenlizenzen Sperren, Dongles Netzwerk-, Rechenzentrumsverbot Problem: Schutzhüllenvertrag 63

64 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Rechtfolgen Urheberrechtsverletzung: Schadensersatz (für bereits stattgefundene Verletzungen) Problem: Schadenfeststellung drei Möglichkeiten: Lizenzgebühr, die Verletzer hätte zahlen müssen. entgangenen Gewinn des Lizenzgebers: Vermögenszustand wenn Verletzung nicht erfolgt wäre. Zusätzlicher Gewinn, den Verletzer mit Software erzielt hat. 64

65 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Rechtfolgen Urheberrechtsverletzung: Unterlassungsanspruch (für zukünftig zu erwartende Verletzungen) Beeinträchtigungs- und Wiederholungsgefahr Keine hohen Anforderungen an Wiederholungsgefahr Einmalige Nutzung der Software reicht für Wiederholungsgefahr aus: Wer einmal benutzt hat, dem glaubt man nicht. Folge: Unterlassungserklärung und Vertragsstrafeversprechen Achtung: Unkenntnis vom Urheberrecht schützt nicht! 65

66 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Rechtfolgen Urheberrechtsverletzung: weitere mögliche Folgen: Vernichtung und Überlassung Vervielfältigungsstücke Anspruch auf Auskunft gegen Verletzer Haftung Inhaber des Unternehmens für Arbeitnehmer oder Beauftragten (Ausnahme: Schadensersatz) Strafrechtliche Folgen: Geldstrafe, Freiheitsstrafe 66

67 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Tipp: vertraglich vereinbaren, dass für Material, das vom Vertragspartner zur Verfügung gestellt wird, keine Haftung übernommen wird und auch keine Prüfung auf etwaige Rechtsverstöße erfolgt. Siehe AGB 67

68 Urheber- und lizenzrechtliche Grundlagen Miturheberschaft ( 8 UrhG): Komplexe Computerprogramme werden oft von mehreren Personen erstellt (Miturheber) Verfügung und Änderungen der Software nur mit Zustimmung aller Miturheber zulässig Bei Dienst- und Arbeitsverhältnissen gilt 69b UrhG: Arbeitsgeber stehen alle Rechte an Software zu, die im Rahmen arbeitsvertraglicher Pflichten entstehen. Problem: Keine Anwendung auf freie Mitarbeiter! Achtung: In Fällen der Miturheberschaft steckt erhebliches juristisches Konfliktpotential daher sollte stets eine vertragliche Vereinbarung getroffen werden 68

69 IT-Vertragsrecht Allgemeine Geschäftsbedingungen 69

70 AGB-rechtliche Grundlagen Was sind AGB? vorformulierte Vertragsbedingungen, die von einer Partei verwendet werden. Unterschied: ausgehandelte Individualvereinbarung Vorgesehen für eine Vielzahl von Fällen. AGB müssen nicht unbedingt eigenständige Dokumente sein AGB unterliegen der Kontrolle ( 305 ff. BGB) Überraschende und übermäßig benachteiligende Klauseln sind unwirksam Zweifel der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders Starke Unterschiede in den Bereichen B2B und B2C 70

71 Typische Klauseln und Fallstricke Rechtsfolgen unwirksamer AGB Klausel unwirksam es gilt gesetzliche Bestimmung Risiko liegt immer beim Verwender Wettbewerbswidrig / Verstoß gegen Verbraucherschutz Abmahnung wegen unwirksamer AGB Achtung: Übernahme ungeprüfter AGB von Mitbewerbern birgt hohes Risiko weil unwirksame Klauseln einfach übernommen werden. Beachte: AGB können dem Urheberrecht unterliegen. 71

72 Einzelne Klauseln Ausschließlichkeitsklausel: Unsere Lieferungen und Leistungen erfolgen ausschließlich auf Grund der nachstehenden Bedingungen. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten auch für zukünftige Geschäftsbeziehungen. Mit seiner Bestellung, spätestens aber mit der Entgegennahme unserer Leistung, erkennt der Kunde unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausdrücklich an. Anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kunden wird hiermit widersprochen. Wirksam: Aber was gilt, wenn Vertragspartner ähnliche Klausel verwendet? 72

73 Einzelne Klauseln Schriftformgebot: Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für etwaigen Verzicht auf dieses Schriftformerfordernis. Unwirksam: Verstoß gegen 305b, 307 BGB: Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor AGB Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Wirksam: wenn dem Kunden der Gegenbeweis offen gelassen wird. 73

74 Einzelne Klauseln Teillieferungen: Der Lieferant ist zu Teillieferungen berechtigt. Unwirksam: 266 BGB Der Lieferant ist zu Teillieferungen berechtigt, soweit diese dem Kunden zumutbar sind 74

75 Einzelne Klauseln Mitwirkungspflichten: Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Individualprogrammierung ist die jederzeitige Bereitschaft des Kunden zur Mitwirkung. Unwirksam weil zu weit gefasst: jederzeit ist noch weiter gehend als unverzüglich Der Kunde ist im Rahmen des Zumutbaren zur angemessenen Mitwirkung bei der Programmherstellung verpflichtet. Die Mitwirkungspflicht umfasst 75

76 Einzelne Klauseln Mitwirkungspflichten: Kommt der Kunde aus von ihm zu vertretenden Gründen seinen Mitwirkungspflichten nicht nach, so ist der Anbieter berechtigt, die erforderlichen Leistungen und Maßnahmen zu Lasten des Kunden selbst zu erbringen oder durch Dritte erbringen zu lassen. Unwirksam: keine Fristsetzung für Erbringung der Mitwirkungspflichten Kann der Anbieter die vom ihm geschuldeten Leistungen aus Gründen, die der Kunde zu vertreten hat, nicht durchgeführt werden, gilt die Leistung gleichwohl als erfüllt, wenn der Kunde, obwohl ihm der Lieferant unter Hinweis auf die Folgen des Fristablaufs eine Frist von 14 Tagen gesetzt hat, innerhalb dieser Frist die Leistung nicht ermöglicht. 76

77 Einzelne Klauseln Eigentumsvorbehalt: Bis zur vollständigen Begleichung sämtlicher Vergütungsansprüche des Lieferanten aus diesem Vertragsverhältnis sowie sonstiger bestehender Forderungen aus laufenden Geschäftsverbindungen mit dem Kunden behält sich der Lieferant das Eigentum an den gelieferten Produkten vor. Unwirksam: Übersicherung weil Größenordnung bestehender Forderungen nicht bestimmt Auf Verlangen des Kunden wird der Lieferant die Sicherheiten insoweit freigeben, als ihr Wert die zu sichernde Forderung insgesamt um mehr als 10 % übersteigt. 77

78 Einzelne Klauseln Haftung: Beachte: Der Spielraum für Haftungsausschlüsse und - beschränkungen in AGB sind sehr gering! Der Anbieter haftet für Schäden, die durch Verletzung einer mit Abschluss des Vertrages übernommen Garantie entstanden sind, für Personenschäden sowie für Schäden, die der Anbieter vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Wirksam, weil Wortlaut des Gesetzes 78

79 Einzelne Klauseln Haftung: oder Der Anbieter haftet bei leicht fahrlässigem Verhalten nicht für mittelbare Schäden oder Folgeschäden, insbesondere für Produktionsausfall und entgangenen Gewinn. Dies umfasst auch den Ersatz vergeblicher Aufwendungen, sofern es sich hierbei um mittelbare oder Folgeschäden handelt. Ausgeschlossen sind insbesondere Ansprüche aus Verschulden bei Abschluss des Vertrages, aus positiver Forderungsverletzung oder außervertraglicher Haftung Unwirksam: pauschaler Ausschluss für Mangelfolgeschäden etc. 79

80 Einzelne Klauseln Haftung: Bei leicht fahrlässiger Schadenverursachung haftet der Anbieter, gleich aus welchem Rechtsgrund, bis zu einem Betrag von. Unwirksam, weil zu pauschal (pro Schadenfall). Keine Unterscheidung / Abstufung nach typischen Vertragspflichten (Kardinalpflichten) 80

81 Einzelne Klauseln Mängel, Gewährleistung: Der Anbieter gewährt dem Kunden zunächst das Recht auf Nachbesserung. Der Anbieter beseitigt einen auftretenden Mangel durch Reparatur oder Nachlieferung. Wirksam: bei Kaufverträgen wegen Wahlrecht der Kunden empfehlenswert Bei Durchführung der Nachbesserung beim Kunden trägt dieser die anfallenden Fahrtkosten und Spesen Unwirksam: Kosten der Nachbesserung trägt derjenige, der zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist. Nacherfüllung muss kostenlos sein ( 439 BGB) 81

82 Einzelne Klauseln Mängel, Gewährleistung: Beachte: Fristen für Nachbesserung dürfen nicht unangemessen lang sein ( 308 Nr. 2 BGB) Vorsaussetzung der Mängelgewährleistung ist der Abschluss eines Wartungsvertrages Unwirksam: Ankopplung der Gewährleistung an weiteren Vertrag 82

83 Einzelne Klauseln Mängel, Gewährleistung: Tipp: Mängelgewährleistung aus 12 Monate beschränken! Beachte: 438 Abs. 1 Nr. 2 b) BGB Mängelgewährleistung 5 Jahre bei Hardware als Steueranlage für Produktionsanlagen lang sein ( 308 Nr. 2 BGB) 83

84 Einzelne Klauseln Datenverlust: Der Kunde ist für die regelmäßige Sicherung seiner Programme und Daten selbst verantwortlich. Auf Wunsch führt der Anbieter die Datensicherung gegen gesonderte Vergütung nach Aufwand durch. Wirksam: Datensicherung ist Sache des Kunden 84

85 Einzelne Klauseln Datenverlust: Bei Verlust oder Beschädigung von Daten (-trägermaterial) umfasst die Ersatzpflicht nicht den Aufwand für die Wiederbeschaffung verlorener Daten. Unwirksam: Zu weitgehende Regelung die Abstufung des Verschuldens vollkommen außer acht lässt. Für die Wiederbeschaffung von Daten haftet der Anbieter nur dann, wenn der Kunde sichergestellt hat, dass diese Daten aus Datenmaterial, das in maschinenlesbarer Form bereitgehalten wird, mit vertretbarem Aufwand rekonstruiert werden können. 85

86 Einzelne Klauseln Abnahme: Die Abnahme erfolgt nach Fertigstellung der Gesamtleistung, in der Regel nach Installation des Programms auf der Hardware des Anwenders sowie der Ersteinweisung. Verzögert sich die Abnahme ohne Verschulden des Anbieters, so gilt die Abnahme nach Ablauf von zwei Wochen als erfolgt. Unwirksam: Abnahmefiktion evtl. zu kurze Frist Der Anbieter kann zur Abgabe der Abnahmeerklärung eine angemessene Frist setzen, nach deren Ablauf die Software als abgenommen gilt. 86

87 Einzelne Klauseln Kündigung: Im Falle einer Kündigung durch den Kunden ist der Kunde verpflichtet, die bis zur Vertragskündigung erbrachten Leistungen sowie bis dahin geliefertes Material zu bezahlen sowie dem Anbieter sonstige Kosten und Ansprüche zu erstatten, die sich aus den Bestimmungen des Vertrages oder den gesetzlichen Bestimmungen ergeben. Unwirksam: keine Unterscheidung, auf wessen verhalten Kündigung beruht. Hat Anbieter Kündigung zu vertreten besteht die Ersatzpflicht nur dann, wenn Material oder Leistung für Kunden nutzbar ist. 87

88 Einzelne Klauseln Verantwortlichkeit für Kundenmaterial: Der Anbieter ist nicht verpflichtet, die von dem Auftraggeber überlassenen Unterlagen, Gegenstände oder Daten auf etwaige Rechtsverstöße zu überprüfen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, bezüglich der dem Anbieter zur Verfügung gestellten Unterlagen, Gegenstände oder Daten das Copyright sowie Rechte Dritter zu beachten und muss über die Genehmigung für die Veröffentlichung und/oder Veränderung dieser Unterlagen, Gegenstände oder Daten verfügen Sollten Dritte den Anbieter wegen möglicher Rechtsverstöße in Anspruch nehmen, die aus von dem Auftraggeber überlassenen Unterlagen, Daten oder Gegenständen resultieren, verpflichtet sich der Auftraggeber, den Anbieter von jeder Haftung gegenüber Dritten freizustellen und die Kosten zu ersetzen, die dem Anbieter wegen möglicher Rechtsverletzungen entstehen. Zurück (Folie Urheberrecht) 88

89 Einzelne Klauseln Erfüllungsort, Gerichtsstand, Rechtswahl: Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der BRD. Die Anwendung des UN- Kaufrechts wird ausgeschlossen. Gerichtsstand ist bei Verträgen mit Vollkaufleuten sowie Kunden, die Ihren Geschäfts- oder Wohnsitz nicht im Inland haben, der Ort unseres Firmensitzes. Nicht jede Gerichtsstandswahl ist zulässig, deshalb einfügen: vorbehaltlich eines abweichenden ausschließlichen Gerichtsstandes 89

90 Einzelne Klauseln Salvatorische Klausel: Sollten eine oder mehrere Regelungen dieser AGB unwirksam sein, so zieht dies nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages nach sich. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung soll diejenige wirksame und durchführbare Regelung treten, deren Wirkungen der wirtschaftlichen Zielsetzung am nächsten kommen, die die Vertragsparteien mit der unwirksamen bzw. undurchführbaren Bestimmung verfolgt haben. Unwirksam: 306 Abs. 2 BGB ( ) An die Stelle der unwirksamen Bestimmung bzw. der lückenhaften Regelung tritt die einschlägige gesetzliche Regelung. 90