Der ärztliche Befunderhebungsfehler

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1 10. Jahrgang Heft 9/2011 S. 513 Martin Ramm, München I. Vorbemerkung Dem Befunderhebungsfehler kommt im Gefüge des Arzthaftungsprozesses eine hervorgehobene Stellung zu. Dies liegt zum einen daran, dass dem (einfachen) Befunderhebungsfehler aus Rechtsgründen die Tendenz innewohnt, in einen groben Behandlungsfehler umzuschlagen (unten II. 2.b)), was oft prozessentscheidend ist. Zum anderen nimmt der Befunderhebungsfehler auch aus tatsächlichen Gründen breiten Raum ein. Die moderne Medizin eröffnet Möglichkeiten der Befunderhebung, eine Entwicklung, die auch in Zukunft andauern dürfte, die vor nicht allzu langer Zeit noch völlig undenkbar war. Mittels bildgebender Untersuchungsverfahren (Kernspintomografie, Computertomografie, Ultraschall) kann heutzutage ohne Verletzung der körperlichen Integrität auch der verborgenste Winkel des Körperinneren detailliert abgebildet werden. Labordiagnostisch ist eine nahezu unüberschaubare Zahl von Parametern ermittelbar, die Erhebung genetischer Befunde gewinnt an Bedeutung. Dieser für den Patienten erfreuliche medizinische Fortschritt bringt für den Arzt zwangsläufig ein deutlich erhöhtes Risiko dafür mit sich, dass ihm ein Versäumnis unterläuft. Martin Ramm, Richter und Mitglied des Arzthaftungssenats beim OLG München. 1 BGH v VI ZR 242/96, NJW 1998, 1780, Rz. 9; Müller, MedR 2001, 487 (491). 2 BGH v VI ZR 242/96, NJW 1998, 1780 Rz. 9; v VI ZR 253/97, NJW 1999, 862, Rz. 10; v VI ZR 59/06, NJW-RR 2007, 744, Rz. 9 = GesR 2007, 233; Gehrlein, Grundriss der Arzthaftpflicht, 2. Aufl., Rz. B Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Rz. U 2. m.w.n. 4 BGH v VI ZR 56/86, NJW 1987, 1482, Rz BGH v VI ZR 284/09, MDR 2011, 224, Rz. 19 = GesR 2011, Ständige Rechtsprechung: BGH v VI ZR 402/94, NJW 1996, 1589; v VI ZR 242/96, NJW 1998, 1780, Rz. 8; v VI ZR 239/97, NJW 1999, 860, Rz. 13; v VI ZR 253/97, NJW 1999, 862, Rz.16; v VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, Rz. 21 u. 23; v VI ZR 428/02, NJW 2004, 1871 = GesR 2004, 293; v VI ZR 34/03, NJW 2004, 2011 = GesR 2004, 290; v VI ZR 59/06, NJW-RR 2007, 744, Rz. 22 = GesR 2007, 233; Müller, DRiZ 2000, 259 (268) m.w.n. 7 BGH v VI ZR 87/10, Rz. 7, GesR 2011, 472; Müller, DRiZ, a.a.o., 267. II. Der Befunderhebungsfehler als einfacher und grober Behandlungsfehler 1. Grober Befunderhebungsfehler Eine Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für den eingetretenen primären Gesundheitsschaden des Patienten entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (unten III.) ergibt sich, wenn sich die unterbliebene Befunderhebung bereits für sich genommen als grober Behandlungsfehler darstellt. 1 Das ist dann der Fall, wenn dem Arzt ein Behandlungsfehler unterlaufen ist, der, da er einem ordnungsgemäß arbeitenden Facharzt schlechterdings nicht passieren darf, aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich ist. 2 Für den Befunderhebungsfehler bedeutet dies, dass elementar gebotene Befunde nicht erhoben wurden. 3 Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Befunderhebung zur Abwehr schwerer Gesundheitsrisiken oder Gesundheitsschäden ersichtlich erforderlich war (z.b. keine Biopsie bei verdächtigem, rasch wachsendem Knoten). 2. Einfacher Befunderhebungsfehler a) Beweislast für Kausalität Stellt sich der Befunderhebungsfehler nur als einfacher Behandlungsfehler dar, muss der Patient, was diesem in Anbetracht der multifaktorellen und individualisierten 4 Vorgänge im menschlichen Körper häufig nicht gelingt, die Ursächlichkeit dieses Fehlers für den geltend gemachten primären Gesundheitsschaden beweisen. 5 b) Beweislastumkehr Dem Patienten kommt jedoch auch im Falle eines einfachen Befunderhebungsfehlers unter der Voraussetzung, dass sich bei Erhebung des fehlerhaft versäumten Befundes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so gravierendes Ergebnis ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung oder die Nichtreaktion auf dieses als grob fehlerhaft darstellen würde, eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität zugute. 6 Die Rechtfertigung dafür sieht die Rechtsprechung darin, dass durch das Fehlen des Befundes das Spektrum der für die Schädigung des Patienten in Betracht kommenden Ursachen besonders verbreitert oder verschoben wird 7 und dem Patienten der

2 514 Ramm GesR 9/2011 diesem obliegende Kausalitätsbeweis durch ein Fehlverhalten der Behandlungsseite 8 erschwert ist. Allerdings ist nicht nur der Befunderhebungsfehler, sondern jeder Behandlungsfehler grundsätzlich geeignet, das Behandlungsgeschehen zu verdunkeln. 9 Deshalb wird verlangt, dass es der Arzt versäumt hat, zweifelsfrei gebotene Befunde zu erheben. 10 Dabei dürfte es sich aber, da, wenn dies (aus der Sicht ex ante) nicht der Fall wäre, regelmäßig schon kein Befunderhebungsfehler gegeben wäre, eher um eine Leerformel handeln. 11 Da der Patient durch die Beweiserleichterung nicht rechtlich bessergestellt werden darf als er bei Erhebung des gebotenen Befundes stünde, muss der (reaktionspflichtige) Befund hinreichend wahrscheinlich sein. 12 Soweit ersichtlich hat sich der BGH noch nicht dazu geäußert, welcher Grad von Wahrscheinlichkeit mit hinreichend wahrscheinlich gemeint ist. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte geht überwiegend davon aus, dass jedenfalls eine über 50 % liegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich der (reaktionspflichtige) Befund ergeben hätte, zu verlangen ist. 13 Da, wenn die Prognose bei 50 % und darunter liegt, ein Befund ohnehin nicht mehr als wahrscheinlich, sondern nur noch als mehr oder weniger unwahrscheinlich angesehen werden kann, beschränken sich die Oberlandesgerichte faktisch auf Minimalanforderungen. Es stellt sich die Frage, ob dies den weitreichenden haftungsrechtlichen Konsequenzen gerecht wird. Die Frage, ob sich die Verkennung des hinreichend wahrscheinlichen Befundes oder die Nichtreaktion auf diesen als grober Behandlungsfehler darstellen würde, wirft keine spezifischen Probleme auf. Sie ist, allerdings im Rahmen eines fiktiven Szenarios, dessen Relevanz dem an dieser Stelle zunächst gefragten medizinischen Sachverständigen mitunter nur bedingt einleuchtet, nach den allgemeinen Grundsätzen zum groben Behandlungsfehler (oben 1.) zu bewerten. Außerdem darf ein Ursachenzusammenhang zwischen dem (fiktiven) groben Behandlungsfehler und dem gesundheitlichen Primärschaden des Patienten nicht äußerst unwahrscheinlich 14 sein. Die entscheidende Weichenstellung wird jedoch schon mit der Bejahung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Befundes getroffen. Dass sich daraus ein grober Behandlungsfehler ergibt, dürfte eher die Regel als die Ausnahme sein. 3. Sicherung und Aufbewahrung von Befunden Stehen im Arzthaftungsprozess, da die Behandlungsseite diese nicht pflichtgemäß 15 gesichert und aufbewahrt hat, erhobene Befunde nicht zur Verfügung, behandelt die Rechtsprechung dies haftungsrechtlich als Befunderhebungsfehler. 16 Dies gilt auch dann, wenn es, weil die Versendung des Befundes nicht ausreichend dokumentiert ist, ungeklärt bleibt, ob der Befund in einer nachbehandelnden Klinik verloren gegangen ist. 17 Die Behandlungsseite muss, wenn sie den Befund nicht pflichtgemäß vorlegen kann, darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass sie diesen Umstand nicht zu vertreten hat. 18 Die Behandlungsseite muss die erhobenen Befunde so sichern, dass diese für die weitere Behandlung zur Verfügung stehen. 19 Es erhebt sich, wenn der Bundesgerichtshof Beweiserleichterungen auch daraus herleitet, dass dem Patienten in Folge des ärztlichen Verstoßes gegen die Pflicht, Befunde zu sichern, keine beweisrechtlichen 20 Nachteile im Haftungsprozess entstehen dürfen, auch wenn die Billigkeitserwägungen 21 des Bundesgerichtshofes einleuchten, die Frage, ob sich dadurch nicht ein Widerspruch zu den Grundsätzen der Rechtsprechung zur ärztlichen Dokumentationspflicht auftut. Es ist anerkannt, dass die ärztliche Dokumentationspflicht ausschließlich der Sicherstellung einer fachgerechten Behandlung des Patienten und nicht dazu dient, dem Patienten eine Beweisgrundlage im Arzthaftungsprozess zu verschaffen Nichtauswertung eines erhobenen Befundes Die Nichtauswertung oder nicht rechtzeitige Auswertung eines erforderlichen und tatsächlich erhobenen Befundes ist haftungsrechtlich nicht als Befunderhebungsfehler zu behandeln. 23 Zwar macht es für die Behandlung des Patienten und das Behandlungsergebnis keinen Unterschied, ob der Befund gar nicht erhoben oder ob dieser nicht ausgewertet wird. Entscheidend gegen eine Einstufung als Befunderhebungsfehler spricht jedoch, dass die Rechtsprechung die Beweiserleichterung beim Befunderhebungsfehler aus der besonderen Verschiebung des Kausalitätsgefüges des Behandlungsgeschehens und der Beweisnot des Patienten im Haftungsprozess herleitet (oben 2.b)). Wenn der Befund aber vorhanden ist, verdunkelt dessen Nichtberücksichtigung das Behandlungsgeschehen nicht in höherem Maße wie jeder andere Behandlungsfehler auch; eine Beweisnot im Prozess besteht, da der Befund als Beweismittel zur Verfügung steht, erst recht nicht. Damit besteht keine der unterlassenen Befunderhebung vergleichbare Konstellation. 5. Mittelbarer Befunderhebungsfehler Es stellt sich, wenn der behandelnde Arzt, weil er nicht über die zur Befunderhebung erforderlichen Gerätschaften verfügt oder die Befunderhebung in ein anderes ärztliches Fachgebiet, etwa des Radiologen, fällt, den unterbliebenen Befund nicht hätte selbst erheben können, sondern dem Patienten hätte raten müssen, einen geeigneten Arzt oder ein Krankenhaus zur Befunderhebung aufzusuchen, die Frage, ob der Fehler des Arztes 8 BGH v VI ZR 56/86, NJW 1987, 1482, Rz BGH v VI ZR 56/86, NJW 1987, 1482, Rz. 20; Gehrlein, a.a.o., Rz. B BGH v VI ZR 56/86, NJW 1987, 1482, Leitsatz u. Rz. 20; Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. U 54 m.w.n.; Gehrlein, a.a.o., Rz. B a.a. Karmasin, VersR 2009, 1200 (1201). 12 BGH v VI ZR 242/96, NJW 1998, 1780, Rz. 7; Müller, DRiZ, a.a.o., OLG Köln v U 77/01, VersR 2004, 247; OLG München v U 2483/06; Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. U 56 u. U 57 m.w.n. 14 BGH v VI ZR 205/93, NJW 1995, 778, Rz. 15; v VI ZR 251/08, NJW-RR 2010, 833, Rz. 8 u. 9 = GesR 2010, Zu den Einzelheiten Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. B 1 B 3 u. U 290 f. 16 BGH v VI ZR 402/94, NJW 1996, BGH v VI ZR 341/94, NJW 1996, 779, Rz Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. U BGH v VI ZR 402/94, NJW 1996, 1589, Rz BGH v VI ZR 402/94, NJW 1996, 1589, Rz. 8; v VI ZR 428/02, NJW 2004, 1871, Rz. 15 = GesR 2004, BGH v VI ZR 402/94, NJW 1996, 1589, Rz BGH v VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, Rz. 13; Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. D 201, D 204, D 206 jeweils m.w.n. 23 A.A. OLG Hamburg v U 5/04, OLGR Hamburg 2004, 543; Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. U 296.

3 GesR 9/2011 Ramm 515 als therapeutischer Aufklärungsfehler oder als Befunderhebungsfehler mit dessen spezifischer Haftungsdynamik zu bewerten ist. Für eine Einstufung als Befunderhebungsfehler spricht, dass es im Ergebnis keinen Unterschied machen kann, ob der Arzt den Befund selbst hätte erheben können oder anderweitig hätte erheben lassen müssen. III. Konsequenzen des Befunderhebungsfehlers als grobem Behandlungsfehler Die rechtlichen Konsequenzen, die sich ergeben, wenn sich ein Befunderhebungsfehler entweder unmittelbar oder mittelbar (oben II.2.b)) als grober Behandlungsfehler darstellt, entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des Arzthaftungsrechts. Bekanntermaßen scheitern nicht gerade wenige Arzthaftungsklagen daran, dass der Patient nicht beweisen kann, dass der (bewiesene) Behandlungsfehler den geltend gemachten gesundheitlichen Primärschaden verursacht hat. Die mit einem groben Behandlungsfehler, sofern dieser generell geeignet ist, einen Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen was nur verlangt, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen Behandlungsfehler und gesundheitlichem Primärschaden nicht äußerst unwahrscheinlich 24 ist verbundene Beweislastumkehr 25 dahingehend, dass nunmehr die Behandlungsseite beweisen muss, dass der grobe Behandlungsfehler nicht für den Primärschaden ursächlich geworden ist, ist deshalb oft prozessentscheidend. Der Behandlungsseite gelingt es häufig genauso wenig, den Ursachenzusammenhang auszuräumen. Genau betrachtet ist die Situation für die Behandlungsseite noch schwieriger als sie es schon auf den ersten Blick zu sein scheint. Im Schadensersatzrecht verpflichtet nämlich nach herrschender Meinung 26 bereits die Mitursächlichkeit der schadenstiftenden Handlung den Schädiger zum vollen Schadenersatz. Dies hat zur Folge, dass der Behandlungsseite, wenn sie infolge eines ihr zur Last fallenden groben Behandlungsfehlers die Kausalität ausräumen muss, der Beweis obliegt, dass der grobe Behandlungsfehler für den primären Gesundheitsschaden des Patienten nicht einmal mitursächlich geworden ist. 27 Beispielsfall: War ein Kind während der Geburt schicksalhaft einem massiven Sauerstoffmangel ausgesetzt und wird nach der Geburt infolge eines einfachen Befunderhebungsfehlers, der in einen groben Behandlungsfehler umschlägt, die Zufuhr von Sauerstoff weiter verzögert, muss die Behandlungsseite, wenn es ihr nicht gelingt zu beweisen, dass die nachgeburtliche Verzögerung für den eingetretenen Sauerstoffmangelschaden am Gehirn des Kindes nicht 24 BGH v VI ZR 205/93, NJW 1995, 778, Rz. 15; v VI ZR 251/08, NJW-RR 2010, 833, Rz. 8 u. 9 = GesR 2010, 19; v VI ZR 87/10, Rz. 7, GesR 2011, Ständige Rechtsprechung: BGH v VI ZR 34/03, NJW 2004, 2011 = GesR 2004, 290; v VI ZR 157/08, VersR 2009, 1267 = GesR 2009, 442; v VI ZR 251/08, NJW-RR 2010, 833, Rz. 8 = GesR 2010, BGH v VI ZR 374/97, VersR 1999, 862; v VI ZR 251/08, NJW-RR 2010, 833, Rz. 8 = GesR 2010, 19; Müller, VersR 2006, 1289 (1296) m.w.n. 27 BGH v VI ZR 10/96, VersR 1997, 362, Rz BGH v VI ZR 10/96, VersR 1997, 362, Rz BGH v VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827 Rz. 10 = GesR 2003, 352; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rz. B 154; Gehrlein, a.a.o., Rz. B BGH v VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827 Rz. 11 = GesR 2003, 352. einmal mitursächlich geworden oder dies zumindest äußerst unwahrscheinlich ist, für den gesamten gesundheitlichen Primärschaden des Kindes haften. Alternativ kann die Behandlungsseite der Haftung für den gesamten Schaden auch dadurch entgehen, dass sie einen qualitativ und quantitativ abschichtbaren, schicksalhaft verursachten zerebralen Vorschaden beweist (sog. Teilkausalität). 28 Wegen Art, Komplexität und Individualität der Abläufe im menschlichen Körper wird beides kaum zu bewerkstelligen sein. Die Behandlungsseite läuft also, obwohl es wahrscheinlich ist, dass zumindest der überwiegende Teil des kindlichen Gehirnschadens durch den schicksalhaften Sauerstoffmangel während der Geburt verursacht wurde, wegen des Befunderhebungsfehlers, der in einen groben Behandlungsfehler umschlägt, Gefahr, für den gesamten Schaden in Höhe von mehreren Millionen Euro zu haften. Dieser Beispielsfall macht deutlich, dass die Rechtsfigur des Befunderhebungsfehlers eine erhebliche haftungsrechtliche Dynamik zu entfalten vermag. Es kommt im Arzthaftungsprozess, gerade angelegentlich der mündlichen Anhörung des medizinischen Sachverständigen, durchaus vor, dass über einen unvermutet ins Spiel kommenden Befunderhebungsfehler, der in einen groben Behandlungsfehler umschlägt, ein bis dahin für den Patienten recht aussichtslos erscheinender Prozess von einer Minute zur anderen gewonnen ist. IV. Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnosefehler 1. Problemstellung Ein Diagnoseirrtum des Arztes, das heißt eine objektiv unzutreffende Diagnose, wird von der Rechtsprechung, da die Symptome, die der Patient aufweist, häufig diffus und/oder mehrdeutig ausfallen, vielerlei Krankheiten von nicht selten sehr unterschiedlichem Gewicht differenzialdiagnostisch vom Arzt zu erwägen sind und auch der Krankheitsverlauf individuell erheblich variiert, nur mit Zurückhaltung als Behandlungsfehler bewertet. 29 Behandlungsfehlerhaft handelt der Arzt dann, wenn er eine falsche Diagnose stellt, weil er gegebene, für eine bestimmte Krankheit kennzeichnende Symptome nicht ausreichend berücksichtigt. 30 Ein Befunderhebungsfehler ist dagegen, wie dargelegt, für die Behandlungsseite besonders haftungsträchtig. Deshalb ist die Unterscheidung und haftungsrechtliche Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnosefehler von erheblicher praktischer Bedeutung. Diese ist jedoch, wie der nachfolgende Beispielsfall zeigt, prima facie nicht ohne Weiteres zu treffen. Beispielsfall: Der Arzt diagnostiziert auf Grund der klinischen Untersuchung eine Prellung der nach einem Unfall schmerzenden und angeschwollenen Hand des Patienten. Eine Röntgenaufnahme wird nicht gefertigt. Diese hätte einen operationspflichtigen Handgelenksbruch erbracht. Wird der Fall nach der Rechtsfigur des Befunderhebungsfehlers gelöst (unterbliebene Röntgenaufnahme), muss der Arzt, da die Nichtreaktion auf den Bruch ein grober Behandlungsfehler wäre, auch dann haften, wenn offenbleibt, ob die Operation zu einem besseren Ergebnis als die tatsächlich stattgehabte suboptimale Spontanheilung des nicht operierten Bruches geführt hätte. Der Arzt haftet dagegen, da die Schadensursächlichkeit des Diagnosefehlers (Prellung) nicht nachweisbar ist, (so

4 516 Ramm GesR 9/2011 lange ihm kein grober Diagnosefehler zur Last fällt) nicht, wenn (ausschließlich) an diesen angeknüpft wird. Er würde, da die Schadensursächlichkeit des Fehlers nicht nachweisbar ist, auch nicht haften, wenn er vorwerfbar (aber nicht grob fehlerhaft) auf der korrekt angefertigten Röntgenaufnahme den Bruch übersieht. 2. Begriffliche Abgrenzung Zunächst scheint begrifflich die Abgrenzung einfach zu sein. Ein Befunderhebungsfehler liegt vor, wenn es der Arzt versäumt hat, medizinisch gebotene Befunde zu erheben, ein Diagnosefehler, wenn er aus den erhobenen Befunden vorwerfbar unzutreffende Schlüsse gezogen hat. 31 Teilweise wird aber wohl, was den Überblick über den Meinungsstand erschwert, ein Diagnosefehler nur angenommen, wenn alle erforderlichen Befunde korrekt und vollständig erhoben wurden, der Arzt diese jedoch fehlinterpretiert 32 (verengter Diagnosefehlerbegriff). Die Differenzierung zwischen Befunderhebungs- und Diagnosefehler wird innerhalb des Behandlungsgeschehens aber dadurch problematisch, dass der Diagnosefehler häufig darauf beruht, dass der Arzt eine notwendige Befunderhebung entweder vor der (auch konkludenten) Diagnosestellung oder zu deren Überprüfung unterlassen hat. 33 In dieser Konstellation lässt sich, da dem Arzt sowohl ein Diagnosefehler als auch ein Befunderhebungsfehler unterlaufen sind, die rechtliche Anknüpfung nicht begrifflich begründen. Wenn dann ein reaktionspflichtiger Befund hinreichend wahrscheinlich ist, führt die Anknüpfung an den Befunderhebungsfehler, auch bei nicht nachweisbarer Schadenskausalität, wegen des damit verbundenen groben Behandlungsfehlers zur Haftung des Arztes, während eine Bewertung als (einfacher) Diagnosefehler die Klageabweisung zur Folge hat (vgl. Beispielsfall oben 1.). 3. Haftungsrechtliche Abgrenzung Diagnosefehler und Befunderhebungsfehler (Diagnose und Diagnostik) sind wegen ihrer wechselseitigen Bedingtheit häufig nur zwei Seiten einer Medaille. Dies birgt die Gefahr von gedanklichen Kurz- und Zirkelschlüssen in sich. Es empfiehlt sich deshalb eine nach Fallgruppen unterscheidende systematische Betrachtungsweise. a) grober Diagnosefehler Wenn die Diagnose fundamental fehlerhaft ist, weil sie sich als unvertretbare Fehlleistung darstellt, verkehrt sich schon wegen des damit gegebenen groben Behandlungsfehlers, wobei wegen der Schwierigkeit der ärztlichen Diagnose auch hier die Schwelle hoch anzusetzen ist, die Beweislast zu Gunsten des Patienten. 34 Damit ist die Frage einer Beweislastumkehr wegen eines Befunderhebungsfehlers nicht mehr entscheidungsrelevant. b) Diagnoseirrtum 35 Wenn dem Arzt nur ein Diagnoseirrtum unterläuft, das heißt er trifft eine objektiv falsche Diagnose ohne dass dieser Irrtum vorwerfbar ist, ist ein haftungsrechtlicher Rückgriff auf eine darauf beruhende unterbliebene Befunderhebung unzulässig. 36 Für den Diagnoseirrtum selbst muss die Behandlungsseite, da dieser nicht vorwerfbar und damit nicht pflichtwidrig, jedenfalls nicht schuldhaft ( 276 BGB) ist, nicht haften. Deshalb kann sich eine Verschuldenshaftung auch nicht aus den folgerichtigen Konsequenzen des Diagnoseirrtums ergeben. Dieses Ergebnis entspricht auch der berechtigten Privilegierung der irrigen ärztlichen Diagnose (oben 1.). c) Diagnosefehler nach korrekter Erhebung aller erforderlichen Befunde Sofern der Arzt alle 37 erforderlichen Befunde korrekt erhoben hat, daraus jedoch vorwerfbar unzutreffende Schlüsse zieht, handelt es sich, auch wenn dann konsequenterweise die Erhebung weiterer (objektiv erforderlicher) Befunde unterbleibt, insgesamt ausschließlich um einen Diagnosefehler. 38 Dieser Diagnosefehler wird haftungsrechtlich nicht dadurch auch zum Befunderhebungsfehler, dass bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären. 39 Der Diagnosefehler sperrt in diesem Fall die haftungsrechtliche Anknüpfung an die konsequenterweise unterlassene Befunderhebung. d) Diagnosefehler auf der Basis einer defizitären Befunderhebung aa) Problemstellung Typischerweise treten, wie erwähnt, Diagnosefehler und Befunderhebungsmängel nicht isoliert, sondern kombiniert auf. Häufig stellt der Arzt die falsche Diagnose mehr oder weniger voreilig, mithin beruht diese auf einer mehr oder weniger unvollständigen, dringenden oder naheliegenden defizitären Befunderhebung. Es stellt sich dann die soweit ersichtlich vom Bundesgerichtshof noch nicht ausdrücklich entschiedene Frage, nach welchen Regeln diese Fälle zu beurteilen sind. Relevant ist dabei aus den unter a) und b) genannten Gründen nur der Korridor jenseits des bloßen Diagnoseirrtums und diesseits des groben Diagnosefehlers. bb) Gleichbehandlung Zunächst ist zu klären, ob alle Fälle im Korridor (oben aa)) gleich behandelt werden müssen. Dafür könnte sprechen, dass es für die Haftung des Schuldners wegen 276 BGB im Regelfall keine Rolle spielt, welcher Grad von Fahrlässigkeit ihm zur Last fällt. Für die Arzthaf- 31 BGH v VI ZR 205/93, NJW 1995, 778 Rz. 9; v VI ZR 284/09, MDR 2011, 224, Rz.13 = GesR 2011, 153; v VI ZR 221/06, NJW 2008, 1381, Rz. 7 = GesR 2008, BGH v VI ZR 59/06, NJW-RR 2007, 744, Rz. 24 = GesR 2007, 233; OLG Köln v U 200/04, NJW 2006, 69, Rz. 19 = GesR 2006, 128; im Ergebnis auch OLG München v U 2267/04, Rz ; ausdrücklich Schultze-Zeu, VersR 2008, 898 (900). 33 BGH v VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827 Rz. 12 = GesR 2003, 352; OLG Köln v U 200/04, NJW 2006, 69, Rz. 20 = GesR 2006, 128; Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. U 18; Feifel, GesR 2006, BGH v VI ZR 35/79, MDR 1981, 928 Rz. 12; v VI ZR 205/93, NJW 1995, 778, Rz. 9; v VI ZR 59/06, NJW-RR 2007, 744, Rz. 4 u. 10 = GesR 2007, 233; v VI ZR 221/06, NJW 2008, 1381, Rz. 15 = GesR 2008, 250; v VI ZR 284/09, MDR 2011, 224, Rz. 20 = GesR 2011, In Rechtsprechung und Literatur werden die Begriffe Diagnoseirrtum und Diagnosefehler häufig synonym gebraucht. 36 Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rz. B 55 u. B 64; Karmasin, a.a.o., BGH v VI ZR 59/06, NJW-RR 2007, 744, Rz. 24 am Ende = GesR 2007, BGH v VI ZR 59/06, NJW-RR 2007, 744 = GesR 2007, 233; v VI ZR 284/09, MDR 2011, 224 = GesR 2011, 153; OLG Köln v U 200/04, NJW 2006, 69, Rz. 19 u. 20 = GesR 2006, BGH v VI ZR 284/09, MDR 2011, 224, Rz. 13 = GesR 2011, 153.

5 GesR 9/2011 Ramm 517 tung gilt dies aber nicht. Dort hat der grobe Behandlungsfehler eine häufig prozessentscheidende Beweislastumkehr zur Folge. Insofern wäre eine weitere Differenzierung nicht systemfremd. cc) Die Entweder-oder-Lösung Wenn auch eine Anknüpfung an die unterlassene Befunderhebung zugelassen 40 wird, was die zwangsläufige Folge des verengten Diagnosefehlerbegriffes 41 (oben 2.) ist und wozu im Ergebnis auch der Bundesgerichtshof zu tendieren scheint, 42 werden Diagnosefehler, aus den oben unter II.2.b) genannten Gründen häufig mit weitreichenden haftungsrechtlichen Folgen, regelmäßig in einen Befunderhebungsfehler münden. Im Hinblick auf die in der Vorbemerkung angesprochenen vielfältigen Möglichkeiten der modernen Medizin, Befunde zu erheben, verschieben sich damit die Haftungskoordinaten nicht unerheblich zum Nachteil der Behandlungsseite. Diese Handhabung gerät auch in Konflikt mit der haftungsrechtlichen Privilegierung der irrigen ärztlichen Diagnose 43 (oben 1.). Zwar muss der Arzt, wenn ihm auch unter Berücksichtigung der restriktiven Vorgaben der Rechtsprechung ein Diagnosefehler unterlaufen ist, für diesen einstehen wie für jeden anderen Behandlungsfehler auch. Dennoch bleibt der häufige Umschlag des Diagnosefehlers in den besonders haftungsträchtigen Befunderhebungsfehler fragwürdig. 44 Zudem besteht die Gefahr, dass der Arzt, um sich keinesfalls dem Vorwurf eines fehlerhaft nicht erhobenen Befundes auszusetzen, mehr aus rechtlichen als aus medizinischen Gründen zu einer das Gesundheitssystem finanziell und den Patienten unter Umständen gesundheitlich belastenden Maximaldiagnostik greift. 45 Wird dagegen jedem (einfachen) Diagnosefehler eine Sperrwirkung gegenüber der unterbliebenen Befunderhebung zugebilligt, 46 verengt sich der Anwendungsbereich der Befunderhebungsfehlerhaftung massiv. Die Haftung könnte dann auch davon abhängig werden, was den reflektierter und selbstkritischer handelnden Arzt gegenüber dem Bedenkenlosen haftungsrechtlich benachteiligt, ob der Arzt ohne Wenn und Aber an einer falschen Diagnose festhält (Haftung nur wegen Diagnosefehler), oder ob er Zweifel hat und differenzialdiagnostisch auch andere Ursachen ins Auge fasst, aber nichts zu deren Abklärung unternimmt (Haftung auch wegen Befunderhebungsfehler). 40 Geiß/Greiner, a.a.o., Rz. B 55 u. B 64; OLG München v U 2267/04, Rz So wohl, wenn auch in der Formulierung missverständlich, OLG Köln v U 200/04, NJW 2006, 69, Rz. 20 = GesR 2006, 128 sowie Stöhr, Aktuelle Rechtsprechung zur Arzthaftung, Vortrag vom , Deutsches Anwaltsinstitut, Fachinstitut für Medizinrecht, S. 51 (52); Feifel, a.a.o., 309 rechte Spalte unten. 42 BGH v VI ZR 205/93, NJW 1995, 778, Rz. 9; v VI ZR 253/97, NJW 1999, 862; v VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827, Rz. 12 = GesR 2003, 352; v VI ZR 157/06, VersR 2007, 1697, Rz. 6 = GesR 2008, 192; v VI ZR 229/06, NJW-RR 2008, 263 = GesR 2008, 79; v VI ZR 87/10, GesR 2011, Hausch, VersR 2003, 1489 (1493, 1494, 1496); Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. U Karmasin, a.a.o., Hausch, a.a.o., 1494 (1496). 46 So im Ergebnis Hausch, a.a.o., 1496 (1497); wohl auch Karmasin, a.a.o., 1202; Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. D OLG Schleswig v U 34/07, OLGR Schleswig 2009, 296, Rz. 37; OLG Brandenburg v U 12/01, VersR 2002, 313, Rz. 32; Stöhr, a.a.o., S. 52; Martis/Winkhart, a.a.o., Rz. U 19 ff. m.w.n. Die Zubilligung einer generellen Sperrwirkung hat auch zur Folge, dass die Haftung, was zu unbilligen Zufallsergebnissen führen kann, davon abhängt, ob sich aus dem Behandlungsgeschehen irgendein, wenn auch nur konkludenter Diagnosefehler herauslesen lässt. Da vorläufige Diagnosen und Verdachtsdiagnosen häufig nicht expressis verbis in den Behandlungsunterlagen niedergelegt werden, entstehen zudem erhebliche tatsächliche Unwägbarkeiten. dd) Differenzierung nach Schwerpunkt Da die unter cc) genannten Lösungsansätze Schwächen aufweisen, macht es Sinn, eine differenzierende Lösung in Betracht zu ziehen. Es bietet sich an, für die Anknüpfung der Haftung darauf abzustellen, ob der Schwerpunkt 47 der ärztlichen Pflichtverletzung in der fehlerhaften Diagnose oder in der unterlassenen Befunderhebung zu sehen ist. Liegt der Schwerpunkt bei der Diagnose, entfaltet diese eine Sperrwirkung. Andernfalls darf die Haftung auch an die unterbliebene Befunderhebung angeknüpft werden. Ein Anknüpfen der Haftung auch an die unterlassene Befunderhebung kommt dabei desto eher infrage, je dringlicher und naheliegender die unterbliebene Befunderhebung gewesen wäre, das heißt je mehr diese in Richtung grober Befunderhebungsfehler (oben II.1.), der ohnehin eine Beweislastumkehr zur Folge hat, tendiert. Eine Sperrwirkung des Diagnosefehlers kommt desto eher in Frage, je naheliegender die Fehldeutung der Symptome und Befunde durch den Arzt war, das heißt je mehr sich diese dem Diagnoseirrtum (oben b)) nähert. Diagnosefehler und unterbliebene Befunderhebung sind dabei regelmäßig wechselseitig dahingehend verknüpft, dass je gravierender der Diagnosefehler ausfällt, desto mehr und dringlicher sich auch eine weiterführende Befundung aufgedrängt hätte. Die unterbliebene Befundung und der Grund, warum diese erforderlich oder gar dringlich war, begründen häufig geradezu das Gewicht des Diagnosefehlers und umgekehrt. Dem Arzt, dessen Fehldiagnose insgesamt noch nachvollziehbar und verständlich erscheint, bleibt nach der differenzierenden Lösung, ohne damit den Anwendungsbereich der Befunderhebungsfehlerhaftung unangemessen einzuschränken, die haftungsrechtliche Privilegierung der irrigen ärztlichen Diagnose mittelbar dahingehend erhalten, dass die Haftung nur an den Diagnosefehler und nicht auch an die in Folge der fehlerhaften Diagnose unterbliebene Befunderhebung angeknüpft wird. e) Beispielsfall Variante A: Eine 28-jährige, sportliche und schlanke Frau, Nichtraucherin, ohne Belastungen in der Familienanamnese, die die typischen Symptome eines fiebrigen Schnupfens aufweist, aber auch über Schmerzen in der Brust klagt, sucht einen Internisten auf. Dieser diagnostiziert eine Erkältungskrankheit. Eine Diagnostik zum Ausschluss des tatsächlich vorliegenden beziehungsweise sich anbahnenden Herzinfarktes unterlässt er. Variante B: Bei gleicher Symptomatik ist der Patient ein 48-jähriger, übergewichtiger, stark rauchender und sich wenig bewegender Mann, dessen Vater mit 53 Jahren an einem Herzinfarkt gestorben ist. In beiden Varianten ist es möglich, dass eine Behandlung des Herzinfarkts den eingetretenen Gesundheitsschaden vermieden oder gemildert hätte, beweisbar ist dies jedoch nicht.

6 518 Knispel GesR 9/2011 Zum Einsichtsrecht der Krankenkassen in die Behandlungsunterlagen eines Krankenhauses aa) Wenn sich in der Variante A nur ein Diagnoseirrtum 48 ergibt, haftet der Arzt nicht (oben b)). bb) Wenn sich in der Variante B ein grober Diagnosefehler ergibt, haftet der Arzt wegen der mit diesem verbundenen Beweislastumkehr (oben a)). cc) Wenn der Fehler des Arztes in der Variante A und in der Variante B in den Korridor jenseits des Diagnoseirrtums und diesseits des groben Diagnosefehlers fällt (oben d) aa)): aaa) Wenn auch die Anknüpfung an den Befunderhebungsfehler (keine Herzinfarktausschlussdiagnostik) zugelassen wird, haftet der Arzt in beiden Varianten gleichermaßen. Der Herzinfarkt wäre bei Durchführung einer entsprechenden Untersuchung festgestellt worden, eine Nichtreaktion auf diesen Befund wäre grob fehlerhaft gewesen (oben d) cc)). bbb) Wenn der Diagnosefehler (Erkältungskrankheit) die Anknüpfung an den Befunderhebungsfehler sperrt, haftet der Arzt, da die Schadensursächlichkeit des Diagnosefehlers nicht nachweisbar ist, in beiden Varianten gleichermaßen nicht (oben d) cc)). ccc) Wenn auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit abgestellt wird (oben d) dd)), ergibt sich Folgendes: In der Variante A fällt dem Arzt nur ein leicht fahrlässiger Diagnosefehler zur Last. Bei dieser Patientin lag ein Herzinfarkt doch eher fern (Alter, Geschlecht, Familienanamnese, Nichtraucherin, sportlich und schlank, Brustschmerzen können viele Ursachen haben). Eine Herzinfarktausschlussdiagnostik hat sich deshalb nicht aufgedrängt. Der Schwerpunkt liegt bei der fehlerhaften Diagnose. Der Arzt haftet nicht (oben d) dd)). In der Variante B ergibt sich dagegen eine beträchtliche Fahrlässigkeit. Es bestand Alter, Geschlecht, Familienanamnese, starker Raucher, Übergewicht, Bewegungsmangel, Brustschmerzen ein greifbarer Verdacht auf Herzinfarkt. Der Arzt durfte sich deshalb in Anbetracht des Risikopotentials eindeutig nicht mit der Diagnose Erkältungskrankheit begnügen. Der Schwerpunkt liegt bei der unterbliebenen Herzinfarktausschlussdiagnostik. Es darf haftungsrechtlich auch an diese angeknüpft werden. Der Arzt haftet (oben d) dd)). Nur die Bewertung nach dem Schwerpunkt führt die recht unterschiedlich gelagerten Varianten A und B einer entsprechend differenzierenden Lösung zu. V. Fazit und Ausblick In Anbetracht der Nähe zum Diagnosefehler und der beträchtlich gewachsenen und mutmaßlich weiter wachsenden Möglichkeiten der modernen Medizin zur Befunderhebung muss bedacht werden, dass die Rechtsfigur des Befunderhebungsfehlers auch die Gefahr in sich birgt, unangemessene Haftungsfälle zu kreieren. Es empfiehlt sich deshalb, insbesondere wenn dieser ein weiter Anwendungsbereich zugebilligt wird, das Ergebnis einer Plausibilitätskontrolle und Billigkeitsbewertung zu unterziehen. Auch der erfahrene Praktiker muss darauf achten, dass er nicht übersieht, dass bisher unter einem anderen Etikett diskutierte Mängel des Behandlungsgeschehens sich auch als Befunderhebungsfehler auffassen lassen. Sofern, was angesichts der Altersstruktur der Bevölkerung und des für die Krankenkassen teuren medizinischen Fortschrittes absehbar zu sein scheint, der Sparzwang im Gesundheitswesen weiter zunimmt, wird sich die Rechtsprechung, insbesondere wenn die gesetzlichen Krankenkassen die Maßnahme nicht oder nicht ausreichend vergüten etwa über die Bemessung des Facharztstandards vor die Frage gestellt sehen, ob jede erforderliche, sinnvolle oder nützliche Diagnostik (und Behandlung) auch von Rechts wegen erfolgen muss. Im Zahnarzthaftungsprozess stellt sich diese Problematik, ohne dass dies zu größerem Aufsehen geführt hätte, schon seit geraumer Zeit. 48 Die Einstufung der Varianten A und B unter Diagnoseirrtum, grober Diagnosefehler oder in den Korridor dazwischen hängt von weiteren Einzelheiten und der Bewertung durch den medizinischen Sachverständigen ab.

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