Befristung von Linienverkehrsgenehmigungen im straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr mit Kraftfahrzeugen

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1 Befristung von Linienverkehrsgenehmigungen im straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr mit Kraftfahrzeugen Rechtsgutachten im Auftrag der Verkehrsgesellschaft Nord-Ost-Niedersachsen mbh, Stade (VNO) und des Zweckverbandes Verkehrsverbund Bremen/Niedersachsen (ZVBN) erstellt von Rechtsanwältin Dr. Sibylle Barth Rechtsanwaltssozietät Abel-Lorenz, Barth, Baumeister und Griem Contrescarpe 18, Bremen, Tel. 0421/335410, Fax 0421/ Rechtsanwaltssozietät Abel-Lorenz, Barth, Baumeister, Griem, Bremen im August 1999 Die Verteilung und Vervielfältigung - auch auszugsweise - zum Zwecke der Weitergabe an Dritte ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Verfasserin gestattet.

2 Inhaltsverzeichnis I. Ausgangslage Gesetzliche Regelung Perspektiven der Genehmigungsbehörden und der Aufgabenträger Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung / Fragestellung...5 II. Rechtliche Anforderungen an die Bestimmung von Genehmigungslaufzeiten Höherrangiges Recht...7 a) Linienverkehrsgenehmigung als ausschließliches Recht...7 b) Linienverkehrsgenehmigung und Verfassungsrecht...7 c) Ausschließliches Recht und Gemeinschaftsrecht...9 d) Schlußfolgerungen Gesetzliche Anforderungen an die Befristung von Genehmigungen...10 a) Auslegung des 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG...11 (1) Wortlaut der Vorschrift...11 (2) Entstehungsgeschichte / Gesetzesmaterialien...12 (3) Sinn und Zweck der Vorschrift...13 (a) Öffentliche Verkehrsinteressen als relevanter Maßstab...13 (b) Einfluß wirtschaftlicher Interessen des Unternehmers...13 (c) Verhältnis öffentlicher Verkehrsinteressen zu wirtschaftlichen Interessen...14 (4) Zwischenergebnis...15 b) Auslegung des 16 Abs. 2 S. 3 PBefG (Verweis auf 8 Abs. 3 PBefG)...15 (1) Wortlaut der Vorschrift...15 (2) Entstehungsgeschichte / Gesetzesmaterialien...16 (3) Auslegung der Vorschrift im Verhältnis zu 8 Abs. 3 PBefG...17 (4) Zwischenergebnis...18 c) Auslegung des 16 Abs. 2 PBefG im Verhältnis zu 13 PBefG (Fallgruppen)...18 (1) Genehmigungsanspruch, Versagungsgründe und Befristung...18 (2) Genehmigungsdauer im Regelfall...20 (3) Ausschöpfung der Höchstdauer von bis zu acht Jahren...22 (4) Abweichung von der Regeldauer nach unten...23 (a) Einrichtung neuer Verkehre / grundlegende Umgestaltung des Netzes...23 (b) Veränderung der Bedienung / Vorgaben des Nahverkehrsplans...24 (c) Absehbare Gemeinwirtschaftlichkeit / Vorgaben des Nahverkehrsplans...26 (d) Vermutete Gemeinwirtschaftlichkeit / Ungewisse Rechtslage...27 (e) Sonstige ungewisse Vorgaben / Prüfaufträge...28 (5) Geltungsdauer bei beabsichtigter Linienbündelung...29 (a) Vorschrift des 9 Abs. 2 PBefG...29 (b) Voraussetzungen der Linienbündelung...29 (c) Linienbündelung durch Aufgabenträger und Genehmigungsbehörde...31 (d) Auswirkung auf die Genehmigungsdauer...32 III. Rechtsschutzmöglichkeiten für Aufgabenträger...33 IV. Ergebnis...35 V. Literaturverzeichnis...38 Seite 2

3 Ausgangslage In diesem Gutachten sind die rechtlichen Grundlagen für die Bemessung der Geltungsdauer von Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personennahverkehr mit Kraftfahrzeugen, die nach 13 PBefG (Eigenwirtschaftlichkeit) 1 erteilt werden, zu untersuchen. 1. Gesetzliche Regelung Im Personenbeförderungsgesetz (PBefG) heißt es hierzu in 16 Abs. 2: Die Geltungsdauer der Genehmigungen für Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen ist unter Berücksichtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen zu bemessen. Sie beträgt höchstens acht Jahre. Im öffentlichen Personennahverkehr ist 8 Abs. 3 zu beachten. 8 Abs. 3 PBefG lautet: Die Genehmigungsbehörde hat im Zusammenwirken mit dem Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs (Aufgabenträger) und mit den Verkehrsunternehmern im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie hat dabei einen vom Aufgabenträger beschlossenen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen (...). 2. Perspektiven der Genehmigungsbehörden und der Aufgabenträger Überwiegende Genehmigungspraxis in der Bundesrepublik ist seit langem 2, daß die Linienverkehrsgenehmigungen grundsätzlich für 8 Jahre erteilt werden. Nur soweit im Einzelfall öffentliche Verkehrsinteressen in Form von abgeschlossenen Nahverkehrsplanungen mit exakten Zeitvorstellungen für die betreffende Verbindung oder aktuelle tatsächliche Veränderungen des Verkehrsbedürfnisses eine kürzere Genehmigungsdauer rechtfertigen, wird eine Genehmigung für weniger als 8 Jahre erteilt. 3 Die Aufgabenträger sehen aus folgenden Gründen die Notwendigkeit, Genehmigungen nicht für die Dauer von acht Jahren zu erteilen: Die erste Generation der Nahverkehrspläne beinhaltet vielfach Prüfaufträge im Hinblick auf eine verbesserte Befriedigung der Verkehrsbedürfnisse. 1 2 Bei gemeinwirtschaftlichen Verkehren, die nach 13a PBefG genehmigt werden, stellt sich die Problematik nicht, da die Genehmigungsdauer hier der Dauer der Vereinbarung oder Auferlegung folgen muß. Vgl. dazu die Stellungnahme der Bundesregierung in BT-Drs. 10/3425 (v ), S. 16. Seite 3

4 Diese Prüfaufträge können ergeben, daß hinsichtlich eingerichteter Linienverkehre in naher Zukunft Veränderungsbedarf entsteht. Ein Veränderungsbedarf kann sich ferner daraus ergeben, daß Veränderungen des Bedienungsangebotes im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) kurz- oder mittelfristig eine Anpassung des straßengebundenen ÖPNV erfordern. Erwartet wird außerdem, daß die bevorstehende Einführung der verläßlichen Grundschule in Niedersachsen kurzfristig Änderungen des ÖPNV-Angebotes notwendig macht. Darüber hinaus erscheint eine differenzierte Bestimmung der Geltungsdauer von Linienverkehrsgenehmigungen dann, wenn mehrere verkehrlich und wirtschaftlich verbundene Linien zu einem (Teil-)Netz zusammengeführt werden sollen, erforderlich, um die heute in aller Regel uneinheitlichen Genehmigungszeiträume zu harmonisieren. Die Bildung von (Teil-)Netzen wird genehmigungsrechtlich im Wege der Linienbündelung erreicht. Sie dient aus verkehrlicher Sicht zu einer besseren Integration der Verkehrsbedienung und aus wirtschaftlicher Sicht sowohl dazu, auf der Kostenseite betriebliche Optimierungspotentiale freizusetzen (z.b. durch bessere Wagenumläufe) als auch dazu, ertragsstarke und schwächere Linien zusammenzuführen. Hieraus ergeben sich insgesamt eigenwirtschaftliche Linienbündel, die im Genehmigungswettbewerb nach 13 PBefG zu vergeben sind, 4 oder insgesamt gemeinwirtschaftliche Linienbündel, die im Ausschreibungswettbewerb nach 13a PBefG zu genehmigen sind 5. Da sich die Möglichkeit eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs verbessert, wenn nicht lediglich eine Linie, sondern ein wirtschaftlich und verkehrlich sinnvolles (Teil-)Netz vergeben wird, sollen verflochtene Linienverkehre nach 9 Abs. 2 PBefG als Linienbündel genehmigt werden. Da hierfür ein Zitate aus dem Schreiben des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Technologie und Verkehr an die Bezirksregierungen Braunschweig, Hannover, Lüneburg und Weser-Ems vom (Az ). Aufgrund der aktuellen Rechtsprechung sowie wegen der erwarteten Novellierung der VO (EWG) Nr. 1191/69 F 91 wird davon ausgegangen, daß der Wettbewerb um Genehmigungen im eigenwirtschaftlichen Bereich in Zukunft stärker gelebt werden wird. Vgl. hierzu das OVG Koblenz (Urt. v A 12844/97.OVG); die Entscheidung ist mittlerweile rechtskräftig. Die von der Kommission mit der Entwicklung von Novellierungsvorschlägen für die VO (EWG) Nr. 1191/69 beauftragte Forschungsgruppe NEA kommt in ihrem Schlußbericht vom Mai 1998 zu dem Ergebnis, daß ausschließliche Rechte für marktinitiierte (= eigenwirtschaftliche) Verkehre wie Linienverkehrsgenehmigungen nach 13 PBefG nur dann gemeinschaftsrechtskonform (verhältnismäßig) sind, wenn sie unter anderem in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren vergeben werden, das einen Wettbewerb eröffnet, vgl. Novellierungsvorschlag ab S. 130 des Schlußberichts. Das PBefG verlangt, daß gemeinwirtschaftliche Verkehre grundsätzlich im Wettbewerb vergeben (ausgeschrieben) werden müssen, 8 Abs. 4 PBefG i.v.m. VO (EWG) Nr. 1191/69 F 91 und 13a PBefG i.v.m. Geringste- Kosten-Verordnung. Es wird allgemein angenommen, daß ein bevorstehendes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu einer veränderten Interpretation des Begriffs der Eigenwirtschaftlichkeit führen wird und daß dann ein erheblicher Anteil der Linienverkehre als gemeinwirtschaftlich anzusehen und im Regelfall auszuschreiben ist. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v B ) wird als Revisionsinstanz über das Urteil des OVG Magdeburg (v A 1/4 S 221/97 in ZUR 1998, 210 ff.) entscheiden, in dem das OVG Magdeburg die Auffassung begründet hat, daß der Begriff der Eigenwirtschaftlichkeit EG-rechtskonform einschränkend dahingehend auszulegen sei, daß unzulässige Beihilfezahlungen i.s.d. EG-Rechts nicht die Eigenwirtschaftlichkeit des Verkehrs nach 8 Abs. 4 PBefG herstellen könnten und daß rechtswidrig finanzierte Linienverkehre keine Genehmigung nach 13 PBefG erhalten dürften, sondern vom Aufgabenträger nach 13a PBefG als gemeinwirtschaftlicher Verkehr auszuschreiben seien. Überwiegend wird davon ausgegangen, daß das Bundesverwaltungsgericht diese Entscheidung in ihren wesentlichen Ergebnissen bestätigen wird; vgl. dazu Barth, in ZUR 1998, 215 ff.; Baumeister, in LKV 1999, 12 ff.; Berschin, in TranspR 1999, 33 ff.; kritisch hingegen R.M., in Bus und Bahn 7-8/1998, 2 f. Seite 4

5 einheitlicher Beginn aller zugehörigen Linienverkehrsgenehmigungen von Vorteil bzw. Voraussetzung ist, 6 soll erreicht werden, daß die Genehmigungslaufzeiten verbundener Verkehre harmonisiert werden, so daß alle zugehörigen Genehmigungen zum selben Stichtag auslaufen. 3. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung / Fragestellung In der Rechtsprechung 7 und im Schrifttum 8 trifft man häufig auf die Aussage, die Bemessung der Genehmigungsdauer stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Genehmigungsbehörde, das fehlerfrei ausgeübt sei, wenn sich die Behörde hierbei nicht von sachfremden Erwägungen leiten lasse. In der Konsequenz müßte dies dazu führen, daß die Genehmigungsbehörde frei ist, eine Geltungsdauer unter acht Jahren festzusetzen, wenn es hierfür vernünftige Gründe gibt. Danach müßte eine kürzere Befristung bereits dann gerechtfertigt sein, wenn sich die Entwicklung der Verkehrsinteressen im Zeitpunkt der Genehmigung nur für einen kurzen Zeitraum ü- berblicken läßt, so daß sich die Genehmigungsbehörde bei ungewisser Sachverhaltsentwicklung spätere Anpassungen des Verkehrs an etwa geänderte Verkehrsbedürfnisse durch eine kurze Befristung offen halten könnte. 9 Im Widerspruch hierzu wird aber vielfach vertreten, daß der Unternehmer grundsätzlich einen Anspruch auf die Höchstdauer von acht Jahren habe, es sei denn, ausnahmsweise würden besondere Gründe eine kürzere Geltungsdauer rechtfertigen, was zum Beispiel dann der Fall sei, wenn mit Bestimmtheit erwartet werde, daß das öffentliche Verkehrsbedürfnis vorzeitig entfalle 10, oder wenn im Einzelfall eine abgeschlossene Nahverkehrsplanung mit exakten Zeitvorstellungen oder aktuelle tatsächliche Veränderungen des Verkehrsbedürfnisses zugrunde liegen 11. Grundsätzlich sei davon auszugehen, daß die Kontinuität des Verkehrs im öffentlichen Interesse liege, weshalb die Höchstdauer im Regelfall auszuschöpfen sei. 12 In Fällen, in denen ungewiß ist, ob oder wie sich die öffentlichen Verkehrsinteressen verändern, würde eine Abweichung von der Höchstlaufzeit nicht als gerechtfertigt angesehen werden Vgl. hierzu das Rechtsgutachten d. Verf. Bündelung von Linien im öffentlichen Personennahverkehr vom Mai 1999, unter Ziff. IV.1.d)(3). BVerwGE 1, 244, 246; VGH BW, in DÖV 1951, 641, 642 f. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 7; Fielitz/Meier/Montigel/Müller, PBefG, 16 Rn. 5. So BVerwGE 1, 244, 246: Im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung (...) ließ sich die (...) verkehrsmäßige Entwicklung (...) nicht mit Sicherheit übersehen. Wenn sich die Genehmigungsbehörde aus diesem Grund die Möglichkeit offen ließ, den Betrieb des Klägers auf seine Vereinbarkeit mit den Interessen des öffentlichen Verkehrs schon nach zwei Jahren wieder zu prüfen, so enthält diese Entscheidung keinen Ermessensfehler. Greif, PBefG, 44 Rn. 1. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 6g; im Anschluß daran VG Freiburg, Urt. v K 2110/95 Urteilsgründe S. 10. Fielitz/Meier/Montigel/Müller, PBefG, 16 Rn. 5. Seite 5

6 Wiederum im Widerspruch hierzu wird hingegen für die Sonderformen des Linienverkehrs vertreten, daß regelmäßig eine Befristung von zwei bis vier Jahren angemessen sei, weil sich die Entwicklung der Verkehrsbedürfnisse in der Regel nicht für einen längeren Zeitraum übersehen lasse. 13 Hier soll also mit der Ungewißheit künftiger Entwicklungen anders umgegangen werden: Im Zweifel wird die Genehmigung verkürzt. Allerdings stößt diese systematische Ungleichbehandlung der verschiedenen Formen des Linienverkehrs auch auf Kritik. 14 Die Frage ist also, welcher Maßstab gilt: Ist für die Bemessung der Geltungsdauer positiv die Bejahung öffentlicher Verkehrsinteressen an dem beantragten Verkehr für die Dauer der Genehmigung zu prüfen oder aber negativ nur keine Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen vorauszusetzen, bzw. besteht hierbei ein Ermessensspielraum der Behörde oder aber handelt es sich dabei um eine gebundene Entscheidung, und beträgt die volle Laufzeit im Regelfall acht Jahre oder aber ist für den Regelfall eine darunter liegende Dauer festzusetzen, und wann liegt ein Regelfall und unter welchen Voraussetzungen ein Sonderfall vor, der eine längere oder kürzere Laufzeit erfordert, und ist bei Ungewißheit, ob oder wie lange die Interessenlage bestehen bleibt, die Genehmigung vorsorglich entsprechend kürzer zu befristen oder aber ist im Zweifel die volle Laufzeit zu erteilen? II. Rechtliche Anforderungen an die Bestimmung von Genehmigungslaufzeiten Vor diesem Hintergrund ist zu untersuchen, anhand welcher rechtlicher Vorgaben die Genehmigungsbehörde über die nach 16 PBefG vorgeschriebenen Befristung von Linienverkehrsgenehmigungen zu entscheiden hat. Hierfür kommt es auf die der gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Wertung der konfligierenden Interessen und deren Verankerung im höherrangigen Recht an. Dieses ist daraufhin zu untersuchen, ob bzw. warum eine Befristung rechtlich geboten ist (dazu 1.). Im Anschluß daran ist zu klären, wie das PBefG diese Vorgaben in 16 Abs. 2 PBefG und dessen Verhältnis zu 8 Abs. 3 und 13 PBefG umsetzt (dazu 2.) Fielitz/Meier/Montigel/Müller, PBefG, 16 Rn. 5; Fromm/Fey, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Rn. 5; ähnlich Sigl, PBefG, 44. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 7. Seite 6

7 1. Höherrangiges Recht Um aufzuzeigen, welche Bezüge die Bestimmung von Genehmigungslaufzeiten zu höherrangigem Recht besitzt, sind vorab die rechtlichen Besonderheiten der Linienverkehrsgenehmigung als ausschließliches Recht zu klären. Sodann ist darzustellen, welchen Restriktionen sich für die Begründung und Befristung von ausschließlichen Rechten aus dem Verfassungs- sowie aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. a) Linienverkehrsgenehmigung als ausschließliches Recht Eine Linienverkehrsgenehmigung (umgangssprachlich Konzession ) ist Voraussetzung für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen, 2 Abs. 1 Nr. 3 PBefG. Die Genehmigung verleiht ihrem Inhaber aufgrund der Regelung in 13 PBefG insofern ein ausschließliches Recht, als sie unter bestimmten Voraussetzungen Konkurrentenverdrängungsansprüche begründet. 15 Parallelverkehre, die sich gegenseitig konkurrenzieren, sind danach weitestgehend ausgeschlossen, so daß 13 Abs. 2 PBefG auch als Marktzugangsschranke zum Nachteil neuer Verkehrsunternehmer ( new-comer ) bezeichnet werden kann. 16 Verstärkt wird diese Wirkung dadurch, daß dem Altunternehmer auch im Falle einer Bewerberkonkurrenz bei Wieder-Erteilung der Genehmigung, also im Rahmen des 13 Abs. 3 PBefG ( Besitzstandsschutz ), ein Ausgestaltungsvorrang zusteht. 17 b) Linienverkehrsgenehmigung und Verfassungsrecht Für die Personenbeförderung im öffentlichen Personennahverkehr gilt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bzw. Gewerbefreiheit 18 sowie grundsätzlich auch der Wettbewerbsfrei So dürfen neue zusätzliche Linienverkehre, die mit bereits bestehenden Linienverkehre kollidieren, nach 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG nur zugelassen werden, wenn hierdurch eine Lücke im bisherigen Bedienungsangebot geschlossen wird und der vorhandene Unternehmer nicht von seinem Ausgestaltungsvorrang ( 13 Abs. 2 Nr. 2 lit. c) PBefG) Gebrauch macht. Besteht keine solche Lücke, so darf der zusätzliche Verkehr nicht genehmigt werden, weil die Verkehrsbedürfnisse bereits befriedigend bedient werden ( 13 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) PBefG) oder weil keine wesentliche Verbesserung der Bedienung durch den neuen Verkehr eintreten würde ( 13 Abs. 2 Nr. 2 lit. b) PBefG). Vgl. BVerwGE 55, 159, 161 f.; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 13 Anm. 48. So etwa Steiner, in Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht BT, 10 Rn. 24. Der bisherigen Auffassung (vgl. etwa VGH BW, in NVwZ-RR 1993, 292 f.; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 13 Anm. 43), wonach der Besitzstandsschutz selbst dann zugunsten eines Altunternehmers ausschlagen soll, wenn der Neubewerber eine wesentliche Verbesserung der Bedienung anbietet, kann allerdings spätestens seit der Neufassung des 13 Abs. 3 PBefG mit dem Verweis auf 8 Abs. PBefG nicht mehr gefolgt werden. Zur Einschränkung des Besitzstandsschutzes durch die PBefG-Novelle ausführlich Werner, Nach der Regionalisierung, S. 178 ( 9 III.3.b). Vgl. BVerfGE 7, 377, 397 ff., zur Freiheit der Berufswahl und der Aufnahme eines Berufes als wirtschaftlich selbständiger Unternehmer; und BVerfGE 11, 168, 183 zur Durchführung von Linienverkehr im Schutzbereich des Art. 12 GG. Seite 7

8 heit 19. Als ausschließliches Recht führt die Linienverkehrsgenehmigung zu einer Beschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit, und zwar der Berufswahlfreiheit im Sinne einer objektiven Zulassungsschranke, und sie schließt den freien Wettbewerb aus. Daß die Linienverkehrsgenehmigung die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit einschränkt, bedarf der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Eingriffe in die Berufswahlfreiheit durch objektive Zulassungsvoraussetzungen können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 20 nur gerechtfertigt werden, soweit dies zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut erforderlich ist. Das Bundesverfassungsgericht hat ohne dies abschließend zu entscheiden hierzu ausgeführt, daß das Interesse der Allgemeinheit an dem verläßlichen und dauerhaften Funktionieren des Linienverkehrs stärkere Eingriffe auch in das Recht der Berufswahl durch die ordnende Hand des Staates rechtfertigen könne. 21 Dabei darf unterstellt werden, daß das öffentliche Interesse an einer sicheren und dem Gemeinwohl angemessenen Verkehrsbedienung tendenziell am besten dadurch gewährleistet werden kann, daß der Beförderungsvorgang für den Unternehmer wirtschaftlich interessant ist. 22 Umgekehrt ist das öffentliche Interesse an einem zuverlässig funktionierenden ÖPNV demnach dann gefährdet, wenn durch einen (allerdings darzulegenden) ruinösen Wettbewerb um die Fahrgäste die wirtschaftliche Existenzfähigkeit und damit der Bestand von Verkehren in Frage gestellt wäre. Nur aus diesem Grund und nicht etwa als Konkurrenzschutz zugunsten der bereits vorhandenen Genehmigungsinhaber 23 darf das PBefG Schutz vor der Zulassung konkurrenzierender Linien gewähren und den Wettbewerb um die Genehmigung an die Stelle des Wettbewerbs um die Fahrgäste setzen. Das Grundrecht auf freien Zugang zum Beruf wird dadurch aber nicht gänzlich ausgeschlossen. Vielmehr besteht wegen Art. 12 GG bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung (Zulassungsanspruch). 24 Bei Bewerberkonkurrenz, d.h. wenn mehrere Unternehmer Anträge auf Genehmigung gleichartiger Linienverkehre stellen, verwandelt sich der Zulassungsanspruch in ein Recht auf diskriminierungsfreie Teilnahme am Auswahlverfahren, bei der die Vergabe der Linienverkehrsgenehmigung als Marktzutrittsrecht Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit folgt (i.v.m. Art. 2 Abs. 1 GG), daß grundsätzlich der freie Wettbewerb konkurrierender Unternehmer zuzulassen ist und dieser nur aus überwiegenden Gründen des Gemeinwohls eingeschränkt werden darf; vgl. statt vieler Scholz, in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn Grundlegend BVerfGE 7, 377, 400 ff.; BVerfGE 40, 196, 218 ff. BVerfGE 11, 168, 184 f.; ähnlich die st. Rspr. des BVerwG seit BVerwGE 1, 244, 245. BVerfG, in DVBl. 1977, 820 f. BVerfGE 11, 168, 188 f.: Der Konkurrenzschutz (...) [darf] niemals Zweck einer Zulassungsregelung sein (...). Fromm/Fey, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 13 Rn. 1; Steiner, in Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht BT, 10 Rn. 28. Seite 8

9 nach den gesetzlichen Auswahlkriterien erfolgt, die wiederum nur insoweit den Berufszugang beschränken dürfen, als dies geeignet, erforderlich und angemessen ist, um dem öffentlichen Interesse Rechnung zu tragen. 25 Die Gewährung des ausschließlichen Rechts (Linienverkehrsgenehmigung) muß demnach in einem angemessenen Verhältnis zu dem öffentlichen Interesse an einer sicheren und zuverlässigen Verkehrsbedienung im ÖPNV stehen. Die Genehmigungsdauer ist dabei einerseits nach oben zu begrenzen, da eine unbefristete oder überlange Genehmigungsdauer einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der unterlegenen Bewerber darstellen würde. 26 Andererseits bedarf es auch einer Begrenzung der Geltungsdauer des ausschließlichen Rechts nach unten, da eine zu kurze Befristung keine echte unternehmerische Gestaltung und Verwirklichung der Berufsfreiheit erlaubt und deshalb zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des Rechts des erfolgreichen Bewerbers führen kann. Für die Begrenzung der Geltungsdauer kommt es auf die Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an. Dieses kann sowohl für eine lange Genehmigungsdauer ins Feld geführt werden, da diese den Verkehr für den Unternehmer wirtschaftlich interessant macht und insofern einen Anreiz auch für erst mittel- oder langfristig rentierliche Investitionen in eine Verbesserung des Verkehrs setzt. Die öffentlichen Verkehrsinteressen können aber, da sie einem steten Wandel unterworfen sind, ebenso für eine kurze Genehmigungsdauer sprechen. Es kommt daher notwendig auf die Abwägung im Einzelfall an. Aus dem Verfassungsrecht läßt sich weder eine exakte Mindest- noch eine Höchstdauer für Linienverkehrsgenehmigungen entnehmen, so daß der Gesetzgeber zur Ausformung dieses Rahmens aufgefordert ist. c) Ausschließliches Recht und Gemeinschaftsrecht Das Gemeinschaftsrecht macht für die Gewährung eines ausschließlichen Rechts ähnliche Vorgaben wie das Verfassungsrecht. Da der Dienstleistungsfreiheit auch im Verkehrssektor zentrale Bedeutung zukommt und hier über Maßnahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik, die insbesondere auf eine Öffnung der Verkehrsmärkte abzielt, herzustellen ist, 27 bedarf die Begründung ausschließlicher Rechte auch im Lichte des Gemeinschaftsrechts einer Rechtfertigung. Auch hierfür kommt es darauf an, daß das ausschließliche Recht aus Gründen des Gemeinwohls eingerichtet wird und verhältnismäßig ist. Maßgeblich hierfür ist insbesondere die Ausführlich m.w.n. hierzu Werner, Nach der Regionalisierung, S. 79 ff. ( 5 I.2.f); zur Klagbarkeit dieses Rechts Wahl/Schütz, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 42 Rn Diese erhalten mit Ablauf des ausschließlichen Rechts erneut die Chance, ihr Berufszugangsrecht im Genehmigungswettbewerb zu realisieren. Vgl. Jung, in TranspR 1998, 133 ff., 136 ff.; Steiner, in Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht BT, 10 Rn. 14 ff. Seite 9

10 Dauer des ausschließlichen Rechts. 28 Die Befristung von Linienverkehrsgenehmigungen muß deshalb dem Ziel einer Öffnung der nationalen Verkehrsmärkte Rechnung tragen. Auf dieser rechtlichen Grundlage hat die von der EG-Kommission mit der Entwicklung von Novellierungsvorschlägen für die VO (EWG) Nr. 1191/69 beauftragte Forschungsgruppe NEA in ihrem Schlußbericht 29 die maßgeblichen Erwägungen herausgearbeitet, die für die Überprüfung der Verhältnismäßigkeit des ausschließlichen Rechts im öffentlichen Personennahverkehr mit Kraftfahrzeugen maßgeblich sind. Sie kommt dabei zu dem Ergebnis, daß im Gemeinschaftsrecht zur Sicherung des Wettbewerbs im ÖPNV eine Geltungsdauer für ausschließliche Rechte von grundsätzlich bis zu maximal fünf Jahren vorgesehen werden sollte, wobei ausnahmsweise längere Geltungsdauern bei besonderen Investitionen verhältnismäßig sein könnten. d) Schlußfolgerungen Die Untersuchung zeigt, daß die Linienverkehrsgenehmigung als ausschließliches Recht den Berufs- bzw. Marktzugang beschränkt. Hieraus folgt: Die Linienverkehrsgenehmigung muß zeitlich befristet sein, da ein dauerhafter Ausschluß anderer Unternehmer vom Beruf (Marktzugang) unverhältnismäßig wäre. Da die Gewährung des ausschließlichen Rechts im öffentlichen Interesse an einer sicheren und zuverlässigen Verkehrsbedienung im ÖPNV erfolgt, ist der zeitliche Umfang des Rechts nach diesem öffentlichen Interesse zu bemessen. Die gesetzlichen Vorgaben sowie die Bestimmung der Genehmigungsdauer im Einzelfall müssen das Interesse der Unternehmer an häufiger (Wieder-)Eröffnung des Genehmigungswettbewerbs (Chance auf Berufszugang), das Interesse des Genehmigungsinhabers an einer seinem Recht auf Berufsfreiheit angemessenen Genehmigungsdauer sowie das öffentliche Interesse an einer den jeweiligen Verkehrsbedürfnissen entsprechenden Bedienung ausgleichen. 2. Gesetzliche Anforderungen an die Befristung von Genehmigungen Die gesetzlichen Anforderungen an die Befristung von Linienverkehrsgenehmigungen im ÖPNV mit Kraftfahrzeugen sind in 16 Abs. 2 PBefG normiert Zum Ganzen ausführlich m.w.n. Werner, Nach der Regionalisierung, S. 37 f. ( 4 II.2.a); ferner Barth/Baumeister/Berschin, Rechtsgutachten Wettbewerb im straßengebundenen ÖPNV aufgrund nationaler und EG-rechtlicher Vorgaben, 2. Teil: B.I.3. NEA-Schlußbericht zur Novelle der VO (EWG) Nr. 1191/69 vom Mai 1998, S. 85 ff. Seite 10

11 a) Auslegung des 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG Zu prüfen ist, ob sich aus 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG ergibt, daß im Regelfall eine Geltungsdauer von acht Jahren zu genehmigen ist. (1) Wortlaut der Vorschrift Gem. 16 Abs. 2 S. 2 PBefG beträgt die Geltungsdauer der Genehmigung höchstens acht Jahre. Eine Mindestfrist ist nicht vorgesehen. Vielmehr ist die Geltungsdauer gem. 16 Abs. 2 S. 1 PBefG unter Berücksichtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen zu bemessen. Die Befristung ermöglicht es, von Zeit zu Zeit zu überprüfen, ob die objektiven und subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen noch vorliegen. 30 Insbesondere ist es dadurch möglich, in bestimmten Zeitabständen (im Rahmen eines Antrags auf Wiedererteilung der Genehmigung) zu prüfen, ob der Verkehr weiterhin den öffentlichen Verkehrsinteressen entspricht. Das Bundesverwaltungsgericht weist in ständiger Rechtsprechung 31 darauf hin, daß die Befristung der Genehmigung dazu diene, auf die dem ständigen Wechsel unterworfenen Bedürfnisse und Verhältnisse des öffentlichen Verkehrs reagieren zu können. 32 Auffällig ist dabei der Unterschied zu der Formulierung des 16 Abs. 1 PBefG, der die Befristung von Genehmigungen im Straßenbahn- und Obusverkehr regelt. Danach ist bei erstmaliger Erteilung der Genehmigung die Geltungsdauer so zu bemessen, daß sie mindestens der gewöhnlichen Nutzungsdauer der Betriebsanlagen entspricht. Eine Höchstdauer von 25 Jahren ist bei Wiedererteilung der Genehmigung vorgesehen. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, daß im Straßen- und Obusverkehr für Schienen und Oberleitungsbauten erhebliche Investitionen erforderlich sind, die sich während der erstmaligen Genehmigung amortisieren sollen, weshalb dem Unternehmer dieser Mindestzeitraum zu gewähren ist. 33 Da der Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen keine derartigen Betriebsanlagen und daher auch keine vergleichbaren Investitionen 34 erfordert, existiert hier auch keine Regelung einer Mindestlaufzeit. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu entscheiden, daß das wirtschaftliche Interes Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 1.; Fielitz/Meier/Montigel/Müller, PBefG, 16 Rn. 5. BVerwGE 1, 244, 246; 30, 251, 254. Ähnlich Fromm/Fey, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Rn. 3. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 3b und 4a. 16 Abs. 1 PBefG bezieht sich auf Betriebsanlagen i.s.d. BOStrab. Der Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen ist auf solche Betriebsanlagen (mit Ausnahme vielleicht von Haltestelleneinrichtungen) nicht angewiesen. Andere ortsfeste Einrichtungen eines Unternehmens wie Betriebshöfe, Werkstätten Verwaltungsgebäude etc. finden in 16 Abs. 1 PBefG keine Erwähnung. Seite 11

12 se des Unternehmers auf Verzinsung des Anlagekapitals beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen unberücksichtigt bleibt. 35 Da der eindeutige Wortlaut des 16 Abs. 2 PBefG weder eine Mindestlaufzeit für Linienverkehrsgenehmigungen vorsieht noch auf das wirtschaftliche Interesse des Unternehmers an Tilgung oder angemessener Verzinsung des Anlagekapitals abstellt, findet die Auffassung, daß die Genehmigung nach 16 Abs. 2 PBefG grundsätzlich für die volle Laufzeit zu erteilen sei, um den Unternehmer eine angemessene Nutzung seiner Investitionen zu ermöglichen, keine Stütze im Gesetz. Danach sind vielmehr die öffentlichen Verkehrsinteressen im Einzelfall und nicht die wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers maßgebend 36. Das bedeutet, daß die nach 16 Abs. 2 PBefG zugelassene Höchstdauer gerade nicht den Regelfall bilden darf, sondern daß jeweils im Einzelfall auf die voraussichtliche Dauer und die Entwicklung der öffentlichen Verkehrsinteressen abzustellen ist. 37 (2) Entstehungsgeschichte / Gesetzesmaterialien Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. In der Begründung zu der mit 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG identischen Vorgängervorschrift ( 44 PBefG a.f.) heißt es 38 : (...) ist mit Rücksicht auf die ständige Weiterentwicklung des Verkehrs eine Höchstdauer von nur acht Jahren als begründet anzusehen. Der Abschreibung der Fahrzeuge (in der Regel 4 bis 5 Jahre) ist auch bei dieser Verkürzung 39 noch voll Rechnung getragen. Damit die Höchstdauer nicht weiterhin die Regel bildet, sondern jeder Fall unter Berücksichtigung der öffentlichen Verkehrsinteresse geprüft und die Geltungsdauer der Genehmigung danach bemessen wird, ist dieser Grundsatz im Satz 1 vorangestellt. Der Gesetzgeber will 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG dem eindeutigen Wortlaut entsprechend also gerade nicht als eine achtjährige Regellaufzeit, sondern als eine für besondere Fallkonstellationen vorbehaltene Höchstdauer verstanden wissen BVerwGE 1, 244, 246; so auch Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 6a. So zu Recht Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 6f. unter Verweis auch auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des OVG Lüneburg. Vgl. BVerwGE 1, 244, 246; BVerwGE 30, 251, 254. Abgedruckt bei Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 6b. Von ursprünglich in 17 S. 2 DVPBefG (v , RGBl. I, 473) vorgesehen 10 Jahren; Anm. d. Verf. Seite 12

13 (3) Sinn und Zweck der Vorschrift Auch aus einer Auslegung nach dem Zweck der Regelung in 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG ergeben sich keine Gründe dafür, die als Höchstdauer formulierte Grenze von acht Jahren als Regellaufzeit anzusehen. Da Linienverkehrsgenehmigungen als ausschließliches Recht nur dann verfassungs- und gemeinschaftsrechtlich zu rechtfertigen sind, wenn sie zeitlich befristet erteilt werden, 40 muß 16 PBefG eine Befristung vorsehen. Wenn 16 Abs. 2 S. 1 PBefG hierbei bestimmt, daß die Geltungsdauer nach den öffentlichen Verkehrsinteressen zu bemessen ist, dann wird hierdurch ein inhaltlicher Maßstab für die Entscheidung der Genehmigungsbehörde vorgegeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist sicherzustellen, daß die Genehmigungsbehörde Linienverkehre in bestimmten Zeitabständen erneut an diesem inhaltlichen Maßstab überprüfen und hieran anpassen kann. 41 Dabei liegt die Bedeutung des 16 Abs. 2 S. 1 PBefG darin, die rechtlich tragfähigen Gründe für die Entscheidung über die Befristung zu benennen und damit von rechtlich irrelevanten Erwägungen abzugrenzen. (a) Öffentliche Verkehrsinteressen als relevanter Maßstab Rechtlich relevant für die Bestimmung der Genehmigungsdauer sind nach 16 Abs. 2 S. 1 PBefG (zu dem Verweis in 16 Abs. 2 S. 3 auf 8 Abs. 3 PBefG noch unten) allein die öffentlichen Verkehrsinteressen, nicht aber wirtschaftliche Interessen des Unternehmers. Im Gegensatz zu 16 Abs. 1 S. 1 PBefG erlaubt es 16 Abs. 2 S. 1 PBefG nicht, die Geltungsdauer vorrangig nach dem wirtschaftlichen Interesse des Unternehmers an der angemessenen Tilgung oder Verzinsung des Kapitals zu bemessen. 42 (b) Einfluß wirtschaftlicher Interessen des Unternehmers Das bedeutet indes nicht, daß wirtschaftliche Interessen des Unternehmers gänzlich unberücksichtigt blieben. Im Gegenteil: Das PBefG betrachtet das wirtschaftliche Interesse des Unternehmers an der Durchführung des Verkehrs als Garant für die dauerhafte Befriedigung der öffentlichen Verkehrsinteressen. 43 Bei einer kurzen Befristung der Genehmigung ist nicht zu erwarten, daß der Unternehmer in eine Verbesserung des Verkehrs investiert, die sich erst mitteloder langfristig bezahlt macht Dazu oben II.1. Dazu die Nachweise oben in Fn. 31 bis 33. So bereits BVerwGE 1, 244, 246 zu der nach Wortlaut und Systematik vergleichbaren Vorgängervorschrift 10 PBefG (1937) i.v.m. 17 DVPBefG (v , RGBl. I, 473). Vgl. BVerfG, in DVBl. 1977, 820, 821. Seite 13

14 Hinzu kommt, daß der Unternehmer mit der Genehmigung Betriebs-, Beförderungs- und Tarifpflichten übernimmt. Er ist dazu verpflichtet, den Verkehr zu dem beantragten und genehmigten Fahrplan und dem genehmigten Tarif während der Gesamtdauer der Genehmigung aufrecht zu erhalten, 21, 39, 40 PBefG. 44 Wenn der Unternehmer bei der Stellung des Genehmigungsantrags beispielsweise erhebliche Verbesserungen des Bedienungsangebotes (verdichteter, vertakteter Fahrplan) oder Verbesserungen des Tarifs (z.b. niedrigerer Tarif oder neue Tarifangebote) vorsieht und hierfür eine Genehmigung für einen bestimmten Zeitraum beantragt, so liegt dem die Erwartung zugrunde, die dadurch entstehenden Mehrkosten mittelfristig durch eine Steigerung der Fahrgastzahlen zu kompensieren. Wenn ihm dieser Zeitraum nicht gewährt wird, kann er den ursprünglich beantragten Verkehr so nicht durchführen und an dem im Genehmigungsantrag zugrunde gelegten Bedienungsangebot nicht festgehalten werden. Eine kurze Befristung der Genehmigung führt daher u.u. zu Nachteilen für die Verkehrsbedienung. (c) Verhältnis öffentlicher Verkehrsinteressen zu wirtschaftlichen Interessen Die Überlegungen zeigen, daß Genehmigungsdauer und Umfang sowie Qualität des Bedienungsangebotes in untrennbarem Zusammenhang stehen. Das wirtschaftliche Interesse des Unternehmers an der angemessenen Nutzung seiner Investitionen muß demnach insoweit in die Entscheidung nach 16 Abs. 2 PBefG einfließen, als ein öffentliches Interesse an den mit diesen Aufwendungen bewirkten Maßnahmen besteht. Insoweit ist der Auffassung zuzustimmen, daß die Genehmigungsdauer der Notwendigkeit wirtschaftlicher Dispositionen des Unternehmers Rechnung tragen muß. Der Unterschied liegt jedoch in der Nachordnung der wirtschaftlichen Interessen gegenüber den öffentlichen Verkehrsinteressen. 16 Abs. 2 S. 1 PBefG regelt das Verhältnis der öffentlichen Interessen zu den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers wie folgt: Wenn das im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung absehbare bzw. prognostizierte öffentliche Interesse keine mittel- oder langfristige Genehmigung rechtfertigt, dann hat der Unternehmer Anspruch auf Gewährung einer nur kurze Zeit gültigen Genehmigung, so daß er entsprechende Investitionen nicht tätigen kann bzw. deren Amortisation nicht erwarten darf. Werden hingegen vom Unternehmer Investitionen in die Verbesserung der Verkehrsbedienung oder der Infrastruktur erwartet, die sich erst mittel- oder langfristig bezahlt machen, so ist eine diesem Umstand angemessene Genehmigungsdauer hierfür Voraussetzung. Das heißt: Nicht die Genehmigungsdauer hat sich nach der Investitionsentscheidung des Unternehmers zu richten. Vielmehr müssen sich die 44 Entbindungen von der Betriebspflicht sowie nachträgliche Änderungen des Tarifs stehen unter dem Vorbehalt, daß die Beibehaltung der übernommenen Verpflichtungen wirtschaftlich nicht zumutbar ist, 21 Abs. 4, 39 Abs. 2 PBefG. Seite 14

15 wirtschaftlichen Dispositionen des Unternehmers an der gewährten Genehmigungsdauer ausrichten. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, daß unter allen erdenklichen Konstellationen im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen für die Amortisation von Investitionen höchstens acht Jahre zugestanden werden können. 45 Die Ausschöpfung dieses Maximalrahmens muß besonders gelagert Fällen, in denen der Unternehmer ein besonders hohes wirtschaftliches Risiko übernimmt, vorbehalten bleiben. Der Regelfall muß sich daher deutlich unterhalb dieses Wertes bewegen. (4) Zwischenergebnis Nach 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG ist im Einzelfall eine von den öffentlichen Verkehrsinteressen ausgehende Bestimmung der Genehmigungsdauer vorzunehmen. Eine regelmäßige Gewährung der Höchstdauer ( grundsätzlich acht Jahre ) verbietet sich nach eindeutigem Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Vorschrift. Das wirtschaftliche Interesse des Unternehmers, während der Genehmigungsdauer eine angemessene Verzinsung des aufgewendeten Kapitals zu erzielen, fließt dabei mittelbar insofern in die Befristung der Genehmigung ein, als dann, wenn erhebliche Investitionen in die Verkehrsbedienung im öffentlichen Interesse erwünscht sind, die Genehmigung für einen entsprechend längeren Zeitraum erteilt werden muß, weil andernfalls der Unternehmer diese Investitionen nicht tätigen kann und wird. Dabei ist aber die Investitionsentscheidung des Unternehmers der Entscheidung über die Genehmigungsdauer nachgeordnet. b) Auslegung des 16 Abs. 2 S. 3 PBefG (Verweis auf 8 Abs. 3 PBefG) Zu klären bleibt, was unter den öffentlichen Verkehrsinteressen i.s.d. 16 Abs. 2 S. 1 PBefG zu verstehen ist. Hierzu ist der Verweis in 16 Abs. 2 S. 3 PBefG zu untersuchen. (1) Wortlaut der Vorschrift Gem. 16 Abs. 2 S. 3 PBefG ist im öffentlichen Personennahverkehr 8 Abs. 3 zu beachten. 8 Abs. 3 S. 1 und S. 2 PBefG verpflichtet die Genehmigungsbehörde im Interesse einer ausreichenden Verkehrsbedienung im ÖPNV sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung für eine Integration der Verkehrsbedienung zu sorgen und dabei den Nahverkehrsplan des Aufgabenträgers zu berücksichtigen. Die Vorschrift begründet nicht selbst Eingriffsbefugnisse, son- 45 Oben II. 2.a)(1) und (2). Seite 15

16 dern stellt die in der Genehmigungsbehörde anderweitig eingeräumten Regelungs- und Eingriffsbefugnisse in den Dienst des in 8 Abs. 3 PBefG konkretisierten Koordinierungs- und Gestaltungsauftrags. 46 Im Schrifttum wird in dem Verweis des 16 Abs. 2 S. 3 PBefG ein neues Entscheidungskriterium 47 oder gar eine Relativierung der wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers gegenüber der alten Fassung des 16 PBefG gesehen, die nicht dazu führen dürfe, daß die berechtigten Belange des Unternehmers hintangestellt würden, oder es müßte zumindest eine angemessene Übergangslösung gefunden werden 48. Allerdings ergeben sich aus Entstehungsgeschichte und Regelungsgehalt keine Anhaltspunkte dafür, daß mit dem Verweis auf 8 Abs. 3 PBefG tatsächlich ein neues oder zusätzliches Kriterium für die Bemessung der Genehmigungsdauer eingeführt wurde: (2) Entstehungsgeschichte / Gesetzesmaterialien Schon 1985 gab es einen Vorschlag des Bundesrates 49, die Regelung des 44, also die mit 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG identische Vorgängervorschrift, um einen Verweis auf 8 PBefG zu erweitern, um klarzustellen, daß bei der Bemessung der Genehmigung nach den öffentlichen Interessen die Zielsetzung des 8 PBefG berücksichtigt werden kann. 50 Der jetzt in 16 Abs. 2 S. 3 PBefG enthaltene Verweis trat durch die PBefG-Novelle zum in Kraft. In der Begründung 51 hierzu heißt es: Die Ergänzung füllt den unbestimmten Rechtsbegriff öffentliche Verkehrsinteressen inhaltlich dahingehend aus, daß hier insbesondere den in 8 aufgestellten allgemeinen Zielvorgaben und Voraussetzungen für eine ÖPNV-Gestaltung Rechnung zu tragen ist Vgl. zu dem Gestaltungs- bzw. Koordinierungsauftrag der Genehmigungsbehörde, der übrigens schon vor der PBefG-Novelle vom bestand, Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 8 Anm. 7 ff.; Fielitz/Meier/Montigel/Müller, PBefG, 8 Rn. 2 ff.; Fromm/Fey, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 8 Rn. 3. Werner, Nach der Regionalisierung, S. 182 ( 9 III.5.). Fromm/Fey, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Rn. 4 a.e.; in diese Richtung wohl auch Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Anm. 6h. BT-Drs. 10/3425 (v ), S. 5. BT-Drs. 10/3425, S. 9. Die zusätzliche Formulierung sollte lauten: Sie [die Geltungsdauer der Genehmigung, Anm. d. Verf.] kann zur Erreichung der Zielsetzung nach 8 auf einheitliche Endzeitpunkte mit anderen Genehmigungen festgelegt werden. Dagegen hatte die Bundesregierung (BT-Drs. 10/3425, S. 16) eingewendet, dieser Vorschlag räume den Genehmigungsbehörden die Befugnis ein, zur Durchsetzung der Ziele des 8 die Geltungsdauer der Genehmigungen unbegrenzt zu verkürzen. Abgelehnt wurde der Vorschlag auch, weil er keine Verpflichtung der Genehmigungsbehörde enthalte, die `Zumutbarkeit` einer verkürzten Laufzeit der Genehmigung für den Unternehmer zu berücksichtigen, obwohl solche `Auslaufgenehmigungen` in ihren Wirkungen der Versagung der Wiedererteilung nahe kämen. Diese Kritik an einer Einbeziehung des 8 PBefG a.f. bzw. 8 Abs. 3 PBefG n.f. in die Vorschrift über die Bestimmung der Genehmigungsdauer verkennt, daß bereits die unveränderte Regelung des 44 PBefG a.f. bzw. heute 16 Abs. 2 S. 1 und 2 PBefG für die Bemessung der Genehmigungsdauer keine Grenze nach unten festlegt. Der Verweis auf 8 bzw. 8 Abs. 3 PBefG ändert an dieser Rechtslage nichts. BT-Drs. 12/6269 (v ), S. 145; ebenso bereits BT-Drs. 12/5014 (v ), S. 33. Seite 16

17 Die Berücksichtigung der Interessen des Unternehmers an einer langfristigen Disposition relativiert sich bei der Bemessung der Genehmigungsdauer in dem Maße, in dem Nahverkehrskonzeptionen (...) dem entgegenstehen bzw. Aufgabenträger und Verkehrsunternehmer andere vertragliche Regelungen getroffen haben. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll also der Begriff der öffentlichen Verkehrsinteressen anhand der Vorgaben des 8 Abs. 3 PBefG ausgefüllt werden. (3) Auslegung der Vorschrift im Verhältnis zu 8 Abs. 3 PBefG 8 Abs. 3 PBefG konkretisiert den Begriff der öffentlichen Verkehrsinteressen, bei dem es sich nach allgemeiner Ansicht 52 um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit planerischem Einschlag handelt, der der Genehmigungsbehörde einen nur begrenzt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumt. Deshalb sind die Ziele des 8 PBefG für alle auf den ÖPNV anwendbaren Vorschriften des PBefG relevant, deren Tatbestand den Begriff der öffentlichen Verkehrsinteressen enthält. Der Koordinierungs- und Gestaltungsauftrag des 8 PBefG verpflichtet die Genehmigungsbehörde, alle gesetzlichen Regelungs- und Eingriffsbefugnisse den Zielsetzungen des 8 entsprechend auszuüben. 53 Das gilt für 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG ebenso wie für 16 Abs. 2 S. 1 PBefG. Auch ohne den ausdrücklichen Verweis in 16 Abs. 3 PBefG muß die Genehmigungsbehörde daher die Bemessung der Genehmigungsdauer dazu nutzen, ihren Koordinierungs- und Gestaltungsauftrag nach 8 Abs. 3 PBefG zu erfüllen und für eine ausreichende Verkehrsbedienung zu sorgen. 54 Dabei war schon vor Einführung des Nahverkehrsplans durch 8 Abs. 3 PBefG in der Rechtsprechung anerkannt, daß selbstverständlich auch die Realisierung öffentlicher Verkehrsprogramme ein gewichtiges öffentliches Verkehrsinteresse darstellen kann und daß ebenso selbstverständlich öffentliche Verkehrsprogramme - als langfristige Konzeptionen im Einzelfall Vorrang vor aktuellen Verkehrsbedürfnissen gewinnen können, wobei dies jeweils eine Frage der Einschätzung der Genehmigungsbehörde im Einzelfall ist. 55 Im Nahverkehrsplan i.s.d. 8 Abs. 3 PBefG konkretisiert der Aufgabenträger, was unter dem Begriff der ausreichenden Verkehrsbedienung in seinem Zuständigkeitsbereich zu verstehen ist. 56 Aus dem Nah Zum Begriff der öffentlichen Verkehrsinteressen BVerwGE 82, 260, 264 f.; VGH Mannheim, in NVwZ-RR 1993, 291 f.; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 13 Anm. 36 f. m.w.n.; Bedenken melden an Fromm/Fey, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 13 Rn. 1 und 5. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 8 Anm. 7 ff. Fielitz/Meier/Montigel/Müller, PBefG, 16 Rn. 1 und 5. Zitate aus BVerwG, in NZV 1992, 165, 166 mit zustimmender Anm. v. Bidinger, ebenda; vgl. ferner VGH Mannheim, in TranspR 1997, 121, 123 f.; Fromm/Fey, Personenbeförderungsrecht, PBefG, 16 Rn. 3. Ausführlich hierzu Barth/Baumeister, in ZUR 1997, 17, 25 f.; Barth/Baumeister/Berschin, Rechtsgutachten Wettbewerb im straßengebundenen ÖPNV aufgrund nationaler und EG-rechtlicher Vorgaben, 2. Teil: C I. und II.; vgl. Kroh, BW-ÖPNVG, 11 Rn. 23; Knüttel, in Der Nahverkehr 12/1995, 8; Lange, in LKV 1997, 117, 118. Seite 17

18 verkehrsplan können sich daher Anforderungen an die Verkehrsbedienung im ÖPNV ergeben, die als öffentliche Verkehrsinteressen zu beachten sind. 57 Auch insofern führt 16 Abs. Abs. 2 S. 3 PBefG also keine Veränderung gegenüber der bisherigen Rechtslage herbei. (4) Zwischenergebnis Der Verweis in 16 Abs. 2 S. 3 PBefG stellt lediglich klar, daß für die Wertung der öffentlichen Verkehrsinteressen, die gem. 16 Abs. 2 S. 1 PBefG für die Genehmigungsdauer maßgeblich sind, auf die in 8 Abs. 3 S. 1 PBefG genannten öffentlichen Interessen, nämlich auf das Interesse an einer ausreichende und insbesondere integrierte Verkehrsbedienung mit abgestimmten Fahrplänen und Tarifen sowie das Interesse an einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung, abzustellen ist und daß sich Anhaltspunkte für die Konkretisierung dieser öffentlichen Verkehrsinteressen nicht nur aus den aktuellen tatsächlichen Verhältnissen im Einzelfall, sondern auch aus dem Nahverkehrsplan des Aufgabenträgers nach 8 Abs. 3 S. 2 PBefG als langfristiger Verkehrskonzeption ergeben können. c) Auslegung des 16 Abs. 2 PBefG im Verhältnis zu 13 PBefG (Fallgruppen) Zu klären bleibt, wie die öffentlichen Verkehrsinteressen unter Berücksichtigung des Nahverkehrsplans bei der Bemessung der Genehmigungsdauer zu werten sind. Denn die Sorge, bei einer quasi Freigabe der Genehmigungsdauer bzw. bei Abweichung von der Höchstlaufzeit von acht Jahren, könne die Genehmigungsbehörde über 16 Abs. 2 PBefG Genehmigungen unbegrenzt verkürzen, ist nicht unberechtigt. Eine kurze Befristung rückt in die Nähe einer Genehmigungsversagung. Damit ist das Verhältnis von 16 Abs. 2 zu den Genehmigungsvoraussetzungen und Versagungsgründen des 13 PBefG zu untersuchen. (1) Genehmigungsanspruch, Versagungsgründe und Befristung Nach 13 PBefG besteht ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung, es sei denn, der beantragte Verkehr beeinträchtigt die öffentlichen Verkehrsinteressen oder steht mit einem Nahverkehrsplan nicht im Einklang, 13 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 2a PBefG. Damit ist die Erteilung der Genehmigung nicht mehr wie noch im PBefG positiv von der Bejahung eines öffentli VG Freiburg, Urt. v K 2110/95 Urteilsgründe S. 10. PBefG v i.d.f.v (RGBl. I, 1319), 9 Abs. 2: Die Genehmigung ist zu versagen, wenn kein Bedürfnis vorliegt. Dazu bestimmte die Durchführungsverordnung DVPBefG v (RGBl. I, 473), Seite 18

19 chen Verkehrsbedürfnisses abhängig, sondern nur bei Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen abzulehnen. Für die Bemessung der Genehmigungsdauer kann nichts anderes gelten, da andernfalls die aus Verfassungsgründen 59 abgeschaffte Bedürfnisprüfung quasi durch die Hintertür des 16 Abs. 2 PBefG wieder eingeführt würde. Der Maßstab für die Bewertung der öffentlichen Verkehrsinteressen in 16 Abs. 2 PBefG kann daher kein anderer sein als bei der Prüfung der Versagungsgründe des 13 PBefG. Die Befristungsentscheidung nach 16 Abs. 2 PBefG kann der Genehmigungsentscheidung nach 13 PBefG nichts neues hinzufügen, da sie lediglich den zeitlichen Geltungsbereich der Genehmigung regelt, aber keinen eigenständigen Regelungscharakter besitzt 60 und daher auch keinen anderen Entscheidungsgründen folgen kann. Die Entscheidung über die Befristung steht somit auch nicht im Ermessen der Genehmigungsbehörde. Das ergibt sich auch aus 36 Abs. 1 VwVfG Abs. 2 PBefG ordnet zwar die Befristung an, räumt dabei aber keinen Ermessensspielraum ein und kann dies wegen des Genehmigungsanspruchs auch gar nicht. Vielmehr ist die Genehmigung zu erteilen, wenn und soweit in zeitlicher Hinsicht die Voraussetzungen vorliegen bzw. keine Versagungsgründe nach 13 PBefG bestehen, wobei die Höchstgrenze des 16 Abs. 2 S. 2 PBefG zu beachten ist. Demnach kommt der Genehmigungsbehörde bei der Bewertung der öffentlichen Verkehrsinteressen nach 16 Abs. 2 S. 1 und S. 3 i.v.m. 8 Abs. 3 PBefG lediglich, wie bei 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, ein gerichtlich nur eingeschränkter Beurteilungsspielraum, aber kein Ermessen zu. 62 Für 16 Abs. 2 PBefG bedeutet dies, daß die Genehmigungsbehörde zwar einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der öffentlichen Verkehrsinteressen besitzt. Wenn und soweit der Verkehr diese aber nicht beeinträchtigt, ist die Genehmigung für die im Regelfall angemessene Dauer zu erteilen. Eine Abweichung nach unten (und nach oben) aufgrund von anderweitigen (sachgerechten) Ermessenserwägungen kommt dann nicht in Betracht : Die Prüfung, ob die Interessen des öffentlichen Verkehrs gewahrt sind, soll sich vornehmlich auf das Verkehrsbedürfnis (...) erstrecken. (...) Das Unternehmen läuft insbesondere den Interessen des öffentlichen Verkehrs zuwider: (...) wenn es bereits vorhandenen Verkehrsunternehmen einen unbilligen Wettbewerb bereitet ; 12 DVPBefG: Der Antragsteller hat, auch wenn die Voraussetzungen des 9 des Gesetzes erfüllt sind, keinen Anspruch auf die Erteilung der Genehmigung.. 9 Abs. 2 PBefG 1934 wurde erst durch Gesetz v (BGBl. I, 573) aufgehoben, weil eine generelle Bedürfnisprüfung nicht mit Art. 12 GG vereinbar ist. Dazu Greif, PBefG, Vorbem. vor 1 Rn. 4; BVerfGE 11, 168, 178 ff. Vgl. zum Rechtscharakter der Befristung als unselbständiger Bestandteil der Hauptregelung Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12 Rn. 8. Danach darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, nur dann mit einer Nebenbestimmung wie einer Befristung versehen werden, wenn diese durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. So auch VG Freiburg, Urt. v K 2110/95 Urteilsgründe S. 10. Der Unterschied zwischen Ermessens- und Beurteilungsspielraum besteht darin, daß bei Ermessensentscheidungen die Rechtsfolge offen ist, während bei Tatbeständen mit Beurteilungsspielraum der Behörde zwar eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich des Vorliegens des Tatbestandsmerkmals zukommt, die daraus resultierende Entscheidung (Rechts- Seite 19