Vorentwurf für ein Finanzmarktinfrastrukturgesetz Bulletin 17. Januar 2014

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1 Neuregelung des Handels mit Derivaten Was bringt der Vorentwurf für ein Finanzmarktinfrastrukturgesetz für Finanzintermediäre und andere Marktteilnehmer? Am 29. November 2013 hat der Bundesrat einen Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur (VE FinfraG) in die Vernehmlassung geschickt. Der Vorschlag bezweckt unter anderem die Umsetzung der internationalen Vorgaben der G-20 betreffend den Handel mit OTC-Derivaten sowie die Schaffung einer mit dem EU-Recht (EMIR) äquivalenten Regulierung. Die darin vorgesehenen Pflichten beim Handel mit Derivaten (insbesondere Clearingpflicht, Meldepflicht und Risikominderungspflicht) betreffen neben sog. Finanziellen Gegenparteien (wie z.b. Banken und Versicherungen) auch Handels- und Industrieunternehmen. In der bis am 31. März 2014 dauernden Vernehmlassung sind verschiedene Klärungen anzustreben, namentlich in Bezug auf die Voraussetzungen der Ausnahmen und Erleichterungen für kleinere Marktteilnehmer und bestimmte Transaktionsformen (z.b. Hedging- Transaktionen und gruppeninterne Geschäfte). Das Inkrafttreten des neuen FinfraG ist für die erste Hälfte 2015 geplant. Wieso ein FinfraG? Als Folge der während der Finanzkrise von 2008 offenbarten Mängel haben sich die G-20 am "Pittsburgh Summit" im September 2009 verpflichtet, den Handel mit OTC-Derivaten einer verschärften Regulierung zu unterwerfen. Demnach sollen standardisierte OTC-Derivate zur Verringerung von Gegenparteirisiken über zentrale Gegenparteien abgerechnet und, falls geeignet, über Börsen oder andere elektronischen Handelsplattformen gehandelt werden. Ausserdem sollen zur Verbesserung der Transparenz eine Pflicht zur Meldung sämtlicher OTC-Transaktionen an ein Transaktionsregister sowie höhere Eigenmittelanforderungen für weiterhin bilateral abgerechnete Transaktionen eingeführt werden. Der schweizerische Gesetzgeber bezweckt mit der Umsetzung der G-20 Verpflichtungen im FinfraG einen Beitrag zur Stabilität des schweizerischen und internationalen Finanzsystems zu leisten.

2 2 7 In der EU wurden mit der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR) verschiedene Drittstaatenregelungen eingeführt, welche den Marktzugang bzw. die Anwendbarkeit von Ausnahmen von einer äquivalenten Regulierung im betreffenden Drittstaat abhängig machen. Aufgrund der Tatsache, dass der schweizerische Derivatehandel grossmehrheitlich grenzüberschreitend mit der EU stattfindet, sind diese Äquivalenzanforderungen für schweizerische Marktteilnehmer von entscheidender Bedeutung. Es betrifft dies insbesondere die Befreiung von grenzüberschreitenden OTC-Geschäften mit Gruppengesellschaften in der EU von der Clearingpflicht und der Pflicht zur Bestellung von Sicherheiten. Trotz der engen inhaltlichen Anlehnung weicht der VE- FinfraG in einigen entscheidenden (nachfolgend dargestellten) Punkten von den EU-Regulierungen ab. Wer ist betroffen? Die neuen Pflichten betreffend den Handel mit Derivate gelten sowohl für sog. Finanzielle Gegenparteien als auch für sog. Nichtfinanzielle Gegenparteien mit Sitz in der Schweiz, einschliesslich deren ausländische Niederlassungen. Damit fallen auch nicht-regulierte Unternehmen zumindest potentiell in den Anwendungsbereich des Gesetzes, einschliesslich in Fällen, in denen Derivate zu Absicherungszwecken (z.b. gegen Zins- oder Währungsrisiken) abgeschlossen werden. Finanzielle Gegenparteien Als Finanzielle Gegenparteien gelten: Banken, Effektenhändler und (Rück-) Versicherungen, Konzernobergesellschaften eines Finanzoder Versicherungskonzerns, Fondsleitungen, SICAVs, Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen, SI- CAFs sowie Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, und Vorsorgeeinrichtungen und Anlagestiftungen nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge. Im Unterschied zur europäischen Regelung gelten Vermögensverwalter ausserhalb des Kollektivanlagenbereichs und Anlageberater nicht als Finanzielle Gegenparteien. Der VE-FinfraG sieht verschiedene Erleichterungen und Ausnahmen (insbesondere betreffend Clearingpflicht und Pflicht zur täglichen Bewertung ausstehender Positionen) für sog. Kleine Finanzielle Gegenpartien vor. Eine Finanzielle Gegenpartei gilt als Kleine Finanzielle Gegenpartei, wenn sie (i) OTC-Derivatgeschäfte abschliesst, die ausschliesslich der Limitierung von Risiken aus direkt mit ihren Kunden abgeschlossenen Hypothekargeschäften dienen (wobei der Bundesrat weitere Kriterien definieren kann), und (ii) die gleitende Durchschnittsbruttoposition (basierend auf absoluten Nominalwerten) dieser Geschäfte für einen Zeitraum von 30 Tagen unter einem (noch zu definierenden) Schwellenwert liegt (zur Behandlung von gruppeninternen Geschäften vgl. die nachfolgenden Ausführungen zu den Nichtfinanziellen Gegenparteien). Begründet wird diese Regelung damit, dass ein zentrales Clearing für kleinere, für die Stabilität des Finanzsystems unbedeutende Finanzinstitute eine übermässige Belastung darstellen würde, falls sich überhaupt ein (direkter) Clearingteilnehmer für die Abwicklung solcher Geschäfte finden liesse. Unseres Erachtens erscheint fraglich, ob die Regelung in der vorgeschlagenen Form die angestrebte Erleichterung für kleinere Finanzinstitute bewirken würde, da bereits der Abschluss einer einzigen, betragsmässig vernachlässigbaren Derivattransaktion, welche nicht der Absicherung von Hypothekargeschäften mit Kunden dient, zu einer umfassenden Clearingpflicht für das betreffende Institut

3 3 7 führen könnte. Alternativ wäre zu überlegen, ob eine Bezugnahme auf einen leicht feststellbaren Schwellenwert, wie zum Beispiel die Bilanzsumme (entsprechend dem US-amerikanischen Dodd- Frank Act), nicht eine praktikablere Lösung darstellen würde. Die Prüfung der Einhaltung der Pflichten im Derivatehandel erfolgt für Finanzielle Gegenparteien, welche der prudentiellen Aufsicht der FINMA unterstehen durch die FINMA bzw. die Prüfgesellschaften. Nichtfinanzielle Gegenparteien Als Nichtfinanzielle Gegenparteien gelten (mit gewissen Ausnahmen wie z.b. Sozialversicherungseinrichtungen) alle juristischen Personen, die nicht Finanzielle Gegenparteien sind. Für nicht der Aufsicht der FINMA unterstehende Gegenparteien erfolgt die Überwachung der Einhaltung der Pflichten im Derivatehandel durch die Revisionsstellen in der ordentlichen oder allenfalls eingeschränkten Revision nach Art. 727 bzw. 727a Obligationenrecht. Es bestehen weitreichende Ausnahmen (insbesondere betreffend Clearingpflicht und bestimmter Risikominderungspflichten) für sog. Kleine Nichtfinanzielle Gegenparteien, deren gleitende Durchschnittsbruttoposition (basierend auf absoluten Nominalwerten) in den massgebenden ausstehenden Derivatgeschäften, die nicht über einen Handelsplatz gehandelt werden (OTC-Derivatgeschäfte), für einen Zeitraum von 30 Tagen unter den relevanten Schwellenwerten liegt. Hinsichtlich dieser Ausnahmen ist folgendes bedeutsam: Die Schwellenwerte werden vom Bundesrat für die einzelnen Derivatkategorien (voraussichtlich Warenderivate, Kreditderivate, Devisenderivate, Aktienderivate und Zinsderivate) festzulegen sein. Wird der Schwellenwert auch nur für eine Derivatkategorie überschritten, so ergibt sich eine Clearingpflicht für alle Derivatgeschäfte (einschliesslich Hedging-Transaktionen). Die entsprechenden Werte liegen in der EU bei EUR 1 Mrd. (für Kreditderivate und Aktienderivate) bzw. EUR 3 Mrd (für Zinsderivate, Devisenderivate und Warenderivate und andere OTC-Derivate). Es kann daher erwartet werden, dass die Schwellenwerte unter dem FinfraG entsprechend denjenigen in der EU angesetzt werden. Für die Berechnung der Durchschnittsbruttopositionen werden Derivatgeschäfte zur Reduktion von Risiken nicht einberechnet, wenn sie unmittelbar mit der Geschäftstätigkeit oder der Liquiditäts- oder Finanzbewirtschaftung der jeweiligen Gegenpartei oder der Gruppe verbunden sind (Hedging- Transaktionen). Es wird auf Verordnungsstufe zu präzisieren sein, welche Transaktionen von der Ausnahme profitieren. Für den (häufigen) Fall, dass eine Treasury Gesellschaft für eine andere Gruppengesellschaft ein Absicherungsgeschäft im Markt abschliesst, sollte insbesondere klar gestellt werden, dass weder die gruppeninterne Position noch das gruppenexterne Absicherungsgeschäft für Zwecke der Schwellenwertberechnung mit einberechnet wird. Bei vollkonsolidierten Gruppen werden alle von der betreffenden Gegenpartei oder anderen Gruppengesellschaften abgeschlossenen gruppeninternen OTC-Derivatgeschäfte mit einberechnet. Allerdings besteht unter gewissen Voraussetzungen eine Ausnahme solcher Geschäfte von der Clearing- bzw. Risikominderungspflicht (s. nachfolgend). Welches sind die Kernpflichten nach dem Vorentwurf FinfraG? Clearingpflicht Zentraler Eckpfeiler der vorgeschlagenen Regulierung bildet die Pflicht, abgeschlossene Derivatge-

4 4 7 schäfte über eine von FINMA bewilligte oder anerkannte zentrale Gegenpartei abzurechnen, soweit diese Derivate von der FINMA als clearingpflichtig bezeichnet worden sind. Im Unterschied zu EMIR soll diese Pflicht auch für börslich gehandelte Derivate gelten. Die Clearingpflicht kann erfüllt werden, indem die Gegenpartei entweder selber (direktes) Clearingmitglied einer zentralen Gegenpartei wird, oder indirekt via ein direktes Clearingmitglied an einer zentralen Gegenpartei teilnimmt. Entsprechend der Regelung unter EMIR dürfte es auch zulässig sein, dass indirekte Teilnehmer auch Geschäfte ihrer eigenen Kunden zur Abrechnung bringen können. Die Clearingpflicht soll gemäss VE-FinfraG entfallen, wenn es sich bei einer oder bei beiden Gegenparteien um eine Kleine Finanzielle Gegenpartei oder um einen Kleine Nichtfinanzielle Gegenpartei handelt. Die entsprechende Klassifizierung liegt in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens, wobei sich die jeweilige Gegenpartei unter dem Vorbehalt klarer entgegenstehender Indizien auf eine entsprechende Bestätigung verlassen darf. Ebenso von der Clearingpflicht ausgenommen sind gruppeninterne Geschäfte, wenn (i) beide Gegenparteien in dieselbe Vollkonsolidierung einbezogen sind, (ii) beide Gegenparteien geeigneten zentralen Risikobewertungs-, -mess-, und kontrollverfahren unterliegen, und (iii) die Geschäfte nicht in Umgehung einer Clearingpflicht erfolgen. Im Gegensatz zur Regelung unter EMIR ist hierfür keine vorgängige Zustimmung einer Behörde erforderlich; vielmehr ist es ausreichend, dass die Revisionsstelle im Rahmen ihrer normalen Prüftätigkeit das Vorliegen der Voraussetzungen prüft. Die Ausnahme gilt auch für grenzüberschreitende gruppeninterne Transaktionen, wobei bei Geschäften mit Gegenparteien in der EU für die in der EU ansässige Gegenpartei zusätzlich die Pflicht besteht, von der zuständigen Behörde vorgängig die Erlaubnis zur Inanspruchnahme der entsprechenden Ausnahme für gruppeninterne Geschäfte unter EMIR einzuholen. Spiegelbildlich zur Regelung unter EMIR besteht eine Clearingpflicht grundsätzlich auch bei grenzüberschreitenden Geschäften. Sie gilt als eingehalten, wenn das Clearing über eine zentrale Gegenpartei unter ausländischen Regeln erfolgt, die von der FINMA als gleichwertig anerkannt worden sind. Angesichts der Tatsache, dass gemäss SNB- Statistiken zu OTC-Derivaten zum Beispiel bei Banken rund 95% des Handels mit Gegenparteien im Ausland erfolgt, kann dieser Anerkennungsvorbehalt allerdings zu praktischen Schwierigkeiten führen, wenn die entsprechende ausländische zentrale Gegenpartei ausserhalb der EU und der Vereinigten Staaten domiziliert ist. Für diese Fälle wurde der FINMA richtigerweise die Kompetenz eingeräumt, in Einzelfällen das Clearing über eine nicht anerkannte ausländische Gegenpartei zu erlauben, wenn dadurch der Schutzzweck des Gesetzes nicht beeinträchtigt wird. Meldepflicht an ein Transaktionsregister Zur Verbesserung der Transparenz im Markt für OTC-Derivate wird für sämtliche Kategorien von Gegenparteien (sowie zentrale Gegenparteien) die Pflicht eingeführt, beim Abschluss, bei Änderungen und bei Beendigung die wesentlichen Eigenschaften von Derivatgeschäften an ein von der FINMA bewilligtes oder anerkanntes Transaktionsregister zu melden. Der Inhalt der Meldung wird gemäss den internationalen Standards (insbesondere jene der IOSCO) festgelegt werden, umfasst aber mindestens Name und Sitz der Gegenparteien, Fälligkeit, Nominalwert, Preis, Abwicklungsdatum und Währung. Diese Pflicht gilt auch für gruppeninterne Transaktionen. Solange (wie heute) kein solches Transaktionsregister besteht, bestimmt der Bundesrat die Stelle, welcher die Meldung zu erstatten ist. Ein schweizerisches Transaktionsregister muss ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden

5 5 7 Zugang zu den von ihm gesammelten Daten gewähren, welche diese zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgabe benötigt. Zwar bestehen hierfür eine Reihe von Voraussetzungen, wie z.b. das Erfordernis, dass solche Daten nicht für Steuerzwecke weiter gegeben werden dürfen. Allerdings handelt es sich dabei nicht um ein Amtshilfeverfahren, und es besteht auch kein Beschwerderecht des betroffenen Kunden. Es ist daher zu befürchten, dass mit dieser Regelung im Interesse der Gleichwertigkeit der Regulierung mit den EU-Vorgaben die Datenhoheit der schweizerischen Behörden zu einem gewissen Grad aufgegeben würde. Im Falle der Meldung an ein ausländisches Transaktionsregister kann die Meldung auch zusätzliche Angaben enthalten. Damit sollen die Fälle erfasst werden, in welchen die in der Schweiz ansässige Bank von ihrer ausländischen nichtfinanziellen Gegenpartei beauftragt wird, die ihr obliegende Meldung an ein ausländisches Transaktionsregister vorzunehmen. Soweit es sich um Personendaten handelt, ist dafür allerdings die Zustimmung der betroffenen Person erforderlich. Risikominderungspflicht Für den Fall, dass ein Derivatgeschäft nicht über eine von der FINMA bewilligte oder ankerkannte zentrale Gegenpartei abgerechnet wird (z.b. weil eine oder beide Parteien nicht der Clearingpflicht unterliegen), bestehen verschiedene Risikominderungspflichten: Zur Verminderung des operationellen Risikos sind für alle Kategorien von Gegenparteien rechtzeitig Transaktionsbestätigungen einzuholen und Verfahren zur periodischen Abstimmung des Portfolios, zur Beherrschung der damit verbundenen Risiken sowie zur frühzeitigen Erkennung und Ausräumung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Parteien einzuführen. Die Umsetzung dieser Vorgaben wird vor allem für kleinere Marktteilnehmer zu beträchtlichem administrativem und finanziellen Aufwand führen. Es ist daher eine Klärung anzustreben, dass z.b. Prozesse zur Portfolioverdichtung wie unter EMIR erst ab einer gewissen Anzahl gegenläufiger Kontrakte erforderlich sind. Für Finanzielle Gegenparteien und Nichtfinanzielle Gegenparteien mit Ausnahme der jeweils Kleinen Gegenparteien besteht eine Pflicht zur täglichen Bewertung der ausstehenden Kontrakte auf der Basis der aktuellen Kurse. Finanzielle Gegenparteien sowie Nichtfinanzielle Gegenparteien mit Ausnahme der Kleinen Nichtfinanziellen Gegenparteien haben angemessenen Sicherheiten (Margins) auszutauschen. Dies kann unter Umständen bedeuten, dass eine Schweizer Gegenpartei ein Geschäft nicht ausführen darf, wenn sie von der ausländischen Gegenpartei keine Sicherheiten erhält. Es besteht eine Ausnahme für gruppeninterne Geschäfte, wobei die Umsetzbarkeit der dafür vorgesehenen Voraussetzungen (Möglichkeit der konzernweiten Übertragung von Eigenmitteln bzw. Haftung bei Ausfällen) zumindest fraglich ist. Plattformhandelspflicht Von der im VE-FinfraG vorgesehenen Möglichkeit, für clearingpflichtigen Gegenparteien eine Pflicht zum Handel von standardisierten OTC-Derivaten über anerkannte Plattformen einzuführen, soll nach den vorgesehenen Übergangsbestimmungen erst dann Gebrauch gemacht werden, wenn dies aufgrund der internationalen Entwicklung (insbesondere der Verordnung zur MiFID II-Richlinie "MIFIR") angezeigt ist.

6 Finanzielle Kleine Finanzielle Nichtfinanzielle Kleine Nichtfinanzielle Vorentwurf für ein Finanzmarktinfrastrukturgesetz 6 7 Überblick Insgesamt ergibt sich somit eine entsprechend der Kategorie der jeweiligen Gegenpartei differenzierte Anwendbarkeit der vorgeschlagenen Bestimmungen: 1 Zentrales Clearing ja nein ja nein Meldepflicht ja ja ja ja Risikominderung (operationelles Risiko) Risikominderung (Bewertung ausstehender Geschäfte) Risikominderung (Austausch von Sicherheiten) Plattformhandelspflicht Ausblick Handlungsbedarf ja ja ja ja ja nein ja nein ja ja ja nein ja nein ja nein Die Anwendbarkeit des VE-FinfraG auf kleinere und mittlere Marktteilnehmer wird massgeblich von der Festlegung der Schwellenwerte für die Kategorien der Kleinen Finanziellen und Nichtfinanziellen Gegenparteien durch den Bundesrat abhängen. Ohne Indikation der Höhe der Schwellenwerte und des Umfangs der erfassten Derivate können die Auswirkungen insbesondere der Clearingpflicht nicht eingeschätzt werden. Dies führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit vor allem für kleinere und mittlere Unternehmen. Eine rasche Klarstel- lung, dass sich die Werte an den Vorgaben der EMIR orientieren werden, wäre daher wünschbar und geboten. Im Rahmen der Vernehmlassung ist sodann eine Klärung der Voraussetzungen für die Ausnahmen und Erleichterungen für kleinere Marktteilnehmer und bestimmte Transaktionsformen anzustreben. Es betrifft dies insbesondere die für Kleine Finanzielle Gegenparteien zulässigen Derivatgeschäfte sowie die Behandlung von Hedging-Transaktionen und gruppeninternen Geschäften. In Bezug auf die Pflichten zur Reduktion des operationellen Risikos scheint eine Abstufung der vorgeschriebenen Prozesse abhängig vom Status der Gesellschaft und der Anzahl der offenen Kontrakte sachgerecht. Angesichts der grossmehrheitlich grenzüberschreitenden Natur des Derivatgeschäfts schweizerischer Gesellschaften ist ausserdem sicher zu stellen, dass die gegenseitigen Anerkennungsvoraussetzungen für zentrale Gegenparteien die Abwicklung solcher Geschäfte nicht übermässig erschweren. Betreffend die von Transaktionsregistern in Bezug auf schweizerische Teilnehmer gesammelten Daten ist sodann ein wirksamer Schutz vor der Zweckentfremdung durch ausländische Behörden erforderlich. Ungeachtet der Ergebnisse der Vernehmlassung werden auch kleinere und mittelgrosse Marktteilnehmer nicht umhin kommen, ihre Prozesse und Dokumentationen zeitnah und mit Blick auf die bevorstehenden Änderungen hin zu überprüfen. Es betrifft dies insbesondere die internen Vorgaben betreffend Überwachung des jeweiligen Status der Gesellschaft, der Erfassung und Dokumentation bestimmter Transaktionen (z.b. Hedging- Transkationen) und die Pflicht zur Meldung an ein Transaktionsregister. In Bezug auf die Einhaltung der Risikominderungspflichten sind interne Prozesse und der Abschluss von (Zusatz- )Vereinbarungen betreffend die rechtzeitige Transaktionsbestätigung sowie die Verfahren zur periodischen Abstimmung des Portfolios und zur Streitbeilegung erforderlich. 1 Tabelle gemäss EFD, Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, S. 134.

7 7 7 Die Vernehmlassungsfrist dauert bis zum 31. März Das Inkrafttreten des neuen FinfraG ist für die erste Hälfte 2015 geplant. Wir beraten Sie gerne hinsichtlich möglicher Auswirkungen des VE-FinfraG auf Ihr Unternehmen. Betreffend Fragen oder weitere Informationen betreffend dieses Bulletin wenden Sie sich bitte an Ihren üblichen Ansprechpartner bei Homburger oder an: Stefan Kramer Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt stefan.kramer@homburger.ch T René Bösch Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt rene.boesch@homburger.ch T Homburger AG Prime Tower Hardstrasse 201 CH-8005 Zürich Postfach 314 CH-8037 Zürich T F lawyers@homburger.ch Rechtlicher Hinweis Dieses Homburger Bulletin gibt allgemeine Ansichten der Autoren zum Zeitpunkt dieses Bulletins wieder, ohne dabei konkrete Fakten oder Umstände einer bestimmten Person oder Transaktion zu berücksichtigen. Es stellt keine Rechtsberatung dar. Das Bulletin als solches darf von niemandem als Grundlage verwendet werden, gleichgültig für welchen Zweck. Jede Haftung für die Genauigkeit, Richtigkeit oder Angemessenheit der Inhalte dieses Homburger Bulletins ist ausdrücklich ausgeschlossen.