Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens

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1 RA Ralf Rösler Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens Ergänzung zum SVI Booklet 7 Opt-In-Generierung für Brief-Werbung Siegfried Vögele Institut, 2010 Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 1

2 Hintergrund 2010 veröffentlichte das Siegfried Vögele Institut im SVI Booklet 7 die Ergebnisse einer B-to-C-Studie zur BDSG-Novelle Das Booklet liefert Antworten auf die Fragen: Was ist in Hinblick auf Briefwerbung noch erlaubt? Welche Formulierungen und Anreize in Opt-in-Klauseln stoßen bei Konsumenten auf Akzeptanz? Welche Gestaltungs-Merkmale innerhalb der Opt-in-Klausel und die Einbindung der Klausel in den Mailing-Kontext betreffend fördern die Bereitschaft, ein Opt-in zu erteilen? Wie beurteilen Juristen die Wasserdichte der getesteten Opt-in-Klauseln, die nach der BDSG- Novelle 2009 in realen Mailings zum Einsatz kamen? Die Ergebnisse wurden in diesem Jahr auf vielen Veranstaltungen vorgestellt. Sie liefern Impulse für die Ausgestaltung der eigenen Opt-in-Klausel. Denn beim Bestreben, eine rechtskonforme und zugleich kundengerechte Datenschutz-Formulierung zu finden, scheint es keinen Königsweg zu geben. Jedes Unternehmen muss seinen eigenen Risiko-Grad zwischen Wirtschaftlichkeit und Rechtssicherheit finden. Darüber, welches Risiko zur Debatte steht, berät am besten ein Rechtsanwalt. Während unserer Veranstaltungen wurden zwei Fragen häufiger an uns herangetragen: 1) Muss die Werbe-Einwilligung zwangsläufig eine Signatur des Einwilligenden beinhalten oder geht es auch ohne persönliche Unterschrift? 2) Wenn die Werbe-Einwilligung in (fern)mündlicher Form erfolgt, wie ist das schriftliche Bestätigungs-Schreiben anzulegen, damit es im Zweifelsfall vor Gericht standhält? Wir baten Rechtsanwalt Ralf Rösler, diese Fragen im vorliegenden SVI Whitepaper zu erörtern und ggf. Antworten darauf zu formulieren. Wir bitten Sie dennoch, im konkreten Einzelfall einen Rechtsanwalt zur Beurteilung des individuellen Sachverhalts heranzuziehen. Ihr Siegfried Vögele Institut Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 2

3 Frage 1: Bedarf es einer Unterschrift des Einwilligenden? Die Antworten hierauf fallen unterschiedlich aus, je nachdem, ob man einen Wettbewerbsrechtler (UWG) oder einen Datenschutzrechtler (BDSG) zu diesem Thema befragt: Der Erstgenannte würde Nein. sagen, Letzterer würde antworten: Ja, mit Ausnahmen. Wenn ein Unternehmen kommerzielle Werbung betreibt, handelt es im geschäftlichen Rahmen und hat insofern die Vorgaben des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten. Erhebt und verarbeitet es dabei personenbezogene Daten, ist das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) anwendbar. In fast allen Fällen einer Werbe-Einwilligung liegen beide Voraussetzungen vor. UWG und BDSG finden wegen ihres unterschiedlichen Anwendungs-Bereiches nebeneinander Anwendung. Daher sind die Anforderungen beider Gesetze an eine Werbe-Einwilligung zu beachten (vgl. Taeger/Gabel, Kommentar zum BDSG, Frankfurt a. M 2010, 4a Rdnr. 26 und Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 28. Auflage München 2010, 7 Rdnr. 134). Das Datenschutzrecht (BDSG) Nach 28 (3) BDSG gilt ein grundsätzliches Einwilligungs-Erfordernis hinsichtlich einer Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung. Ausgenommen sind Listendaten- Privilegien, welche aber nur Briefwerbung ermöglichen (z. B. bis auf Widerruf an eigene Kunden). Die datenschutzrechtliche Werbe-Einwilligung ist grundsätzlich schriftlich zu erteilen, sie ist aber auch elektronisch oder bei Vorliegen besonderer Umstände in anderer Form (etwa mündlich bei einem Inbound-Call) zulässig. Ist eine Unterschrift möglich etwa bei Gewinnspielen oder Bestellungen mit Antwort-Postkarte muss diese eingeholt werden. Eine zusammen mit anderen Erklärungen (z. B. Probe-Abo) schriftlich erteilte Werbe-Einwilligung muss in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorgehoben werden: etwa durch eine angemessene Schriftgröße, eine auffällige Schriftart, sonstige Formatierungsmerkmale oder einen Rahmen. Derartige Einwilligungen können formularmäßig als Standard vorgesehen werden, wenn der Betroffene eine Abwahl-Möglichkeit (Opt-out) hat, z. B. die Klausel streichen kann. Es braucht keine separate Einwilligungs-Erklärung, die Unterschrift unter dem Vertrag reicht aus (vgl. HappyDigits - Urteil des BGH vom , Az.: VIII ZR 12/08). Das genügt angesichts weiterreichender wettbewerbsrechtlicher Pflichten für Sonder-Werbeformen wie Telefon und letztlich aber nur für die datenschutzrechtliche Einwilligung in Briefwerbung. Eine durch elektronische Erklärung (etwa im Internet) erteilte Einwilligung muss protokolliert werden und ihr Inhalt für den Betroffenen jederzeit abrufbar sein. Das entspricht der Regelung in 13 (2) Telemediengesetz. Am Besten verwendet man hierzu ein -gestütztes Double-Opt-in-Verfahren. Hierbei erhält der Einwilligende eine Bestätigung- , in der er noch einmal einen Link (der Zugriff wird protokolliert) anklicken muss, um das Opt-in-Verfahren abzuschließen. Diese Bestätigungs- sollte keine Werbung enthalten, sondern nur den technischen Vorgang abbilden. Es empfiehlt sich eine schlichte Gestaltung im einfachen Textformat. Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 3

4 Bei einem mündlich erteilten Opt-in hat die verantwortliche Stelle (das werbende Unternehmen) dem Betroffenen (Kunde/Interessent) den Inhalt seiner Einwilligung schriftlich zu bestätigen. Diese Bestätigung muss zwar nicht unverzüglich geschehen, allerdings kann sich der Werbende erst nach Erfüllung der Formalien auf die erteilte Einwilligung berufen. Das Wettbewerbsrecht (UWG) Die wettbewerbsrechtliche Werbe-Einwilligung kann in jeder Form, auch (fern)mündlich erteilt werden. Um ein Telefonat aufzuzeichnen und das Voice-File zu speichern, muss allerdings zuvor eine Einwilligung erfragt werden ( 201 Strafgesetzbuch). Briefwerbung ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich auch ohne Einwilligung möglich, insoweit gilt eine Opt-out-Regelung. Wird dennoch eine Werbe-Einwilligung für Briefwerbung eingeholt und soll diese zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, dann muss nach Vorstehendem die Klausel in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorgehoben werden. Anders ist es bei den Sonder-Werbeformen Telefon, Telefax und elektronische Post. Telefonwerbung bedarf bei Verbrauchern (B2C) der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung (Opt-in). Das gilt auch für B2C- und B2B-Werbung per , SMS oder MMS (ausgenommen sind bestehende Kundenbeziehungen nach Maßgabe des 7 (3) UWG). Bei diesen Sonder-Werbeformen hat eine ausdrückliche gesonderte Einwilligungs-Erklärung des Betroffenen zu erfolgen. Die bloße Unterschrift unter den Vertrag genügt insoweit nicht. Erforderlich ist ein Ankreuzen, eine gesonderte Unterschrift oder ein anderes, ausschließlich auf eine Werbe- Einwilligung bezogenes, Tun (vgl. Payback -Urteil des BGH vom , Az.: VIII ZR 348/06, für und SMS; das gilt für Telefon entsprechend). Das Opt-in ist für jeden Kommunikationskanal separat einzuholen. Zusammenfassung Wenn es das Trägermedium ermöglicht, bedarf das Werbe-Opt-in der eigenhändigen Unterschrift. Geht es allein um Briefwerbung, kann die Unterschrift einer gleichzeitigen Vertragserklärung mitgenutzt werden vorausgesetzt, die Einwilligungs-Klausel ist im Text hervorgehoben und kann gestrichen werden. Für Sonder-Werbeformen wie Telefon und ist eine separate Unterschrift bzw. Erklärung erforderlich. Für elektronisch erklärte Einwilligungen empfiehlt sich ein Double-Opt-in-Verfahren per . (Fern)mündliche Werbe-Opt-ins sind vom Empfänger schriftlich zu bestätigen. Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 4

5 Frage 2: Das schriftliche Bestätigungs-Schreiben Die datenschutzrechtliche Werbe-Einwilligung kann nach 28 (3a) 1 Bundesdatenschutzgesetz schriftlich, elektronisch oder den Umständen nach auch in anderer Form etwa (fern)mündlich erteilt werden. Im letztgenannten Fall, so der Wortlaut des Gesetzes, hat die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung schriftlich zu bestätigen. Was bedeutet das? Bedarf damit auch jedes Bestätigungs-Schreiben einer Original-Unterschrift des Absenders? Das ist nach der Formvorschrift des 126 (1) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zunächst zu vermuten. Diese lautet: 126 BGB Schriftform: (1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Die gesetzlich definierte Schriftform bringt also eine Pflicht zur eigenhändigen Namensunterschrift mit sich. Ein Faksimile-Stempel oder ein nur maschinell erstelltes Schreiben genügen dieser Anforderung demnach nicht. Werbetreibende müssten auch im Massenverfahren handschriftlich unterzeichnete Bestätigungs-Schreiben verwenden. Diese Auffassung vertritt derzeit die wohl herrschende Meinung unter Berufung auf den klaren Wortlaut der Vorschrift, welcher nach der Neufassung der Formvorschriften im BGB durch Gesetz vom nicht anders verstanden werden kann. Taeger (in: Taeger/Gabel, Kommentar zum BDSG, Frankfurt am Main 2010, 28 Rdnr. 167 ff.) fordert angesichts der (berechtigten) Bedürfnisse der Praxis daher eine Gesetzesänderung. Lixfeld tritt in seinem Aufsatz 28 Abs. 3a S Alt. BDSG Schriftform oder Textform? (in: RDV 2010, S. 163 ff.) dafür ein, den Anwendungs-Bereich der Vorschrift gegenüber dem Wortlaut auf den eigentlichen Regelungskern einzuschränken. So im Ergebnis auch Rösler: Was man beim Opt-In beachten muss (in: ONEtoONE 04/10, S. 36). Der Wortlaut des Gesetzes ist nicht unüberwindbar. Schriftlich heißt nicht zwingend in Schriftform, es sind Ausnahmen möglich. Das Bundesarbeitsgericht hatte etwa am (Az.: 1 ABR 80/07) im Rahmen einer Auslegung des 99 (3) 1 BetrVG wie folgt entschieden: Obwohl der Paragraph eine schriftliche Mitteilung des Betriebsrats (hier im Falle einer Zustimmungs-Verweigerung bei personellen Einzelmaßnahmen) verlange, genüge nach Sinn und Zweck der Vorschrift trotz des Wortlauts eine Einhaltung der Textform ( 126b BGB). 126b BGB Textform: Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 5

6 Schrift- oder Textform bei der Einwilligungs-Bestätigung Sinn und Zweck des Formzwangs in 28 (3a) 1 BDSG rechtfertigen es, auch hier einen Ausnahmefall anzunehmen. Der unmittelbare Anwendungsbereich der Schriftform-Vorschrift des 126 BGB ist schon dadurch nicht eröffnet, dass die 126 ff. BGB nur für Willenserklärungen gelten. Die Vorschrift findet sich im Gesetzesabschnitt über Rechtsgeschäfte und dort im Titel Willenserklärung. Bei der Bestätigung einer erteilten Werbe-Einwilligung handelt es sich aber um keine derartige Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Die verantwortliche Stelle kommt lediglich ihrer gesetzlichen Informationspflicht nach. Durch den Willen des Erklärenden soll keine Rechtswirkung herbeigeführt werden. Weder wird ein Rechtsgeschäft vorgenommen, noch der Rahmen eines bestehenden Rechtsgeschäfts erweitert. Es geht also allein um die Bestätigung dessen, was bereits vereinbart ist und damit Gültigkeit hat. Das ist eine andere Interessenlage als bei Rechtsgeschäften. Eine entsprechende Anwendung des 126 (1) BGB auf das Bestätigungs-Schreiben ist nicht geboten. Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift in 126 (1) BGB soll vor übereilten Erklärungen schützen, die Identität des Erklärenden erkennbar machen, die Echtheit der Erklärung sicherstellen und deren Vollständigkeit garantieren (vgl. Palandt, BGB, 69. Auflage 2010, 125 Rdnr. 2 ff). Diese Zwecke sind beim Bestätigungs- Schreiben nach 28 (3a) 1 BDSG nicht von Bedeutung oder können auch ohne eigenhändige Unterschrift erreicht werden. Wie oben bereits erörtert, bedarf die datenschutzrechtliche Einwilligung grundsätzlich der eigenhändigen Unterschrift, da das Recht des Einwilligenden auf informationelle Selbstbestimmung geschützt werden soll. Anders ist es bei dem Bestätigungs-Schreiben der verantwortlichen Stelle nach 28 (3a) 1 BDSG aufgrund einer mündlich erteilten Werbe-Einwilligung. Hier geht es weniger um einen Schutz des Erklärenden als vielmehr um Informations- und Dokumentations-Anforderungen des Erklärungsempfängers (entsprechend der Protokollierung einer elektronisch erteilten Einwilligung, welche ausdrücklich als Alternative vorgesehen ist). Die verantwortliche Stelle (das werbende Unternehmen) dürfte ausreichend geschäftsgewandt sein und bedarf daher keines Übereilungsschutzes. So werden Auftragsbestätigungen im kaufmännischen Schriftverkehr trotz erheblicher wirtschaftlicher und rechtlicher Relevanz meist nur maschinenschriftlich erstellt. Der Betroffene (Kunde) hat seine Einwilligung bereits erklärt. Ihm muss lediglich der Inhalt seiner bisher flüchtigen Erklärung dauerhaft bewusst gemacht werden, damit Rechtssicherheit und Klarheit herrschen. Die Echtheits-Garantie einer Unterschrift ist beim Bestätigungs-Schreiben verzichtbar, denn der Inhalt der bereits erteilten Einwilligung wird hierdurch nicht berührt. Außerdem kann die wahre verantwortliche Stelle eine falsche Erklärung richtigstellen. Zudem kann der Betroffene seine erteilte Werbe- Einwilligung jederzeit frei widerrufen. Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 6

7 Entscheidend ist also, dass die Vollständigkeit der Erklärung und die Identität des Absenders eines Bestätigungs-Schreibens (werbendes Unternehmen) hinreichend gewährleistet sind. Die Vollständigkeit der Erklärung wird durch textliche Fixierung erreicht, welche dem Betroffenen eine zuverlässige und jederzeitige Kenntnisnahme vom Inhalt gestattet. Eine Original-Unterschrift ist hierfür nicht erforderlich. Person und Identität der verantwortlichen Stelle stehen in ausreichendem Maße fest, wenn die ohnehin geltenden Anforderungen zum Inhalt eines Geschäftsbriefes (vgl. 15 b Gewerbeordnung bzw. 37a Handelsgesetzbuch) und zur Anbieter-Kennzeichnung ( 5 Telemediengesetz) eingehalten werden. Auch dazu bedarf es keiner eigenhändigen Unterschrift. Die Erklärung kann durch eine (maschinenschriftliche) Grußformel mit Namenswiedergabe inhaltlich abgeschlossen werden. Die Textform nach 126b BGB genügt daher dem Normzweck und der Interessenlage des datenschutzrechtlichen Bestätigungs-Schreibens. Sie wurde vom Gesetzgeber gerade für Informations- und Dokumentations-Zwecke geschaffen, welche zwar durch mündliche Erklärung nicht angemessen erfüllt werden können, bei denen aber eine ausreichende Sicherheit auch dann gegeben ist, wenn lediglich die Kopie einer Erklärung, etwa per Telefax, oder ein nicht unterschriebenes Papierdokument übermittelt werden oder eine Erklärung auf elektronischem Wege, etwa per , erfolgt. Möglich sind daher im Rahmen des 28 (3a) 1 BDSG nicht nur handschriftlich unterzeichnete, sondern auch maschinell erstellte und nicht unterschriebene Bestätigungs-Schreiben. Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 7

8 Der Autor Ralf Rösler begann 1996 als Prozess-Anwalt in Hamm (Westfalen) und war später hauptsächlich rechtsberatend in Gütersloh und Bielefeld tätig. Der Kanzlei-Sitz ist seit 2006 in Herford. Der Rechtsanwalt und TÜV-zertifizierte Datenschutzbeauftragte versteht sich als "ausgelagerte Rechtsabteilung" seiner Mandanten, die er im Wirtschaftsvertragsrecht, Urheberrecht und Datenschutzrecht berät. Kontakt: Das Siegfried Vögele Institut mehr Wissen für einen besseren Kundendialog Das Siegfried Vögele Institut (SVI) wurde 2002 als Tochter der Deutschen Post AG gegründet. Ziel der internationalen Gesellschaft für Dialogmarketing mbh ist, Wissen im Dialogmarketing zu fördern und zu vermitteln. Dabei knüpfen wir an die Pionier-Arbeit von Professor Siegfried Vögele an. Deshalb arbeiten im SVI Forschung, Training und Beratung unter einem Dach. Auch die Einrichtung eines wissenschaftlichen Kompetenz-Zentrums für Dialogmarketing war ein wichtiger Meilenstein. Seminare & Konferenzen Neben den Original-Seminaren zur Prof. Vögele Dialogmethode bieten wir Ihnen viele weitere Marketing Seminare rund um den modernen Kundendialog. Ganz gleich, ob Sie an einem offenen Seminar teilnehmen oder ein Inhouse Seminar buchen: Wir haben den passenden Spezialisten dafür. Für Kongresse wie unsere Dialogfair oder die Publishers' CRM Conference bringen wir Branchenund Dialogmarketing-Know-how zusammen, damit Sie wertvolle Impulse mit nach Hause nehmen. Beratung & Forschung Unsere Dialog-Experten helfen Ihnen, Ihre Direktwerbung noch wirkungsvoller zu gestalten. Sie beschäftigen sich täglich mit Themen wie Mailing-, Zielgruppen- und Webseiten-Optimierung. Ihren konkreten Handlungs-Empfehlungen können Sie entnehmen, wie Sie Ihre Lead Generierung per Werbebrief oder Website verbessern, Ihr Cross Media Marketing oder Ihr Katalog-Design optimieren oder Ihre Werbung noch erfolgreicher machen. Neben der Werbewirkung wird die Wahrnehmung per Eye Tracking untersucht. Wenn wir nicht im Auftrag unserer Kunden forschen, erforschen wir wichtige Grundlagen des Dialogmarketing. Zum Beispiel durch unser Engagement in der Hirnforschung. Studien & Publikationen Die Ergebnisse unserer Studien veröffentlichen wir regelmäßig. So finden Sie in den SVI Booklets und Whitepapers neue Erkenntnisse beispielsweise aus der Hirnforschung oder zum Thema Opt-in. Das SVI Wissens-Netzwerk Neben vier SVI Stiftungs-Lehrstühlen für Dialogmarketing an der Universität Kassel und an der Steinbeis Hochschule in Berlin bestehen Kooperationen mit dem Centrum für interaktives Marketing und Medienmanagement (CIM) der Universität Münster, den Hirnforschern der Universität Bonn. Abonnieren Sie jetzt den SVI Newsletter, der alle zwei Monate über neue Produkte, Studien und Publikationen des Siegfried Vögele Instituts informiert: Eigenhändige Unterschriften im Rahmen des Opt-in-Verfahrens 8