HIV-Prävention durch Strafrecht? Arndt Sinn. A. Einleitung

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1 HIV-Prävention durch Strafrecht? Arndt Sinn A. Einleitung Einen Zusammenhang zwischen HIV-Prävention und Strafrecht herzustellen, fällt auf den ersten Blick nicht leicht. Das liegt daran, dass das Strafrecht die schärfste staatliche Reaktion auf Zuwiderhandlungen der Bürger ist. 1 Als Reaktion auf eine Straftat kommt das Strafrecht also immer zu spät. Ist das Strafrecht damit ungeeignet, einen Beitrag zur HIV- Prävention zu leisten? Der nachfolgende Beitrag geht den gegenwärtigen Möglichkeiten des Strafrechts zur HIV-Prävention nach und plädiert für eine Sichtweise, die den Gefährdenden (HIV-Infizierter) und nicht den Gefährdeten (Sexualpartner) ins Zentrum der Überlegungen rückt. Wo die Grenze des verantwortungsvollen Umgangs mit dem eigenen Gefährdungspotential überschritten wird, stellt der Beitrag einen Gefährdungsstraftatbestand zur Diskussion. B. HIV und die beteiligten Rechtssphären Die HIV-Problematik ist in rechtlicher Hinsicht eine sehr komplexe Materie. Das liegt daran, dass verschiedene Personen darin einbezogen sind. Als unmittelbar Betroffener der Infizierte, als mittelbar Betroffene der (Sexual-)Partner und Dritte und schließlich der Arzt und andere Garanten. Daraus ergibt sich eine rechtliche Gemengelage durch die Betroffenheit verschiedener Rechtssphären. Das führt dazu, dass die unterschiedlichen Interessen der an dieser Gemengelage beteiligten Personen in ein angemessenes Verhältnis zueinander gebracht werden müssen. Die miteinander kollidierenden Rechtssphären lassen sich zunächst wie folgt strukturieren: 1. Infizierter (Sexual-)Partner/Dritte 2. Arzt Infizierter/Patient Herrn Referendar iur. Volker Bützler danke ich für seine wertvolle Mitarbeit. Die juristische Literatur zur HIV-Problematik ist so umfangreich, dass die Literaturnachweise auf das Wesentlichste beschränkt wurden. Einen Überblick über die gesamte Problematik findet man bei: Bruns, AIDS, Prostitution und das Strafrecht, in: NJW 1987, S. 693 ff.; Frisch, Riskanter Geschlechtsverkehr eines HIV- Infizierten als Straftat? BGHSt 36, 1, in: JuS 1990, 362 ff. Herzberg, Aids: Herausforderung und Prüfstein des Strafrechts, in: JZ 1989, S. 470 ff.; Herzog/Nestler-Tremel, Aids und Strafrecht Schreckensverbreitung oder Normstabilisierung?, in: StV 1987, 360 ff.; Kreuzer, Aids und Strafrecht, in: ZStW 100 (1988), S. 786 ff.; Laufs, Aids und Arztrecht, in: NJW 1987, S ff.; Rengier, AIDS und Strafrecht, in: JURA 2001, S. 225; Schünemann, Riskanter Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten als Tötung, Körperverletzung oder Vergiftung?, in: JR 1989, S. 89 ff. Aus der Kommentarliteratur vgl.: Cierniak, in: Miebach/Sander (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, München 2003, Band 3, , 203 Rn. 87, 89; Schneider, in: Miebach/Sander (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, München 2003, Band 3, , 212 Rn. 42 ff.; Joecks, in: Miebach/Sander (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, München 2003, Band 3, , Vor 223 Rn. 62 ff., 223 Rn. 31; Hardtung, in: Miebach/Sander (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, München 2003, Band 3, , 224, Rn. 9, 31; Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Aufl., München 2006, Vor 13 Rn. 101 ff.; Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Aufl., München 2006, 15 Rn. 87a; Lenckner, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Aufl., München 2006, Vor 32 Rn. 52a, 107; 203 Rn. 31; Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Aufl., München 2006, 212 Rn. 3; 223 Rn. 7, 34, 41, 42; Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Aufl., München 2006, 224 Rn. 12 a; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 54. Aufl. 2007, Vor 32 Rn. 13, 34 Rn. 20; 222 Rn. 30; 223 Rn. 7; 224 Rn. 4, 12a; Kühl, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 26. Aufl. 2007, 203 Rn. 20, 25, Vor 211 Rn. 12a, 212 Rn. 2, 3; 223 Rn. 4, 5, 224 Rn. 1a, 8, 10; Horn/Wolters, in: Rudolphi/Horn/Günther/Samson (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2, 57. Lieferung, 7. Auflage (August 2003), 223 Rn. 22a, 228 Rn. 4a. 1 Vgl. Gropp, Strafrecht AT, 3. Aufl. 2005, 1 Rn. 27.

2 3. Arzt Sexualpartner/Dritte (z. B. Ehepartner) 2. I. Infizierter - (Sexual-)Partner/Dritte Innerhalb dieser Fallgruppe kann man wiederum verschiedene Fallkonstellation voneinander unterscheiden, denn rechtlich ist es von Bedeutung, ob der in Kenntnis seiner Infektion Handelnde den Sexualkontakt geschützt oder ungeschützt ausübt bzw. ob er seinen Partner ü- ber seine Erkrankung in Kenntnis setzt. 1. Überlegungen de lege lata a) Der ungeschützte Sexualkontakt mit einem unaufgeklärten Partner Der ungeschützte Sexualkontakt mit einem unaufgeklärten Partner stellt den Ausgangsfall für die strafrechtlichen Überlegungen dar. Bereits dieser Grundfall breitet in der Lösung größte Schwierigkeiten, denn für ein vollendetes Delikt bedarf es des Nachweises der kausalen Herbeiführung des Erfolges durch den Täter. Gelingt der Nachweis nicht, so kommt nur eine Versuchsstrafbarkeit in Frage, wofür vorsätzliches Verhalten (ein fahrlässiger Versuch ist nicht strafbar) des Täters erforderlich ist. Wird der Sexualpartner oder ein Dritter von einer infizierten Person in voller Kenntnis seiner Krankheit vorsätzlich infiziert, so erfüllt dies den Tatbestand der Körperverletzung ( 223 StGB) und der Gefährlichen Körperverletzung in der Variante der lebensgefährlichen Behandlung ( 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Führt die Infektion zur Erkrankung und zum Tod der infizierten Person, so kommt eine Strafbarkeit wegen eines Totschlages ( 212 StGB) oder sogar eines Mordes ( 211 StGB) in Betracht. Allerdings ist eine Bestrafung des Infizierten aus den o. g. Vorschriften die Ausnahme, denn den Gerichten muss es dafür gelingen, einen Kausalzusammenhang zwischen dem (Sexual-)Kontakt und der Infektion des Partners nachzuweisen. Da sich aber die Antikörper durchschnittlich erst drei bis sechs Wochen nach der Übertragung feststellen lassen, ist es kaum möglich, nachzuweisen, von wem, auf Grund welchen Verhaltens und zu welchem Zeitpunkt die Infizierung erfolgt ist. 3 Scheitert der Kausalitätsnachweis, so kommt immerhin noch eine Strafbarkeit wegen eines versuchten Delikts in Frage. Dies führt nun wiederum zu dem Problem, den Vorsatz nachweisen zu können. Das ist deshalb schwierig, da sich nach herrschender Meinung 4 der Vorsatz aus den zwei Elementen Wissen und Wollen zusammensetzt. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Kernentscheidung vorsätzliches Verhalten bei ungeschütztem Sexualkontakt bejaht. 5 Zwar sei es unzulässig, ohne weiteres aus dem Wissen des Täters um seine HIV-Infektion und darum, dass ungeschützter Sexualverkehr generell zur Virusübertragung geeignet ist, auf die billigende Hinnahme einer Infizierung des Partners zu schließen. Allerdings lasse der Wissensstand des Täters Rückschlüsse auf sein Wollen zu. 6 Im Ergebnis ist dieser Entscheidung zuzustimmen. Jedoch kann man dann auf das Wollenselement des Vorsatzes auch ganz verzichten, denn wer weiß, dass sein gefährliches Verhalten bestimmte Folgen haben kann und dieses Verhalten nicht unterlässt bzw. Maßnahmen zur Risikoverringerung (Kondom) trifft, der soll sich nicht damit entlasten dürfen, er habe auf den guten Ausgang seines Verhaltens vertraut. Dagegen kann man auch nicht einwenden, dass das statistische Risiko einer Übertragung nur zwischen ca. 1:500 und 1:1000 liege. Denn auch die Kenntnis um das Infektionsrisiko führt nicht zwingend zu einem den Vorsatz ausschließenden Gewöhnungseffekt beim Täter. 7 Wo das Verhalten des Infizierten gegenüber seinem 2 Auf diese Fallgruppe kann aus Platzgründen im Rahmen dieser Darstellung nicht eingegangen werden. Vgl. dazu aber Wolfslast NStZ 2001, 151; Engländer MedR Vgl. auch MK-Joecks Vor 223 Rn Vgl. dazu statt aller Gropp, (Fn. 1), 5 Rn BGHSt 36, 1 ff. 6 BGHSt 36, 1 (11). 7 Vgl. zum Gewöhnungseffekt Jakobs, Die subjektive Tatseite von Erfolgsdelikten bei Risikogewöhnung, in: Frisch u. a. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, Köln u. a. 1978, S. 31 ff.; Sinn, Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten Zurechnung und Freistellung durch Macht, Tübingen 2007, S. 303.

3 Partner nicht von Gleichgültigkeit hinsichtlich einer möglichen Übertragung geprägt ist, sondern von der Angst, sich offenbaren zu müssen, so kann von dem Infizierten verlangt werden, sich dem sexuellen Kontakt zu enthalten oder den Partner in Kenntnis zu setzen. Tut er dies nicht, soll man am Vorsatz auch nicht zweifeln. Hinsichtlich vorsätzlicher Tötungsdelikte verneint der BGH vorsätzliches Verhalten. 8 Dies begründet er damit, dass der Täter bei Tötungsdelikten eine höhere Hemmschwelle zu ü- berwinden habe. Zudem würden Zweifel an der Billigung eines tödlichen Ausgangs bestehen, da bei AIDS mit einer variablen, unter Umständen sehr langen Inkubationszeit gerechnet würde, und der Angeklagte möglicherweise die Hoffnung vieler HIV-Infizierter teile, in dieser Zeit würde ein Heilmittel gefunden. Mit dieser Argumentation unterscheidet der Bundesgerichtshof also zwischen Köperverletzungs- und Tötungsvorsatz. Dieser Differenzierung ist angesichts des tödlichen Verlaufs einer HIV-Erkrankung nicht zu folgen. Auch hier ist die Kenntnis des Täters vom tödlichen Infektionsrisiko entscheidend. Wer diese Kenntnis hat, der handelt auch mit Tötungsvorsatz. Nun soll allerdings nicht behauptet werden, dass in allen Fällen zwingend vorsätzliches Verhalten anzunehmen ist, denn es kommt immer auf die Kenntnis der einzelnen Person an. Ist also eine Person über die eigene Krankheit zwar informiert, aber über die Folgen nicht hinreichend aufgeklärt, so kann es auch an der Folgenkenntnis fehlen. Soweit man im Einzelfall den Vorsatz verneint, kommt noch eine Strafbarkeit wegen einer fahrlässigen Körperverletzung ( 229 StGB) bzw. einer fahrlässigen Tötung ( 222 StGB) in Frage. Hier tritt jedoch wieder die Schwierigkeit auf, die Kausalität zwischen der schädigenden Handlung und der Körperverletzung bzw. dem Tod feststellen zu müssen (vgl. o.). b) Der geschützte Sexualkontakt mit einem unaufgeklärten Partner Innerhalb dieser Gruppe geht es um Fälle, in denen der Infizierte das von ihm ausgehende Übertragungsrisiko in der Art herabsetzt, dass er ein Kondom benutzt. Da der Infizierte mit diesem Verhalten die von ihm ausgehende Gefährdung objektiv herabsetzt, reduziert sich auch die Kenntnis um die Folgen der Gefährlichkeit seines Verhaltens im Vergleich zum ungeschützten Sexualkontakt auf ein Maß, das es rechtfertigt, den Körperverletzungs- bzw. Tötungsvorsatz auszuschließen. c) Der Sexualkontakt mit einem aufgeklärten Partner Wer seinen Sexualpartner über die eigene Infektion und damit auch über ein den Partner treffendes Übertragungsrisiko informiert, tut alles, damit dieser sein eigenes Verhalten dementsprechend organisieren kann. Aufgrund dieser Informationen kann er den Sexualkontakt vermeiden, auf Schutzmaßnahmen bestehen, oder das Risiko auf sich nehmen. Insoweit macht es also keinen Unterschied, ob der Freier von der HIV-infizierten Prostituierten ungeschützten Geschlechtsverkehr verlangt und sich auch nach einer Aufklärung über die Infektion nicht davon abhalten lässt, oder ob ein Ehepartner nach bekannt werden der Infektion des Partners sein Sexualverhalten nicht ändert. Stets handelt der Nichtinfizierte in Kenntnis des ihn treffenden Risikos. Hier, wie dies teilweise in der Literatur diskutiert wird, die einverständliche Fremdgefährdung von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung zu unterscheiden, erscheint wenig gewinnbringend. Im Zentrum sollte vielmehr die Überlegung stehen, dass durch die Aufklärung nun auch der Partner in die Lage versetzt wurde, eine freiverantwortliche Entscheidung über sein Verhalten zu treffen. Von einem überlegenen Sachwissen des Infizierten, das in anderen Fällen (B. I. 1. a) noch dazu geführt hat, ihn als Täter bspw. einer Körperverletzung eines anderen zu qualifizieren, ist nun nicht mehr auszugehen. 9 Nur aufgrund der Tatsache, dass das Infektionsrisiko vom Infizierten ausgeht auf eine Fremdgefährdung zu schließen, blendet gerade den die Freiverantwortlichkeit begründenden Umstand der Wissensvermittlung an den Sexualpartner aus. Von einer Auslieferung des Se- 8 BGHSt 36, 1 (15). 9 Es lassen sich auch gewisse Parallelen zu den Sterbehilfefällen ziehen. Vgl. dazu Rengier, (Fn. ), S. 230.

4 xualpartners an den Infizierten kann angesichts des Kenntnisstandes des Partners also nicht die Rede sein. Die Maßstäbe einer freiverantwortlichen Entscheidung kann man teilweise dem Strafgesetzbuch entnehmen. An einer solchen fehlt es z. B. bei Schuldunfähigen ( 19, 20 StGB). Bei Jugendlichen, also Personen zwischen 14 und 18 Jahren, kommt es darauf an, ob diese die Tragweite ihrer Entscheidung, sich auf die Gefährdung einzulassen, erfassen. d) Verkehr innerhalb von Risikogruppen Diese eben genannten Grundsätze lassen sich auch auf nichtinfizierte Personen übertragen, die bewusst sexuelle Kontakte innerhalb von Risikogruppen pflegen. Diese Personen handeln zwar grob fahrlässig gegen sich selbst, sie sind äußerst leichtsinnig und unvorsichtig. Dies alles kompensiert jedoch nicht das mangelnde Wissen über die Infektion des Sexualpartners. Wie gesehen ist es aber gerade das Wissen um die Gefährlichkeit des Kontaktes, welches eine freiverantwortliche Entscheidung des Nichtinfizierten erst ermöglicht hat. Die Unvorsichtigkeit kann bei dem konkret gegen den Infizierten zu verhängenden Strafmaß eine Rolle spielen, die Strafbarkeit aufzuheben vermag sie dogmatisch nicht. 10 Wer also innerhalb solcher Gruppen verkehrt, verliert nicht den strafrechtlichen Schutz Überlegungen de lege ferenda Die Analyse des Verhältnisses zwischen dem Infizierten und dem Sexualpartner hat ergeben, dass strafrechtlich und de lege lata betrachtet all die Fälle problematisch sind, in denen zwischen dem (sexuellen) Kontakt und der Infektion der Kausalitätsnachweis gelingen bzw. ein Verletzungs- oder Tötungsvorsatz nachgewiesen werden muss. Diesen Problemen kann man nur dadurch entgehen, dass man eine Strafvorschrift formuliert, die nicht an den Erfolg (HIV-Infektion); sondern an die Gefährlichkeit der Übertragung des HIV-Virus durch sexuellen Kontakt mit anderen Personen anknüpft. Denn dann müsste sich der Vorsatz auch nur noch auf die Gefährdung der anderen Person beziehen. Dass diese Überlegungen nicht neu sind, zeigt ein Blick auf 6 des Gesetzes zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten (GeschlKrG) 12 und der darin formulierten Enthaltsamkeitsklausel: Wer an einer Geschlechtskrankheit leidet, hat sich des Geschlechtsverkehrs zu enthalten. ( ). Auch im Rahmen reger juristischer Diskussionen um die HIV-Problematik in den 1980er und 1990er Jahren wurde diese Vorschrift diskutiert und die Einbeziehung der HIV-Infektion in den Katalog des 1 des Gesetzes zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten angeregt. 13 Der Gesetzgeber ist dem nicht gefolgt. Mit dem Seuchenrechtsneuordnungsgesetz (SeuchRNeuG) 14 wurde zum das Infektionsschutzgesetz (IfSchG) 15 eingeführt, das u. a. das Gesetz zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten ablöste. 16 Eine dem 6 GeschlKrG entsprechende Klausel wurde nicht aufgenommen. Angesichts der sich rasant ausweitenden HIV-Infektion sollte man die Diskussion um einen Gefährdungstatbestand neu beleben. Dabei geht es nicht darum, den Geschlechtsverkehr zu verbieten oder zu bestrafen. Vielmehr kommt es darauf an, der Ausbreitung des Virus durch sexuellen Kontakt den Anschein des sozial Üblichen zu nehmen und dadurch bewusstseinsstärkend den Umgang mit 10 Vgl. auch MK-Joecks, (Fn. ), Vor 223 Rn. 65. a. A. Bruns, (Fn. ), S. 694; Herzog/Nestler-Tremel, (Fn. ), S. 370; Kreuzer, (Fn. ), S Da die Verwendung von Kondomen nach der hier vertretenen Ansicht auch bei einem nicht aufgeklärten Sexualpartner den Vorsatz ausschließt, kommt immerhin noch eine Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen Delikts in Frage. Zu den dabei entstehenden Kausalitätsproblemen vgl. oben B. I. 12 Vgl. BGBl. I 1953 vom , S Vgl. Rengier, (Fn. ), S BGBl. vom , S BGBl. vom , S Vgl. zu dieser gesetzlichen Neuordnung MK-Joecks, (Fn. ), Vor 223 Rn. 40.

5 dem eigenen Gefährdungspotential stärker ins Bewusstsein zu bringen. Ein solcher Gefährdungstatbestand erfasst also nicht den sexuellen Kontakt mit einer aufgeklärten Person und auch nicht ungefährliche Sexualpraktiken. Versteht man diese Vorschrift weiterhin als eine Privilegierung mit der Folge einer Sperrwirkung gegenüber den Körperverletzungs- und den Tötungsdelikten, so würde dies die Verhältnismäßigkeit der Norm zusätzlich unterstreichen. 17 Zur Diskussionsgrundlage soll folgende Formulierung dienen: Wer sexuelle Handlungen an einer Person in einer Art und Weise vornimmt oder an sich vornehmen lässt, die geeignet sind, den HIV-Virus dadurch auf eine andere Person zu übertragen, wird, soweit die Person nicht über die Infektion aufgeklärt ist, ( ) bestraft.. Innerhalb dieser Formulierung bleibt zu diskutieren, inwieweit auch die mit einem Kondom vollzogene sexuelle Handlung mit einem unaufgeklärten Partner erfasst wird. Denn sähe man in der Verwendung eines Kondoms einen zur HIV-Übertragung generell und unabhängig von der Art und Weise der sexuellen Handlung ungeeigneten Kontakt, so bliebe der HIV- Infizierte in den Fällen straflos, in denen der Partner über die Krankheit nicht aufgeklärt wurde. Da in der Aufklärung des Partners neben der Geeignetheit des sexuellen Kontakts ein wesentliches Präventionselement zu erblicken ist, wird man einer solchen Auslegung nicht folgen können. II. Arzt Infizierter/Patient 1. Offenbarungsrecht des Arztes Im Verhältnis des Arztes zu dem von ihm behandelten infizierten Patienten stellt sich in erster Linie die Frage, inwieweit der Arzt die HIV-Infektion gegenüber Dritten offenbaren darf. Da eine derartige Offenbarung den Tatbestand des 203 StGB erfüllt (der Arzt offenbart ein Geheimnis die HIV-Infektion), kommt es darauf an, ob dies gerechtfertigt werden kann. Besondere Rechtfertigungsgründe aus dem Infektionsschutzgesetz stehen dabei dem Arzt, soweit es um eine Meldung an das Gesundheitsamt geht, mangels Meldepflicht der Infektion aus 25 Abs. 2 IfSchG nicht zur Seite. Bedeutet dies nun auch, dass der Arzt den Partner des Infizierten nicht informieren darf? Zwar erfüllt der Arzt auch in diesen Fällen des Tatbestand des 203 StGB, allerdings kann er sich auf den Rechtfertigungsgrund des 34 StGB berufen. Daraus ergibt sich ein Recht zur Information in den Fällen, in denen sich der Infizierte weigert, den Partner oder andere gefährdete Personen zu informieren und entsprechende Schutzvorkehrungen zu treffen, wenn das Risiko der Übertragung entsprechend hoch ist. 18 Aufgrund einer Straffreistellung des Arztes durch 34 StGB gelingt es also, der HIV- Prävention (Information Nichtinfizierter) im Interesse gefährdeter Personen eine Chance zu geben. 2. HIV-Test ohne Einwilligung Mit großer Sorge betrachtet man die in den letzten Jahren sich rasant ausbreitende HIV- Infektion. Deshalb wird zunehmend auch darüber diskutiert, ob man einen HIV-Test auch ohne Einwilligung des Betroffenen durchführen kann. Den Hintergrund für diese Diskussion bilden die Fälle, in denen Personen sich in ärztliche Behandlung begeben, es konkrete Anzeichen für eine HIV-Erkrankung gibt, der Patient aber die Einwilligung in einen Test verweigert. In diesen Fällen kann der Arzt einen Test außerhalb des engen Anwendungsbereiches des 34 StGB gegen den Willen des Patienten nicht durchführen. Verweigert der Patient die weitere Behandlung oder sogar ein Gespräch über eine mögliche HIV-Infektion, so kann er auch nicht über mögliche Risiken, Übertragungsgefahren und Behandlungsmöglichkeiten 17 Vgl. zur Privilegierungswirkung auch Rengier, (Fn. ), S Vgl. OLG Frankfurt (Main), NStZ 2001, 150 f. mit Anmerkung Wolfslast; Herzog MedR 88, 289 (291); Zieschang, in: Jähnke u. a. (Hrsg.), Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band , 12. Aufl., Berlin 2006, 34 Rn. 68a.

6 aufgeklärt werden. Stellt sich später heraus, dass er tatsächlich infiziert gewesen ist, so konnte er unaufgeklärt das Virus weiter tragen. Innerhalb dieser Fälle geht es also darum, ob man bei konkreten Anzeichen einer Erkrankung die Gesellschaft dem Risiko der weiteren Übertragung aussetzt, oder ob es Möglichkeiten gibt, das Risiko herabzusetzen. Innerhalb einer HIV-Prävention, die auf Selbstverantwortung, Risikominimierung und Aufklärung setzt, bedarf es also eines rechtlichen Mechanismus (II. 2. und 3.), den Test zu ermöglichen, um sowohl im Interesse des Infizierten als auch der Gesellschaft eine Wissensvermittlung an ihn zu ermöglichen. Da hier das Selbstbestimmungsrecht des Patienten beeinträchtigt wird, darf dies selbstverständlich nur in einem ganz engen Bereich geschehen. 3. Möglichkeiten des Gesundheitsamtes Auf den ersten Blick scheint die geltende Gesetzeslage der Möglichkeit eines HIV-Tests ohne oder gegen den Willen des Patienten keine Chance zu bieten. Dies ist insoweit nicht zu bestreiten, als dem Arzt dafür keinerlei rechtliche Möglichkeiten zur Seite stehen. Allerdings räumt das Infektionsschutzgesetz dem Gesundheitsamt weitreichende Befugnisse ein. Nach 25 Abs. 1 IfSchG kann das Gesundheitsamt die erforderlichen Ermittlungen anstellen, wenn sich ergibt oder anzunehmen ist, dass jemand krank, krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheider ist. 26 Abs. 2 IfSchG konkretisiert die erforderlichen Ermittlungen nun dahingehend, dass die in 25 Abs. 1 genannten Personen durch das Gesundheitsamt vorgeladen werden können. Sie können durch das Gesundheitsamt verpflichtet werden, ( ), insbesondere ( ) Blutentnahmen und Abstriche von Haut und Schleimhäuten durch die Beauftragten des Gesundheitsamtes zu dulden sowie das erforderliche Untersuchungsmaterial auf Verlangen bereitzustellen. Soweit also der Arzt in seiner Praxis eine krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige (Legaldefinitionen in 2 Nr. 5 und 7 IfSchG) Person behandelt und diese sich weigert, einen HIV-Test durchführen zu lassen, können die Gesundheitsämter den Test als eine erforderliche Ermittlung durchführen. Dass diese Möglichkeiten der Untersuchung unabhängig von einer Meldepflicht der Krankheit bestehen, stellt 1 IfschG klar, denn der Zweck des Gesetzes besteht darin, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern. Hinzu kommt, dass 25 Abs. 1 IfSchG den Personenkreis ( Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger usw.) nicht an eine meldepflichtige Krankheit knüpft, sondern an die Begriffsbestimmung in 2 Nr. l ( Krankheitserreger ) und Nr. 3 ( übertragbare Krankheit ). Damit ist als Krankheitserreger ( 2 Nr. 1 IfSchG) ausdrücklich jedes Virus miterfasst ( 1 Nr. 1 IfSchG) und damit auch jede Person als Ansteckungsverdächtiger ( 2 Nr. 7 IfSchG), die diesen Krankheitserreger (Virus, 1 Nr. 1 IfSchG) aufgenommen hat. Damit ist in einem ersten Schritt aber nur nachgewiesen, dass die Gesundheitsämter zur Verhinderung einer unkontrollierten Ausbreitung des HIV-Virus Möglichkeiten zu einem HIV- Test de lege lata haben. 4. Melderecht des Arztes? In einem weiteren Schritt muss man also noch der Frage nachgehen, ob der Arzt berechtigt ist, seine Informationen über den Ansteckungs- oder Krankheitsverdacht an die Gesundheitsämter weiter zu geben, damit diese den durch das IfSchG eingeräumten Befugnissen nachkommen können. Auch in diesen Fällen erfüllt der Arzt durch die Offenbarung des HIV-Verdachts an das Gesundheitsamt zunächst den Tatbestand des 203 StGB, denn ihm ist der Verdacht (Geheimnis) sonst bekannt geworden. Eine ausdrückliche Regelung zu einer Rechtfertigung findet sich im IfSchG nicht. Allerdings ergibt sich aus 1 Abs. 2 IfSchG, dass der Gesetzgeber zur Verhinderung der Ausbreitung von Infektionen die hierfür notwendige Mitwirkung und Zusammenarbeit von ( ) Ärzten für notwendig erachtet. Wollte man dieses gesetzgeberische Anliegen nun nur in den Kontext wissenschaftlicher Forschungen stellen, so bliebe von dem Sinn und Zweck des IfSchG in einem wesentlichen Bereich nicht mehr viel übrig. Dem Arzt in diesem Bereich also das Recht zu versagen, dem Gesundheitsamt Mitteilung

7 über seinen Verdacht zu machen, würde das Gesetz leer laufen lassen. Wer sonst als der untersuchende Arzt soll den Verdacht gewinnen? Selbstverständlich setzt eine Verdachtsgewinnung die Erarbeitung und die Zusammenstellung eines Symptomkatalogs voraus, anhand dessen eine krankheits- oder ansteckungsverdächtige Person festgestellt werden kann. Hinzukommen muss die gründliche Dokumentation der Symptome und die Begründung für eine Meldung durch den Arzt. Soweit man diesen Maßstäben genügt, bedeutet dies einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen der Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, des Vertrauens in die Schweigepflicht des Arztes, der Gefährdungen Nichterkrankter und dem Interesse an der Verhinderung der Ausbreitung der HIV-Infektion. C. Zusammenfassung Die Überlegungen zu den Möglichkeiten einer HIV-Prävention durch Strafrecht haben gezeigt, dass das Strafrecht einerseits durch Normstabilisierung (Bestrafung) und andererseits durch die Schaffung von Freiräumen durch Straffreistellungsgründe (Rechte zur Offenbarung) einen Beitrag zur HIV-Prävention leisten kann. Allerdings darf man die Möglichkeiten der Verhaltenssteuerung durch Strafrecht in einem so existentiellen Bereich wie dem des Sexualverhaltens auch nicht überschätzen. Das Strafrecht wird auch in dem Bereich der HIV-Prävention nur eine ultima ratio Rolle einnehmen können und sollen. Verfasser: Professor Dr. Arndt Sinn Professur für Strafrecht, Strafprozessrecht und Medienstrafrecht Europa-Universität Viadrina Rechtswissenschaftliche Fakultät Große Scharrnstraße Frankfurt (Oder)