ANWENDUNGSHILFE. Beihilferecht. Stand: Februar 2015

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1 ANWENDUNGSHILFE Beihilferecht Stand: Februar 2015 Verband kommunaler Unternehmen e.v. Invalidenstraße Berlin Fon Fax

2 Inhalt Einführung... 4 A. Der Tatbestand der Beihilfe... 5 I. Der Unternehmensbegriff... 5 II. Finanzierung aus staatlichen Mitteln... 8 III. Vorteil IV. Selektivität V. Verfälschung des Wettbewerbs VI. Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel B. Rechtspflichten vor Gewährung einer Beihilfe Anmelde- und Genehmigungspflichten (Notifizierung) I. Notifizierungsverfahren II. Ausnahmen und Befreiungen von der Anmelde- und Genehmigungspflicht Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) C. Rechtsfolgen nach Gewährung rechtswidriger bzw. nicht genehmigter Beihilfen I. Rückforderung II. Nichtigkeit von Verträgen III. Persönliche Haftung des Geschäftsführers IV. Sonderfälle im Einzelnen Finanzierung von Infrastruktur und wirtschaftliche Tätigkeit Bürgschaften und Garantien Verkäufe von Grundstücken und Immobilien (Grundstücksmitteilung) D. Fallsammlung Fall 1: Der Grundstücksverkauf Fall 2: Die Bürgschaft Fall 3: Zweckverband Tierkörperbeseitigung (Beispiel aus der aktuellen Rechtsprechung) / 41

3 Fall 4: Verhältnis der Entscheidungsbefugnis zum Beihilfebegriff zwischen EU- Kommission und deutschen Gerichten Fall 5: Das hilfsbereite Stadtwerk Fall 6: Aufbau eines Breitbandnetzes E. Weiterführende Links Verzeichnis wichtiger Rechtsquellen / 41

4 Einführung Das europäische Beihilferecht ist insbesondere in den Jahren 2013 und 2014 in den Fokus kommunaler Unternehmen gerückt. Entscheidungen wie Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz oder die Beihilfeverfahren zum EEG 2012 sowie gegen den Flughafen Zweibrücken sind Anlässe für kommunale Unternehmen, sich mit dieser Rechtsmaterie näher zu befassen. Nicht zuletzt sind auch Wirtschaftsprüfer verpflichtet, beihilferechtliche Risiken im Rahmen der Jahresabschlussprüfung Stichwort PS 700 zu identifizieren. Die Geschäftsführer und Rechtsabteilungen kommunaler Unternehmen stehen im Zusammenhang mit dem Beihilferecht insbesondere vor folgenden Fragestellungen: Hat das Unternehmen rechtswidrige Beihilfen empfangen? Droht die Rückforderung einer Beihilfe durch die öffentliche Hand (bis zu 10 Jahre rückwirkend nebst Zinsen)? Haftet der Geschäftsführer des Unternehmens auch persönlich für den Beihilfeverstoß? Die vorliegende Anwendungshilfe soll dazu dienen, die mit dem Beihilferecht verbundenen Risiken weiter zu sensibilisieren und den Rechtrahmen zu erläutern. Sie orientiert sich hierbei in den Abschnitten A bis C an dem nachfolgenden Prüfmuster: Prüfungsschema für Beihilfen A. Liegt eine Beihilfe i.s.v. Art 107 AEUV vor? Ist die subventionierte Maßnahme unternehmerisch? Wird die Subvention aus staatlichen Mitteln finanziert? Stellt die Subvention einen Vorteil für den Empfänger dar? Ist die Subvention selektiv? Wird durch die Subvention der Wettbewerb verfälscht? Hat die Subvention Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel? B. Rechtspflichten vor Beihilfegewährung Grundsätzliche Genehmigungsund Anmeldepflicht (Notifizierung) Notifizierungsverfahren Ausnahmen und Befreiungen von der Notifizierungspflicht Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung C. Rechtsfolgen nach Gewährung rechtswidriger bzw. nicht genehmigter Beihilfen Rückforderung Persönliche Haftung des Geschäftsführers 4 / 41

5 A. Der Tatbestand der Beihilfe Das Beihilferecht ist EU-Recht und sowohl im gemeinschaftlichen Primärrecht (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV) als auch im Sekundärrecht (zum Beispiel Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung) geregelt. Das Verbot von Beihilfen ergibt sich aus Art. 107 AEUV. Artikel 107 Absatz 1 AEUV verbietet staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen,... soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. I. Der Unternehmensbegriff Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV finden die Beihilfevorschriften im Allgemeinen nur dann Anwendung, wenn es sich beim Beihilfeempfänger um ein Unternehmen handelt ( durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen. 1. Funktionaler Unternehmensbegriff Der Begriff des Unternehmens umfasst nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung 1. Die Einstufung einer bestimmten Einheit als Unternehmen hängt damit ausschließlich von der Art ihrer Tätigkeiten ab. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es im Rahmen der Beihilfevorschriften nicht an. So kann etwa ein Zweckverband ähnlich wie im Steuerrecht - insgesamt oder auch in Bezug auf einzelne Tätigkeiten unternehmerisch im Sinne des Beihilferechts tätig werden. Auch Bereiche der kommunalen Kernverwaltung können daher Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne sein, soweit ihre Tätigkeiten wirtschaftlicher Art sind. Eine Einheit, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, ist nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen anzusehen. 2. Wirtschaftliche Einheit Häufig ist die öffentliche Hand an mehreren Unternehmen beteiligt, die wiederum auch untereinander gesellschaftsrechtlich verknüpft sein können (Konzern Stadt). Fraglich ist in diesem Fall, wie eine wirtschaftliche Tätigkeit, die durch zwei rechtlich selbständige Einheiten arbeitsteilig erbracht wird, im Hinblick auf den Unternehmensbegriff beihilferechtlich zu würdigen ist. Grundsätzlich sind die jeweiligen rechtlichen Einheiten auch beihilferechtlich gesondert zu betrachten. Sie können im Rahmen der EU-Beihilfevorschriften jedoch 1 Urteil des Gerichtshofs vom , Pavel Pavlov u.a./stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Az.: C-180/98 bis C-184/98 5 / 41

6 ausnahmsweise auch als eine wirtschaftliche Einheit angesehen werden. Diese wirtschaftliche Einheit ist dann das relevante Unternehmen. Ein solcher konzernweiter Unternehmensbegriff kann nur angenommen werden, wenn zwischen den einzelnen rechtlich selbständigen Unternehmen Kontrollbeteiligungen und andere funktionelle, wirtschaftliche und institutionelle Verbindungen bestehen. 3. Abgrenzung zu hoheitlichem Handeln Das Unternehmen muss eine wirtschaftliche Tätigkeit erbringen. Da Kommunen im Wesentlichen hoheitliche Aufgaben erfüllen, ist zu klären, wie wirtschaftliche von nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten abgegrenzt werden können. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist jede Tätigkeit wirtschaftlich, die im Anbieten von Gütern und Dienstleistungen auf einem Markt besteht 2. Daher muss ermittelt werden, ob für bestimmte Güter und Dienstleistungen ein frei zugänglicher Markt existiert. Dies hängt auch davon ab, wie ein Mitgliedstaat die fraglichen Dienstleistungen organisiert. Somit kann die Frage, ob ein Markt für bestimmte Güter und Dienstleistungen existiert, in den einzelnen Mitgliedstaaten durchaus unterschiedlich zu beantworten sein. Des Weiteren kann sich die Einstufung einer bestimmten Tätigkeit aufgrund ordnungspolitischer Entscheidungen oder wirtschaftlicher Entwicklungen ändern. Dienstleistungen, die heute keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, könnten sich dazu entwickeln und umgekehrt. Der Staat handelt nach der Rechtsprechung des EuGH hingegen nicht wirtschaftlich, wenn er als öffentliche Hand oder seine Behörden in ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt handeln 3. Der Begriff der öffentlichen Hand umfasst in diesem Zusammenhang Aufgaben, die Teil der wesentlichen Aufgaben des Staates oder ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit diesen Aufgaben verbunden sind. Sofern der betreffende Mitgliedstaat keine Marktmechanismen eingeführt hat, stellen Tätigkeiten, die untrennbarer Teil der Vorrechte einer Behörde sind und vom Staat ausgeübt werden, im Allgemeinen keine wirtschaftlichen Tätigkeiten dar. Soweit die öffentliche Hand neben ihrer hoheitlichen Tätigkeit jedoch weitere, wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden können, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeiten als Unternehmen. Ist die wirtschaftliche Tätigkeit dagegen mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse untrennbar verbunden, sind sämtliche Tätigkeiten dieser Einheit grundsätzlich nicht-wirtschaftlich. Allein die Entscheidung einer Behörde, Dritten zu verbieten, eine Dienstleistung zu erbringen, schließt das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht per se aus. Trotz einer solchen Marktabschottung kann eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegen, wenn andere Betreiber interessiert und in der Lage wären, die Dienstleistung auf dem betreffenden Markt zu erbringen. Die Tatsache, dass eine bestimmte Dienstleistung intern erbracht wird, hat im Allgemeinen keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Natur der Tätigkeit. Die Entscheidung der Behörde muss also auf Grundlage ei- 2 Urteil vom , Corinne Bodson/SA Pompes funèbres des régions libérées, 30/87 3 Urteil vom , Corinne Bodson/SA Pompes funèbres des régions libérées, 30/87 6 / 41

7 nes ordnungsrechtlichen Rahmens, der einen frei zugänglichen Markt ausschließt, ergehen, um das Vorliegen einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit anzunehmen. Beispiele für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten aus der Rechtsprechung der Unionsgerichte und der Praxis der EU-Kommission sind solche im Zusammenhang mit - der Armee oder Polizei, - der Flugsicherung und Flugverkehrskontrolle, - der Seeverkehrskontrolle und -sicherheit 4, - Überwachungstätigkeiten zur Bekämpfung der Umweltverschmutzung 5, - der Organisation, Finanzierung und Durchsetzung von Haftstrafen. a) Exkurs: Kommunale Abwasserbeseitigung und Hausmüllentsorgung als nichtwirtschaftliche Tätigkeit Vor diesem Hintergrund ist auch wenn entsprechende Entscheidungen der EU- Kommission oder der europäischen Gerichtsbarkeit nicht vorliegen davon auszugehen, dass z.b. auch die kommunale Abwasserbeseitigung und die kommunale Hausmüllentsorgung in Deutschland - jedenfalls wenn sie in öffentlich-rechtlicher Rechtsform im Rahmen der Aufgabenerfüllung erbracht wird - als nichtwirtschaftliche Tätigkeiten anzusehen sind. Dies folgt sowohl aus dem jeweiligen, ordnungsrechtlichen Rahmen, der den Kommunen diese Aufgaben ohne die Möglichkeit der Aufgabenübertragung auf Dritte zuweist und zudem einen öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwang vorsieht als auch aus historisch gewachsenen Strukturen. Entsprechende kommunale Einrichtungen sind folglich aus Sicht des VKU insoweit nicht als Unternehmen anzusehen, die rechtswidrige Beihilfen empfangen können. Soweit diese Einrichtungen daneben auch gewerbliche Tätigkeiten ausüben, wird das Beihilferecht jedoch zu beachten sein. b) Exkurs: Finanzierung von Infrastruktur Bei der Finanzierung von Infrastruktur durch die öffentliche Hand können sich aufgrund der jüngsten Rechtsprechung des EuGH schwierige Abgrenzungsfragen ergeben 6. Die Infrastrukturfinanzierung wird im Abschnitt D (Sonderfälle im Einzelnen) behandelt. 4 Urteil des Gerichtshofs vom , SAT Fluggesellschaft mbh/eurocontrol Az; C-364/92 5 Beschluss der Kommission vom über die staatliche Beihilfe N 438/02 6 Urteil des Gerichtshofs vom , Mitteldeutsche Flughafen AG und Flughafen Leipzig-Halle GmbH/Kommission Az.: C-288/11 P, Vorinstanz: Urteil des Gerichts vom , Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt sowie Mitteldeutsche Flughafen AG und Flughafen Leipzig-Halle GmbH/Kommission, Az: T- 443/08 und T-455/08 7 / 41

8 II. Finanzierung aus staatlichen Mitteln Die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln erfolgende Gewährung eines Vorteils und die Zurechenbarkeit einer solchen Maßnahme an den Staat sind zwei getrennte Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Oftmals werden diese beiden Kriterien jedoch bei der Würdigung einer Maßnahme nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV wegen ihres inneren Zusammenhangs unter dem Tatbestandsmerkmal stattliche Mittel zusammen betrachtet. 1. Staatliche Mittel - Definition Als Beihilfen im Sinne des Artikels 107 AEUV können nur solche Vorteile angesehen werden, die direkt oder indirekt aus staatlichen Mitteln gewährt werden. Staatliche Mittel umfassen sämtliche Mittel des öffentlichen Sektors, einschließlich der Mittel innerstaatlicher (dezentralisierter, föderaler, regionaler oder sonstiger) Einrichtungen. Formen der Vorteilsgewährung aus staatlichen Mitteln sind u. a. direkte Zuschüsse, Darlehen, Garantien, Bürgschaften, Beteiligungen am Kapital von Unternehmen und Sachleistungen. Die konkrete und verbindliche Zusage der öffentlichen Hand, staatliche Mittel zu einem späteren Zeitpunkt zur Verfügung zu stellen, wird ebenfalls als Übertragung staatlicher Mittel angesehen. So hat die EU-Kommission die Beistandsbekundungen eines Ministers in der Presse zugunsten eines bestimmten Unternehmens bereits als Beihilfe angesehen, obwohl im Ergebnis das Unternehmen staatliche Mittel später gar nicht in Anspruch genommen hat. Der Verzicht auf Einnahmen, die anderenfalls an den Staat gezahlt worden wären, stellt ebenfalls eine Übertragung von staatlichen Mittel dar. Beihilferechtlich muss dem Begünstigen demnach nicht zwingend Geld zufließen, sondern es gilt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Einnahmeverluste wegen Steuer- und Abgabenbefreiungen oder -ermäßigungen oder aus dem Erlass von Geldbußen oder anderen Zwangsgeldern sind ebenfalls staatliche Mittel, die dem Begünstigten gewährt werden können. Die fragliche beihilferechtsrelevante Maßnahme muss nicht notwendigerweise unmittelbar durch die öffentliche Hand finanziert werden, sondern kann auch durch öffentliche oder private Einrichtungen gewährt werden, die von der öffentlichen Hand zur Durchführung der Beihilferegelung eingerichtet oder beauftragt werden. So vertritt etwa die EU-Kommission im Fall des EEG 2012 die Auffassung, bei den Übertragungsnetzbetreibern handele es sich um staatlich Beliehene und die EEG- Förderung werde durch sie gewährt. Auch Mittel öffentlicher Unternehmen können als staatliche Mittel im Sinne des EU- Beihilferechts anzusehen sein, da die öffentliche Hand in der Lage ist, die Verwendung dieser Mittel zu steuern. Beihilferechtlich relevant können auch Übertragungen innerhalb eines staatlichen Konzerns sein, z. B. wenn Mittel von der Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft übertragen werden. In diesen Fällen kommt es darauf an, ob eine solche Umstrukturierung der öffentlichen Hand zurechenbar ist 8 / 41

9 (s.u. unter 2.). Ein öffentliches Unternehmen kann daher sowohl Beihilfeempfänger sein als auch im Zusammenhang mit einer anderen Maßnahme eine Beihilfe gewähren. Allerdings ist nicht von staatlichen Mitteln auszugehen, wenn finanzielle Mittel ohne eine weitere Beteiligung des Staates zwischen privaten Unternehmen umverteilt werden. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Mittel direkt d. h. nicht über eine öffentliche oder eine private vom Staat mit der Übertragung beauftragte Stelle von einem privaten Unternehmen zu einem anderen fließen. Ist eine öffentliche Stelle jedoch in die Verteilung der Mittel involviert, werden die ursprünglich privaten Mittel zu staatlichen Mitteln mit der Folge, dass auf den Transfer der finanziellen Mittel das Beihilferecht anwendbar ist. Mangels der Beteiligung einer staatlichen Stelle an der Mittelverteilung wurde der Vorläufer des EEG, das Stromeinspeisungsgesetz, vom EuGH mangels Vorliegens staatlicher Mittel nicht als Beihilfe eingestuft Zurechenbarkeit Die finanzielle Förderung eines Begünstigten sowie die Beauftragung einer öffentlichen oder privaten Einrichtung mit der Durchführung einer Tätigkeit müssen dem Staat zurechenbar sein. Die Zurechenbarkeit ist immer dann gegeben, wenn eine staatliche Stelle die Beihilfe gewährt oder den Auftrag zur Durchführung einer Tätigkeit erteilt. Die Maßnahme ist auch dann der öffentlichen Hand zurechenbar, wenn die jeweilige staatliche Stelle ihre Befugnisse überschritten und rechtswidrig die Beihilfe gewährt hat. Auch Vorteile, die über eine oder mehrere zwischengeschaltete öffentliche oder private Stellen oder insbesondere durch öffentliche Unternehmen gewährt werden, können der öffentlichen Hand zuzurechnen sein. Diese Fälle müssen jedoch sorgfältig geprüft werden. Insbesondere muss eine staatliche Stelle an der Maßnahme beteiligt gewesen sein. Allein die Tatsache, dass etwa eine Gesellschaft, an der die öffentliche Hand mehrheitlich beteiligt ist, einem Dritten einen finanziellen Vorteil gewährt hat, ist für sich genommen noch nicht beihilferelevant. Andererseits verlangt der EuGH auch keinen konkreten Nachweis dafür, dass die öffentliche Hand die Gesellschaft unmittelbar veranlasst hat, den fraglichen finanziellen Vorteil zu gewähren. Daher muss die Zurechenbarkeit der Maßnahme aus einem Komplex von Indizien abgeleitet werden. Folgende Indizien können nach Auffassung des EuGH jeweils herangezogen werden, um in diesen Fällen die Zurechenbarkeit einer Maßnahme festzustellen: 8 1. das öffentliche Unternehmen konnte die angefochtene Entscheidung nicht treffen, ohne den Anforderungen der öffentlichen Hand Rechnung zu tragen; 7 Urteil des Gerichtshofs vom , Preussen Elektra AG/Schleswag AG Az.: C-379/98 8 Urteil des Gerichtshofes vom , Frankreich/Kommission (Stardust Marine) Az.: C-482/99 9 / 41

10 2. das öffentliche Unternehmen, über das die Beihilfe gewährt wurde, hatte abgesehen von organisationsrechtlichen Faktoren, die dieses Unternehmen mit dem Staat verbinden, die Richtlinien staatlicher Stellen zu beachten; 3. die Eingliederung des öffentlichen Unternehmens in die Strukturen der öffentlichen Verwaltung; 4. die Rechts- oder Organisationsform des Unternehmens (ob es also dem öffentlichen Recht oder dem allgemeinen Gesellschaftsrecht unterliegt); so ist bei einer Vorteilsgewährung durch einen Eigenbetrieb eine entsprechende Indizwirkung gegeben. 5. die Intensität der behördlichen Aufsicht über die Unternehmensführung; 6. jedes andere Indiz, das auf eine Beteiligung der öffentlichen Hand oder auf die Unwahrscheinlichkeit einer fehlenden Beteiligung am Erlass einer Maßnahme hinweist, wobei auch deren Umfang, ihr Inhalt oder ihre Bedingungen zu berücksichtigen sind. Praxishinweis: Kommunale Unternehmen kommen nicht nur als Empfänger einer Beihilfe in Betracht. Sie sollten im Rahmen von etwaigen Unterstützungsleistungen finanzieller Art gegenüber anderen Unternehmen im Blick haben, dass diese dem Staat zugerechnet werden könnten und sich somit auch hier eine Beihilferelevanz ergeben kann. III. Vorteil Das Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 AEUV setzt weiter voraus, dass ein Unternehmen einen Vorteil erlangt haben muss. Der Gesetzestext verwendet in Art. 107 AEUV zwar den Begriff Begünstigung, im deutschen Rechtsraum und in den amtlichen Übersetzungen von Entscheidungen der EU-Gerichte und Texten der EU- Kommission wird aber statt des Begriffs Begünstigung synonym der Begriff Vorteil verwendet. 1. Unmittelbarer Vorteil Ein Vorteil nach Art 107 Absatz 1 AEUV ist eine wirtschaftliche Vergünstigung, die ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen, d. h. ohne Eingreifen der öffentlichen Hand, nicht erhalten hätte. Sowohl die Gewährung positiver Vorteile als auch die Befreiung von wirtschaftlichen Lasten können daher Vorteile im beihilferechtlichen Sinne darstellen. Wenn sich die finanzielle Lage des Unternehmens infolge des staatlichen Eingreifens verbessert, liegt ein Vorteil vor. Um festzustellen, ob dies der Fall ist, muss die finanzielle Lage eines Unternehmens nach der Maßnahme mit der finanziellen Lage verglichen werden, in der es sich befände, wenn die Maßnahme nicht eingeführt worden wäre. Da es nur auf die Auswirkung der Maßnahme ankommt, ist unerheblich, ob das Unternehmen verpflichtet war, den Vorteil anzunehmen. Auch die genaue Art der Maßnahme sowie Anlass und Gründe für die Ge- 10 / 41

11 währung eines Vorteils sind für die Feststellung, ob dem Unternehmen durch die Maßnahme ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wird, irrelevant. 2. Mittelbarer Vorteil Ein Vorteil kann auch mittelbar gewährt werden. Die Gewährung mittelbarer Vorteile hat in der Beihilfepraxis bisher nur eine marginale Rolle gespielt. Insbesondere bei Kreditsicherungsgeschäften der öffentlichen Hand zugunsten von Unternehmen (Bürgschaften, Patronatserklärungen etc.) können auch Banken als Beihilfeempfänger in Betracht kommen. Zum Beispiel liegt bereits eine unmittelbare Beihilfe vor, wenn die öffentliche Hand einem Unternehmen eine Bürgschaft gewährt, ohne dass das Unternehmen der Kommune hierfür die marktübliche Aval-Provision zahlen muss. Ist die Bürgschaft allerdings eine Voraussetzung dafür, dass das begünstigte Unternehmen einen Bankkredit erhält, so wendet die Kommune der kreditgebenden Bank durch die Bürgschaft einen mittelbaren Vorteil zu, da die Bank ohne die Bürgschaft den Kredit nicht vergeben hätte. Durch die Bürgschaft fördert die Bank also auch einen Geschäftsabschluss der Bank. Weiterführende Details hierzu können sie in Abschnitt D II (Sonderfälle im Einzelnen, dort Bürgschaften und Darlehen) nachlesen. 3. Bestimmung eines Vorteils bei Austauschgeschäften der öffentlichen Hand (Konzept des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten) Bei Austauschgeschäften der öffentlichen Hand, z.b. beim Verkauf von kommunalem Eigentum an Dritte oder bei der Vergabe von Beschaffungsaufträgen sowie bei Finanzierungsmaßnahmen (Bürgschaften und Patronatserklärungen) kann es erhebliche Schwierigkeiten bereiten zu erkennen, ob dem Unternehmen als Empfänger der Maßnahme ein Vorteil zugewandt wurde. Die Unionsgerichte haben für diese Fälle den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers entwickelt. Um zu ermitteln, ob eine Investition der öffentlichen Hand eine staatliche Beihilfe darstellt, ist daher in diesen Fällen zu prüfen, ob ein unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnder, privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe in ähnlicher Lage die fragliche Investition auch getätigt hätte. Die Unionsgerichte haben analog dazu auch das Kriterium des privaten Verkäufers entwickelt, um festzustellen, ob ein Verkauf durch die öffentliche Hand eine staatliche Beihilfe beinhaltet. Hier wird demnach geprüft, ob ein privater Verkäufer unter normalen Marktbedingungen denselben oder einen besseren Preis hätte erzielen können. Diese Grundsätze oder Kriterien sind Abwandlungen desselben Grundkonzepts: Das Verhalten von Behörden oder öffentlichen Unternehmen soll mit dem Verhalten ähnlicher privater Unternehmen verglichen werden. So soll ermittelt werden, ob dem Unternehmen durch die wirtschaftlichen Transaktionen ein nicht marktwirtschaftskonformer Vorteil gewährt wird. Es ist darauf hinzuweisen, dass es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob die Maßnahme für die öffentliche Hand ein vernünftiges Mittel zur Verfolgung von Gemeinwohlzielen (z. B. Beschäftigung) darstellt. Entscheidend ist ausschließlich, ob die öffentliche Hand sich so verhalten 11 / 41

12 hat, wie es ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in ähnlicher Lage getan hätte. Ist dies nicht der Fall, so hat das Empfängerunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. Bei der Prüfung, ob eine Transaktion marktkonform ist, sind alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. So können außergewöhnliche Umstände vorliegen, unter denen der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen durch eine staatliche Stelle möglicherweise nicht als marktkonform anzusehen ist, obwohl er zu Marktpreisen erfolgte. Dies kann etwa der Fall sein, wenn eine öffentliche Stelle oder ein kommunales Unternehmen auf Veranlassung der Gesellschafterkommune eine Ware zwar zu Marktpreisen beschafft, tatsächlich aber gar keinen Bedarf für diese Ware hat. Bei der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten sind zwei Grundfälle voneinander zu unterscheiden: In dem ersten Fall kann anhand von spezifischen Marktdaten empirisch bestimmt werden, ob die Transaktion marktkonform war. In dem zweiten Fall muss anhand anderer verfügbarer Methoden geprüft werden, ob die Transaktion marktkonform war, da spezifische Marktdaten fehlen. a) Prüfung mittels spezifischer Marktdaten In dem ersten Fall kann unter folgenden Voraussetzungen mittels spezifischer Marktdaten empirisch festgestellt werden, ob die Transaktion marktkonform ist: 1. die Transaktion wird von öffentlichen Stellen und privaten Wirtschaftsbeteiligten zu gleichen Bedingungen ( pari passu ) durchgeführt, oder 2. der Verkauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen (oder anderen vergleichbaren Transaktionen) geschieht im Zuge eines offenen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahrens. aa) Pari-passu-Transaktion Bei der Prüfung, ob eine pari-passu-transaktion vorliegt, ist insbesondere zu prüfen, - ob die Maßnahmen der öffentlichen Stellen und der privaten Wirtschaftsbeteiligten gleichzeitig beschlossen und durchgeführt werden ( parallele Maßnahmen) oder ob zwischen diesen Maßnahmen eine gewisse Zeit vergangen ist und sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert haben, - ob die Bedingungen für die öffentlichen Stellen und alle beteiligten privaten Wirtschaftsbeteiligten dieselben sind, - ob die Maßnahme der privaten Wirtschaftsbeteiligten von realer wirtschaftlicher und nicht nur von symbolischer oder marginaler Bedeutung ist, und 12 / 41

13 - ob die Ausgangsposition der öffentlichen Stellen und der beteiligten privaten Wirtschaftsbeteiligten in Bezug auf die Transaktion vergleichbar ist. bb) Verkauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen In Bezug auf den Verkauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen (oder anderen vergleichbaren Transaktionen) in offenen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren gilt Folgendes: Wenn der Verkauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen (oder anderen vergleichbaren Transaktionen) in einem offenen, transparenten, hinreichend bekanntgemachten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren im Einklang mit den Grundsätzen der Vergaberichtlinien erfolgt (auch in Fällen, in denen die Vergaberichtlinien als solche nicht anwendbar sind), ist diese Transaktionen nach Auffassung der EU-Kommission marktkonform. Um diesen Grundsätzen zu genügen, muss das Ausschreibungsverfahren grundsätzlich die folgenden Kriterien erfüllen: 1. Das Verfahren muss offen sein, damit alle interessierten und qualifizierten Bieter teilnehmen können. Was die Merkmale der Ausschreibung angeht, so ist ein offenes Verfahren, das mit den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen im Einklang steht, sicherlich akzeptabel, aber auch ein nichtoffenes Verfahren kann als ausreichend angesehen werden, es sei denn, interessierte Wirtschaftsbeteiligte werden ohne triftigen Grund daran gehindert, ein Angebot abzugeben. 2. Das Verfahren muss transparent sein, damit alle interessierten Bieter in jeder Phase des Ausschreibungsverfahrens in gleicher Weise angemessen informiert sind. 3. Die gleiche und diskriminierungsfreie Behandlung aller Bieter muss gewährleistet sein. Daher sind die Auswahl- und Zuschlagskriterien objektiv vorab mitzuteilen. Die Zuschlagskriterien sind so zu fassen, dass die Angebote objektiv miteinander verglichen und bewertet werden können. 4. Eine Ausschreibung für den Verkauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen muss bedingungsfrei sein. Die Bedingungsfreiheit ist gegeben, wenn es potenziellen Käufern grundsätzlich freisteht, an der Ausschreibung teilzunehmen und die erworbenen Vermögenswerte für ihre eigenen Zwecke zu nutzen. Wenn der Käufer zugunsten der Behörden oder im allgemeinen öffentlichen Interesse besondere Verpflichtungen eingeht, die sich nicht aus dem allgemeinen nationalen Recht oder aus Entscheidungen der Planungsbehörden ergeben, kann die Ausschreibung nicht als bedingungsfrei angesehen werden. 5. Wenn öffentliche Stellen Vermögenswerte, Waren und Dienstleistungen verkaufen, ist das höchste Angebot das einzige maßgebliche Kriterium für die Auswahl des Käufers. Für die Ermittlung eines Marktpreises muss die Ausschreibung für ausreichend Wettbewerb sorgen, damit sie als wettbewerbliches Verfahren angesehen werden kann. 13 / 41

14 Sollte von vornherein offensichtlich sein, dass nur ein Wirtschaftsbeteiligter in der Lage ist, ein wirtschaftliches Angebot einzureichen, ist die Ausschreibung kein geeignetes Mittel, um den Marktpreis zu ermitteln. b) Prüfung mittels alternativer Methoden (Benchmarking oder andere Bewertungsmethoden) Liegen keine spezifischen Marktdaten vor, die es erlauben festzustellen, ob eine Transaktion marktkonform ist, können Benchmarks oder andere Bewertungsmethoden herangezogen werden. Benchmarking in diesem Sinne ist die Prüfung der Marktkonformität einer Transaktion anhand eines Vergleichs mit vergleichbaren Transaktionen von vergleichbaren privaten Wirtschaftsbeteiligten in einer vergleichbaren Lage. Wenn keine der bisher aufgeführten Bewertungsmethoden anwendbar ist, kann die Marktkonformität nach einer allgemein anerkannten Standardbewertungsmethode festgestellt werden. Eine solche Methode muss auf den verfügbaren objektiven, überprüfbaren und zuverlässigen Daten beruhen Die der Bewertung zugrunde liegenden Daten müssen hinreichend detailliert sein und die wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt der Transaktion berücksichtigen. 4. Sonderfall: Garantien und Bürgschaften Bei der beihilferechtlichen Prüfung von Kredit- und Garantie- /Bürgschaftsbedingungen, die von öffentlichen Stellen (einschließlich öffentlicher Unternehmen) gewährt werden, muss eine genaue Analyse des Finanzgeschäfts und der an ihm beteiligten Personen vorgenommen werden. Mehr Informationen hierzu finden Sie in Abschnitt D (Sonderfälle im Einzelnen). IV. Selektivität Beihilfen müssen nach Art. 107 Abs. 1 AEUV bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen. In der Literatur wird hierfür üblicherweise der Begriff Selektivität verwendet. Die Unionsgerichte haben in der Vergangenheit keine hohen Anforderungen an dieses Tatbestandsmerkmal gestellt. Eine finanzielle Maßnahme ist selektiv, wenn sie nicht der Allgemeinheit, sondern einem abgrenzbaren Personenkreis für deren Unternehmen zugutekommt. V. Verfälschung des Wettbewerbs Des Weiteren muss die fragliche Maßnahme nach Art. 107 Abs. 1 AEUV den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Die Kommission geht aufgrund der ständigen EuGH-Rechtsprechung zu diesem Tatbestandsmerkmal davon aus, dass jede Maßnahme, die einem Unternehmen in einem liberalisierten Wirtschaftszweig einen Vorteil gewährt, in dem Wettbewerb herrscht, den Wettbewerb verfälscht oder 14 / 41

15 zu verfälschen droht 9. Die Wettbewerbsverfälschung muss keine Erheblichkeitsschwelle überschreiten, so dass auch geringe Auswirkungen auf den Wettbewerb ausreichen. VI. Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel Zuletzt ist zu prüfen, ob die fragliche Maßnahme Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel hat. Die Europäischen Gerichte haben in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass in der Regel eine Finanzhilfe, die die Stellung eines anderen Unternehmens gegenüber Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel verstärkt (s.o. unter Wettbewerbsverfälschung), sich auch auf den zwischenstaatlichen Handel auswirkt. Es ist nicht erforderlich, dass das Unternehmen am innergemeinschaftlichen Handel teilnimmt. Daher kann auch gesagt werden, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung die Auswirkungen der fraglichen Maßnahme auf den zwischenstaatlichen Handel impliziert. Die Kommission hat in mehreren Fällen jedoch die Auffassung vertreten, dass bestimmte Tätigkeiten aufgrund ihrer besonderen Merkmale rein lokale Auswirkungen haben und den Handel zwischen Mitgliedstaaten daher nicht verfälschen. Die Auffassung der Kommission lässt sich abstrakt wie folgt zusammenfassen: 1. Die Zuwendung führt nicht dazu, dass die betreffende Region Nachfrage oder Investitionen anzieht und sie schafft keine Hindernisse für die Niederlassung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, 2. die Waren bzw. Dienstleistungen, die der Beihilfeempfänger anbietet, sind rein lokaler Art oder geografisch gesehen nur für ein begrenztes Gebiet von Interesse, und 3. es sind höchstens marginale Auswirkungen auf die Märkte und für Verbraucher in benachbarten Mitgliedstaaten zu erwarten. Konkret ist die Kommission in folgenden Fällen zu dem Schluss gekommen, dass der Staat einem Unternehmen zwar einen finanziellen Vorteil gewährt hat, aber mangels Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel keine Beihilfe vorliege: Schwimmbäder und andere Freizeiteinrichtungen, die in erster Linie ein lokales Einzugsgebiet haben, Museen oder andere kulturelle Einrichtungen, die kaum Besucher aus anderen Mitgliedstaaten anziehen dürften, Krankenhäuser und andere Gesundheitseinrichtungen für die einheimische Bevölkerung, Nachrichtenmedien sowie kulturelle Erzeugnisse, die aus sprachlichen und räumlichen Gründen ein örtlich begrenztes Publikum haben, Tagungszentren, wenn deren Standort und die potenziellen Auswirkungen der Beihilfe auf die Preise nicht dazu führen dürften, dass Nutzer von Tagungszentren in anderen Mitgliedstaaten abgeworben werden. 9 Urteil des Gerichts vom , Friulia Venezia Giulia Az.: T-288/07 15 / 41

16 Wenn also z.b. ein Schwimmbad primär ein lokales Einzugsgebiet hat, ist dessen finanzielle Unterstützung seitens des Staates (der Kommune) dieser Sichtweise zufolge keine Beihilfe. Eine Betrauung (s.u.) nach Altmark-Trans bzw. nach dem Freistellungsbeschluss wäre dann nicht erforderlich. Wenn das Schwimmbad ein grenzüberschreitendes Einzugsgebiet hätte, kann der Verlustausgleich ebenfalls vom Beihilfeverbot freigestellt sein. Grundlage einer solchen Freistellung wäre Art. 55 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung. Voraussetzung für eine solche Befreiung wäre allerdings, dass der Bau, die Modernisierung und/oder der Betrieb des Schwimmbades im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens an Dritte erfolgt sind. Die Förderung von Einrichtungen, bei denen der Freizeitzweck im Vordergrund steht, unterfällt nicht Art. 55 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung. Bei Schwimmbädern, die daher objektiv überwiegend Freizeitzwecke erfüllen, muss daher weiterhin danach unterschieden werden, ob das Bad primär ein lokales Einzugsgebiet hat, so dass nach Auffassung der Kommission eine Betrauung entbehrlich ist. B. Rechtspflichten vor Gewährung einer Beihilfe Anmelde- und Genehmigungspflichten (Notifizierung) Eine Beihilfe muss grundsätzlich bei der EU-Kommission angemeldet (notifiziert) werden, es sei denn, die Beihilfe ist ausnahmsweise nicht anmeldebedürftig, wie dies etwa bei den sogenannten De-minimis-Beihilfen der Fall ist. I. Notifizierungsverfahren Wenn der Beihilfetatbestand gemäß den in Abschnitt A genannten Kriterien erfüllt ist, muss die Beihilfe der Kommission gemäß Art. 108 AEUV grundsätzlich angezeigt werden. Zuständig für die Anmeldung einer Beihilfe bei der Kommission ist in Deutschland die Bundesregierung. Unternehmen sind nach deutschem Recht nicht dazu befugt, selbst das Notifizierungsverfahren einzuleiten. Die Kommission leitet daraufhin ein maximal zwei monatiges Vorprüfungsverfahren ein, das sie auf drei verschiedene Weisen beenden kann: 1. Die Kommission entscheidet, dass es sich bei der angemeldeten Maßnahme nicht um eine Beihilfe handelt. 2. Die Kommission stellt fest, dass eine Maßnahme zwar eine Beihilfe darstellt, diese aber mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. 3. Die Kommission eröffnet das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV. Mit der Anzeigepflicht einhergehend darf die Beihilfe solange nicht durchgeführt werden, bis die Kommission das Prüfverfahren beendet. Entscheidet die Kommission nach Nr. 1 oder Nr. 2, darf die fragliche Maßnahme durchgeführt werden. Tritt die Kommission aber in das förmliche Prüfverfahren ein, gilt weiterhin das Durchführungsverbot, bis das Verfahren endgültig abgeschlossen wurde. Auch im Rahmen 16 / 41

17 des formellen Prüfverfahrens ist es nicht ausgeschlossen, dass die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, bei der fraglichen Maßnahme handle es sich um keine Beihilfe oder sie sei mit dem gemeinsamen Markt vereinbar. Sie ist auch befugt, die Beihilfe unter Auflagen und Bedingungen zu genehmigen oder die Durchführung der Beihilfemaßnahme endgültig zu verbieten. Die Kommission hat 18 Monate nach Einleitung des formellen Prüfverfahrens Zeit, es zu beenden. Eine Verlängerung der Frist ist im Einvernehmen mit den Mitgliedstaaten möglich und in der Praxis auch üblich, da die Beweislast für die Rechtmäßigkeit der Beihilfe der Mitgliedstaat trägt. II. Ausnahmen und Befreiungen von der Anmelde- und Genehmigungspflicht Wie bereits ausgeführt, gibt es von dem Grundsatz der Notifizierungspflicht gewichtige Ausnahmen. Die Wichtigsten werden nachfolgend dargestellt. 1. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Der Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) ist für kommunale Unternehmen im Zusammenhang mit dem Beihilferecht von besonderer Bedeutung. Eine Reihe von Tätigkeiten der allgemeinen Daseinsvorsorge in Deutschland fällt unter diesen beihilferechtlichen Oberbegriff und ist damit unter bestimmten Voraussetzungen vom Beihilfeverbot entweder auf Tatbestands- oder auf Rechtfertigungsebene ausgenommen. a) Definition Zunächst ist zu klären, welche Tätigkeiten unter den DAWI-Begriff fallen. Eine eindeutige, allgemeingültige Definition des Begriffs gibt es dabei jedoch nicht. Die EU- Kommission definiert den Begriff der DAWI regelmäßig als wirtschaftliche Tätigkeiten, die dem Allgemeinwohl dienen und ohne staatliche Eingriffe am Markt überhaupt nicht oder in Bezug auf Qualität, Sicherheit, Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung oder universaler Zugang nur zu anderen Standards durchgeführt würden. Ein wesentliches Kriterium ist damit die Anforderung, dass die Tätigkeit dem Allgemeinwohl bzw. einem öffentlichen Zweck dienen muss. Klassisches Beispiel für eine DAWI ist z.b. der ÖPNV. Die EU-Kommission und die Unionsgerichte räumen den Mitgliedstaaten dabei einen relativ weiten Ermessensspielraum im Hinblick auf die Frage ein, welche Tätigkeiten dem Allgemeinwohl bzw. einem öffentlichen Zweck dienen. Sie beschränkt sich bei der Prüfung des öffentlichen Zwecks darauf zu kontrollieren, dass dem Mitgliedstaat bei der Festlegung der Dienstleistung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse kein offenkundiger Fehler unterlaufen ist. b) DAWI im Rahmen des Beihilfetatbestandes Im Rahmen des Beihilfetatbestandes kann das Vorliegen einer DAWI auf Ebene der Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel (DAWI De-minimis Verordnung) 17 / 41

18 oder auf Ebene der Gewährung eines Vorteils (Altmark-Trans-Kriterien) relevant sein. aa) DAWI De-minimis-Verordnung Die DAWI De-minimis-Verordnung VO 360/2012 regelt die Voraussetzungen, unter denen Zuwendungen für die Erbringer von DAWI wegen der geringen Höhe nicht als staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden. Unter die DAWI De-minimis-Verordnung fallen alle Beihilfen an Unternehmen, die eine DAWI erbringen. Sie gilt in allen Wirtschaftsbereichen mit folgenden Ausnahmen: in der Fischerei und Aquakultur tätige Unternehmen, in der Primärerzeugung landwirtschaftlicher Erzeugnisse tätige Unternehmen, in der Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse tätige Unternehmen, wenn sich der Beihilfebetrag nach dem Preis oder der Menge richtet oder die Beihilfe von der Weitergabe an den Primärerzeuger abhängig ist, Beihilfen, die Importwaren diskriminieren, im Kohlesektor tätige Unternehmen, Beihilfen an Speditionsunternehmen für den gewerblichen Straßengüterverkehr, Unternehmen in Schwierigkeiten (Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten /C 249/01). Von dieser Verordnung sind nur Beihilfen erfasst, deren Bruttosubventionsäquivalent den Schwellenwert von insgesamt EUR in einem Zeitraum von drei Jahren nicht übersteigen. Der Begriff des Bruttosubventionsäquivalents umfasst den Nennwert der Beihilfe und ist bei Barzuschüssen identisch mit dem Geldbetrag. Bei Finanzierungsgeschäften der öffentlichen Hand ist jedoch nicht die Finanzierungssumme der Beihilfebetrag, sondern der Zinsvorteil in absoluten Zahlen. Zudem muss es sich um transparente Beihilfen handeln. Eine Beihilfe ist transparent, wenn deren Bruttosubventionsäquivalent im Voraus genau berechnet werden kann, ohne dass eine Risikobewertung erforderlich ist. bb) Freistellung nach Altmark-Trans Für die Vereinbarkeit von DAWI mit dem Beihilfeverbot gibt es neben der DAWI Deminimis-Verordnung zwei relevante Rechtsquellen: Zum einen die Altmark-Trans Rechtsprechung des EuGH 10 und andererseits den Freistellungsbeschluss der EU- Kommission. 10 Urteil des Gerichtshofes vom , Altmark Trans GmbH und Regierungspräsidium Magdeburg/ Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH- Az.: C-280/00 18 / 41

19 Während der EuGH im Rahmen der Altmark-Trans Entscheidung Kriterien für DAWI formuliert hat, bei deren Vorliegen eine Beihilfe bereits tatbestandlich ausscheidet, ist der Freistellungsbeschluss erst auf Ebene der Rechtfertigung einer Beihilfe zu prüfen. Dieser Streit mag rechtstheoretisch sein, allerdings unterscheiden sich die Altmark-Trans-Kriterien einerseits und die Voraussetzungen des Freistellungsbeschlusses andererseits. Im Rahmen des Altmark-Urteils hat der EuGH entschieden, dass der Ausgleich von Kosten, die aus der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entstehen, keinen Vorteil darstellt, wenn die folgenden vier Voraussetzungen gegeben sind: 1. Das Empfängerunternehmen muss tatsächlich mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut sein und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein. 2. Die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, müssen zuvor objektiv und transparent festgelegt werden. 3. Der Ausgleich darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten für die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. 4. Wenn das Unternehmen, das mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut werden soll, nicht im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wurde, ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten des betrauten Unternehmens zu bestimmen. Im Rahmen dieser Analyse sind die Kosten des betrauten Unternehmens mit den Kosten zu vergleichen, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten Gemeinwohlverpflichtungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden DAWI entstehen würden. Dabei sind die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen. Nachfolgend werden die einzelnen Kriterien der Altmark-Trans-Entscheidung kurz erläutert. (1) Betrauungsakt In Bezug auf den Betrauungsakt haben sich in Deutschland im Wesentlichen drei Gestaltungsvarianten durchgesetzt: Die Betrauung mittels eines Vertrages oder Auftrages; der Stadtratsbeschluss mit korrespondierendem Gesellschafterbeschluss; die Betrauung durch einen Verwaltungsakt in Form eines Zuwendungsbescheids. 19 / 41

20 Alle drei Varianten sind einzelfallbezogen im Hinblick auf ihre beihilferechtlichen sowie insbesondere auch steuerrechtlichen Auswirkungen (steuerlicher Querverbund, Umsatzsteuer) zu prüfen. Des Weiteren ist von der EU-Kommission auch anerkannt, dass ein Unternehmen mit gemeinwirtschaftlichen Aufgaben durch Konzessionsverträge, ministeriale Programmverträge, Gesetze und Verordnungen betraut werden kann. Der öffentliche Dienstleistungsauftrag kann auch auf mehrere Schritte aufgeteilt werden. Folgende Punkte müssen in einem Betrauungsakt festgelegt werden: 1. Gegenstand und Dauer der Verpflichtungen zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen; 2. das Unternehmen und gegebenenfalls das betreffende Gebiet; 3. die Art etwaiger dem Unternehmen durch die betreffende Behörde gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte; 4. die Parameter für die Berechnung, Überwachung und Änderung der Ausgleichsleistungen und 5. Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung einer etwaigen Überkompensation. (2) Ausgleichsparameter Die Ausgleichsparameter müssen vorab im Betrauungsakt (s.o.) transparent festgelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es beihilferechtlich nicht erforderlich ist, in dem Betrauungsakt eine Ausgleichspflicht der betrauenden, öffentlichen Stelle festzulegen. Aus steuerlichen Gründen kann es etwa sinnvoll sein, eine entsprechende Ausgleichspflicht nicht aufzunehmen, sondern sich tatsächlich auf die Beschreibung der Parameter einer (eventuellen) Ausgleichszahlung zu beschränken. Es ist dabei nicht notwendig, die Ausgleichsleistungen auf der Grundlage einer besonderen Formel zu berechnen. Es muss lediglich von Anfang an feststehen, wie der Ausgleich bestimmt wird. Entscheidet die Behörde, dem Dienstleistungserbringer Ausgleichsleistungen für alle Kostenpositionen zu gewähren, muss sie vorab festlegen, wie diese Kosten bestimmt und kalkuliert werden. Nur die unmittelbar mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbundenen Kosten können in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden. Alle Einnahmen, die das Unternehmen mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erzielt, müssen abgezogen werden. Wird dem Unternehmen ein angemessener Gewinn als Teil der Ausgleichsleistung gewährt, müssen im Betrauungsakt außerdem die Kriterien für die Berechnung dieses Gewinns festgelegt sein. Falls die DAWI durch eine öffentliche Ausschreibung vergeben wird, muss die Methode zur Berechnung der Ausgleichsleistungen in den Informationen enthalten sein, die allen Unternehmen, die an der Ausschreibung teilnehmen möchten, übermittelt werden. 20 / 41

21 (3) Verbot der Überkompensation Der Ausgleich darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten für die Erfüllung der Verpflichtung zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. Daher muss der Mechanismus zur Auswahl des Dienstleistungserbringers so gewählt werden, dass die Höhe der Ausgleichsleistungen auf Grundlage dieser Elemente bestimmt wird. (4) Durchschnittlich gut geführtes Unternehmen Nach Auffassung der EU-Kommission besteht die einfachste Möglichkeit für Behörden, das vierte Altmark-Kriterium zu erfüllen darin, eine offene, transparente und diskriminierungsfreie öffentliche Ausschreibung gemäß dem europäischen Vergaberecht durchzuführen. Die EU-Kommission sieht sogar in vergaberechtsfreien Räumen eine vergaberechtliche Ausschreibung als eine angemessene Methode, um verschiedene potenzielle Angebote vergleichen und den Ausgleich so festlegen zu können, dass das Vorliegen einer Beihilfe ausgeschlossen werden kann. Eine vergaberechtliche Ausschreibung in vergaberechtsfreien Räumen ist allerdings oftmals mit einem erheblichen Aufwand verbunden und in einer Vielzahl von Fällen nicht geeignet oder nicht erforderlich, um eine DAWI zu vergeben. Daher ist es ausreichend, wenn DAWI marktüblich vergütet werden, soweit eine marktübliche Vergütung ermittelt werden kann. Kann eine solche marktübliche Vergütung nicht ermittelt werden, muss die Höhe der Ausgleichsleistung auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt werden, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das so angemessen mit Sachmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten Anforderungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen entstünden, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die hohen Kosten eines ineffizienten Unternehmens nicht als Anhaltswert herangezogen werden. Allerdings ist eine solche Prüfung in der Praxis mit erheblichem Aufwand verbunden, da hierfür in der Regel eine aufwändige Vergleichsrechnung durch Erstellung von Kostengutachten bei Wirtschaftsprüfern erforderlich ist. c) DAWI im Rahmen der Rechtfertigung (EU-Freistellungsbeschluss) Der Freistellungsbeschluss der EU-Kommission vom (2012/21/EU) findet auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen, die Unternehmen für die Erbringung von DAWI gewährt werden, in folgenden Fällen Anwendung: Ausgleichsleistungen von nicht mehr als 15 Mio. EUR pro Jahr für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit Ausnahme der Bereiche Verkehr und Verkehrsinfrastruktur (hier gilt die EU- 21 / 41

22 Verordnung 1370/2007). Schwankt die Höhe der Ausgleichsleistungen während des Betrauungszeitraums, so ist der jährliche Betrag als Durchschnitt der Jahresbeträge der für den Betrauungszeitraum vorgesehenen Ausgleichsleistungen zu berechnen. Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch Krankenhäuser, die medizinische Versorgung leisten, gegebenenfalls einschließlich Notdiensten; die Erbringung von Nebendienstleistungen, die unmittelbar mit der Haupttätigkeit verbunden sind, insbesondere in der Forschung, steht der Anwendung dieses Absatzes jedoch nicht entgegen; Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zur Deckung des sozialen Bedarfs im Hinblick auf Gesundheitsdienste und Langzeitpflege, Kinderbetreuung, den Zugang zum und die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt, den sozialen Wohnungsbau sowie die Betreuung und soziale Einbindung sozial schwacher Bevölkerungsgruppen; Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Flug- oder Schiffsverkehr zu Inseln, wobei das durchschnittliche jährliche Verkehrsaufkommen während der beiden Finanzjahre, die dem Jahr vorausgehen, in dem die Betrauung mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfolgte, Passagiere nicht übersteigen darf; Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für Flug- und Seeverkehrshäfen, deren durchschnittliches jährliches Verkehrsaufkommen während der beiden Finanzjahre, die dem Jahr vorausgehen, in dem die Betrauung mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfolgte, im Fall von Flughäfen höchstens Passagiere und im Fall von Seehäfen höchstens Passagiere betrug. Im Übrigen setzt die Anwendung des Freistellungsbeschlusses voraus, dass die ersten drei Kriterien des Altmark-Trans-Urteils erfüllt sind (siehe oben). Hierbei ist zu beachten, dass im Rahmen des ersten Kriteriums die Betrauung grundsätzlich maximal einen Zeitraum von 10 Jahren umfassen darf. Für den Fall, dass eine erhebliche Investition des beauftragten Unternehmens erforderlich ist und die Abschreibungsdauer für diese Investition nach allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen mehr als 10 Jahre beträgt, ist eine Beauftragung bis zum Ende der Abschreibungsdauer möglich. Falls eine Ausgleichszahlung für DAWI nach dem Freistellungsbeschluss vorgenommen werden soll, ist darauf zu achten, dass in dem Betrauungsakt auf den Freistellungsbeschluss hingewiesen wird. Andernfalls ist der Betrauungsakt formell nicht wirksam und verstößt gegen den Freistellungsbeschluss. Das vierte Altmark-Trans-Kriterium durchschnittlich gut geführtes Unternehmen wird im Rahmen des Freistellungsbeschlusses nicht geprüft. Das bedeutet, dass im Anwendungsbereich des Freistellungsbeschlusses eine Ausschreibung oder eine aufwändige Kostenanalyse nach dem vierten Altmark-Kriterium nicht erforderlich ist. 22 / 41