Aufsätze / Articles. Chronik der Rechtsetzung / Législation. Rechtsprechungsübersicht / Répertoire de jurisprudence. Entscheidungen / Jurisprudence

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1 Inhaltsverzeichnis/Sommaire Aufsätze / Articles Seite / page Flavio Amadò / Giovanni Molo: Das Verbot von «Fishing Expeditions» gemäss der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 009 und den OECD-Standards 539 Andrea Meier: In guten wie in schlechten Zeiten: Ausstieg und Haftung aus Produktentwicklungsverträgen 55 Franco Lorandi: Nachlassvertrag im Privatkonkurs 565 Rolf Vetterli: Zur Bemessung des nachehelichen Unterhalts ein Klärungsversuch 575 Andreas Ph. Leukart: Die praktischen Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung Welche Fälle verlangen ein Umdenken im schweizerischen Familienrecht? 584 Rudolf Kappeler: Zur Anwendung der fünf Entschädigungs formeln bei Eingriffen in das Grundeigentum, insbesondere bei Fluglärmimmissionen 597 Florian Schmidt-Gabain: Künstler und Galerie: Eine rechtliche Beurteilung ihrer Zusammenarbeit 609 Chronik der Rechtsetzung / Législation Daniel Füllemann, St. Gallen 630 Rechtsprechungsübersicht / Répertoire de jurisprudence Rebekka Keller, St. Gallen 643 Entscheidungen / Jurisprudence () Mit Bemerkungen von Thomas Sägesser: Das Staatsvertragsreferendum bei Doppelbesteuerungsabkommen. Beschluss des Bundesrates vom 8. April () Mit Bemerkungen von Ivo Schwander: Exequatur für Entscheidungen nach Lugano Übereinkommen; Wahlrecht des Gläubigers zwischen separatem Exequaturverfahren und vorfraglichem Exequaturentscheid im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung. Lugano Übereinkommen Art. 3 ff. Bundesgericht, II. Zivilabteilung, Urteil vom , 5A_634/008, A. und B. c. C., zivilrechtliche Beschwerde (zur amtlichen Publikation vorgesehen). 655 (3) Mit Bemerkungen von Daniel Füllemann: Selbständiges und LugÜ-konformes Exequaturverfahren mit anschliessender Einleitung eines ordentlichen Betreibungsverfahrens. Bindungswirkungen des Exequaturentscheids im Rechtsöffnungsverfahren. Sicherungsmassnahmen nach Art. 39 Abs. LugÜ. Rechtsbehelf nach Art. 36 LugÜ und die schweizerische Arresteinsprache. Bundesgericht, II. zivilrechtliche Abteilung, Urteil vom 6. August 008 (5A_79/008 und 5A_80/008), i.s. X. OHG c. B., Beschwerde in Zivilsachen. 660 Literaturübersicht / Bibliographie Rebekka Keller, St. Gallen 67 AJP 05_009.indb :4:08 Uhr

2 Inhaltsverzeichnis/Sommaire Mitteilungen / Communications Veranstaltungskalender / Calendrier des manifestations 676 Impressum 679 Autorenverzeichnis / Adresse des auteurs 680 Vorschau AJP / Aperçu PJA 6 / Impressum Schriftleitung / Direction: Prof. Dr. Ivo Schwander, Bodanstrasse 4, 9000 St. Gallen Tel , Fax , ivo.schwander@unisg.ch Verlag und Abonnementverwaltung / Edition et administration: Dike Zeitschriften AG, Zürich/St. Gallen Postadresse: Weinbergstr. 4, 8006 Zürich Tel , Fax auslieferung@dike.ch, Internet: Inseratenverwaltung / Annonces: Dike Zeitschriften AG, Zürich/St. Gallen Postadresse: Weinbergstr. 4, 8006 Zürich Tel , Fax auslieferung@dike.ch, Internet: Erscheint monatlich / Paraît chaque mois Abonnementspreis: Fr. 35. /Jahr, inkl. Mehrwertsteuer; für Studierende (bitte Kopie der Legitimationskarte beilegen) Fr. 8. /Jahr, inkl. Mehrwertsteuer. Preis für Einzelnummer Fr. 39. (Sondernummer Fr. 55. ), inkl. Mehrwertsteuer. Für Abonnemente ins Ausland erfolgt zusätzliche Rechnungstellung für die effektiven Portikosten. Bestellungen sind ausschliesslich direkt an den Verlag (Abonnementverwaltung) zu richten. Die Bezugsgebühren von Zeitschriften des Verlages werden zu Beginn eines jeden Jahres in voller Höhe für das laufende Kalenderjahr berechnet. Prix de l'abonnement: Frs. 35. /année, TVA incluse; pour les étudiants (prière de joindre une copie de la carte de légitimation) frs. 8. /année, TVA incluse. Prix à la vente au numéro frs. 39. (numéro spécial frs. 55. ), TVA incluse. Pour les abonnements à l'étranger, les frais de port effectifs s'ajoutent à ces montants. Les commandes doivent être exclusivement adressées à l'éditeur (Service des abonnements). Kündigungen für die neue Abonnementsperiode sind schriftlich und bis spätestens 3. Oktober des vorangehenden Jahres mitzuteilen. Beanstandungen können nur innert 8 Tagen nach Eingang der Sendung berücksichtigt werden. Für durch die Post herbeigeführte Beschädigungen sind Reklamationen direkt bei der Poststelle am Zustellort anzubringen. La résiliation de l'abonnement pour une nouvelle période doit être communiquée par écrit au plus tard jusqu'au 3 octobre de l'année précédant la nouvelle période. Seules les réclamations faites dans les huit jours dès réception du numéro seront prises en compte. Les réclamations relatives aux dommages causés par les services postaux doivent être directement adressées à l'office postal de distribution. Alle Urheber- und Verlagsrechte an dieser Zeitschrift und allen ihren Teilen sind vorbehalten. Das Recht zum Nachdruck, zur Vervielfältigung, Mikroverfilmung, Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift steht ausschliesslich der Dike Verlag AG zu. ISSN Les droits de réimpression, de reproduction, de mise sur microfilm, d'enregistrement sur un support électronique de données et d'exploitation sous toute autre forme de chacune des parties de cette revue appartiennent exclusivement à Dike Verlag SA. ISSN AJP 05_009.indb :4: Uhr

3 Das Verbot von «Fishing Expeditions» gemäss der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Das Verbot von «Fishing Expeditions» gemäss der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 009 und den OECD-Standards 539 FLAVIO AMADÒ lic. iur., LL.M., Rechtsanwalt und Solicitor, Lugano GIOVANNI MOLO lic. rer. publ., lic. iur., Msc., LL.M., Rechtsanwalt, Lugano die Kooperation im Bereich des Informationsaustausches in Steuersachen auszuweiten, haben den Bundesrat am 3. März 009 zum Entschluss bewogen, dass die Schweiz den OECD-Standard bei Amtshilfe in Steuersachen gemäss Art. 6 des OECD-Musterabkommens übernehmen wird. Gleichzeitig hat der Bundesrat kundgegeben, das Bankgeheimnis bleibe unberührt und die Privatsphäre der Bankkunden werde weiterhin vor unberechtigten Einblicken in deren Vermögensverhältnisse geschützt. Des Weiteren hat er folgende Elemente für seine künftige Amtshilfepolitik in Steuersachen als unverzichtbar erklärt: die Wahrung des Verfahrenschutzes und die Begrenzung der Amtshilfe auf den Einzelfall (d.h. keine «Fishing-Expeditions»). Der vorliegende Aufsatz behandelt dieses letztere Ziel der kundgegebenen Amtshilfepolitik des Bundesrats im Lichte des allerneuesten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 009 und der OECD-Standards. I. Einführung II. Darstellung des Verbots von «Fishing Expeditions» bei Amtshilfe in Steuersachen A. Einleitende Bemerkungen B. Der Bezug zum Verhältnismässig keitsprinzip C. Der Bezug zum Spezialitätsprinzip D. Vereinzelte Rechtsprechungsfälle III. Die Behandlung des Verbots von «Fishing Expeditions» im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 009 A. Einleitende Bemerkungen B. Qualifizierung der Erwägungen des Urteils als obiter dicta C. Konkrete Sachverhaltsdarstellung seitens der ersuchenden ausländischen Behörden D. Analogie zum internen Recht E. Analogie zur Amtshilfe im Finanz aufsichtsbereich IV. OECD-Standards bezüglich des Erfordernisses der Konkretisierung des Amtshilfeersuchens und Position der Schweiz A. Die neue Position des Bundesrats bezüglich der Amtshilfe im Bereich der direkten Besteuerung B. Die OECD-Standards zum Informations austausch C. Die Umsetzung der OECD Standards: vergleichsrechtliche Hinweise D. Auswirkungen auf die Schweiz V. Schlussfolgerungen I. Einführung Die Ereignisse der letzten Monate zwischen der US-Behörde und der UBS, sowie der zunehmende Druck auf die Schweiz, II. Darstellung des Verbots von «Fishing Expeditions» bei Amtshilfe in Steuersachen A. Einleitende Bemerkungen Das Verbot von Fishing Expeditions («Beweisausforschungen», «ricerche indiscriminate di prove», «recherches à l aveuglette» 3 ) bedeutet insbesondere, dass Amtshilfeersuche, die ohne Vorhandensein konkreter Anhaltspunkte, die der Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Fälle dienen, nicht zulässig sind 4. Die Frage des Vorhandenseins genügend konkreter Anhaltspunkte hängt von der im Amtshilfeersuchen enthaltenen, konkreten Sachverhaltsdarstellung ab. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass die Grundsätze über Wir möchten uns bei den folgenden Personen für ihren Beitrag bedanken: MLaw Yara Brusa, MLaw Dario Giovanoli und lic. oec. HSG Peter Riehn. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 009, A-734/008 und A-746/ Paolo Bernasconi, in: Niklaus Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung Organisiertes Verbrechen Geldwäscherei, Bd. II, Zürich/Basel/Genf 00, 66 f. N Hermann Kästli, Die Amtshilfebestimmungen des Abkommens zur Betrugsbekämpfung, in: Monique Jametti Greiner/ Christine Kaddous (Hrsg.), Bilaterale Abkommen II, Schweiz EU und andere neue Abkommen, Basel 005, 65. AJP 05_009.indb :4: Uhr

4 In guten wie in schlechten Zeiten: Ausstieg und Haftung aus Produktentwicklungsverträgen In guten wie in schlechten Zeiten: Ausstieg und Haftung aus Produktentwicklungsverträgen 55 ANDREA MEIER Dr. iur., LL.M., Rechtsanwältin, Zürich. Der Produktentwicklungsvertrag im Überblick. Die Rechtsnatur des Produkt entwicklungsvertrags. Qualifikation als Innominatkontrakt. Werkvertragliche Elemente.3 Auftragsrechtliche Elemente.4 Gesellschaftsrechtliche Merkmale.5 Weitere Vertragsmerkmale.6 Keine Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts 3. Ausstieg aus dem Produktentwicklungsvertrag 3. Werkvertragsrecht als Grundlage 3. Ausserordentliche Beendigung 3.. Bei Verspätung 3.. Gegen volle Schadloshaltung 3..3 Bei Überschreiten des Kostenvoranschlags 3..4 Bei mangelhafter Erfüllung 3..5 Weitere Beendigungsgründe 3..6 Recht auf ausserordentliche Beendigung aus wichtigem Grund? 3.3 Vertragliche Vereinbarungen aus der Praxis 3.3. Vereinbarung von Meilensteinen 3.3. Vereinbarung einer «material breach»-klausel 4. Haftung aus dem Produktentwicklungsvertrag 4. Haftung des Entwicklungsnehmers 4.. Erfolgshaftung des Entwicklungsnehmers 4.. Mängelrechte des Entwicklungsgebers und Schadenersatz 4. Haftung des Entwicklungsgebers 4.. Vergütungspflicht 4.. Mitwirkungshandlungen des Entwicklungsgebers 4..3 Haftung des Entwicklungsgebers bei ausserordentlichen Umständen 4.3 Vertragliche Vereinbarungen 4.3. Abnahmeprozedur und Mängelrechte 4.3. Begrenzung des Schadenersatzes Begrenzung auf «direct costs» Ausschluss von «consequential damage» und summenmässige Haftungsbegrenzung Grenze der Haftungsbeschränkungen und des Haftungsausschlusses 5. Schlussbemerkungen. Der Produktentwicklungsvertrag im Überblick Die fortschreitende Spezialisierung innerhalb der wissenschaftlichen Forschung und Entwicklung führt dazu, dass Unternehmen zunehmend Forschungs- und Entwicklungsarbeit an einen Vertragspartner übertragen. Durch Ausgliederung dieser Arbeiten können die Unternehmen gleichzeitig die eigenen Kosten gering halten und von besonderen technischen Kenntnissen des Entwicklers profitieren. Überträgt ein Hersteller die Entwicklung eines Produktes an einen Dritten, spricht man von einem Produktentwicklungsvertrag bzw. auf Englisch von einem «Product Development Agreement». Produktentwicklungsverträge finden sich in allen möglichen Industriezweigen, z.b. im Maschinenbau, in der Automobilindustrie und im Telekommunikationsbereich. Neben der Entwicklung neuer Produkte können sie auch die Weiterentwicklung vorhandener Produkte zum Gegenstand haben 3. Das Resultat der Entwicklung wird auch «Design» genannt 4. Die Unternehmung, welche die Entwicklung des Produkts in Auftrag gibt, wird nachfolgend als Entwicklungsgeber bezeichnet, diejenige Unternehmung, welche sich zur Entwicklung des Produkts verpflichtet, als Entwicklungsnehmer. Produktentwicklungsverträge werden in der Regel als Untergruppe der Forschungs- und Entwicklungsverträge Die Autorin dankt Frau B.A. HSG in law Christina Blumenthal für ihre Mithilfe bei der juristischen Recherche. Vgl. Markus Beaumart, Werkerfolgsrisiken in F&E-Verträgen, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, Heidelberger Kolloquium Technologie und Recht 003, München 004, 39; Franz-Josef Möffert, Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag, 3. A., München 008,. 3 Wolfgang Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, München 006,. 4 Fritz Störi, Forschungs- und Entwicklungsverträge, Schweizerische Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 43, Zürich 979, 3. AJP 05_009.indb :4:6 Uhr

5 Nachlassvertrag im Privatkonkurs Nachlassvertrag im Privatkonkurs Restschuldbefreiung nach Schweizer Art 565 I. Einleitung FRANCO LORANDI Prof. Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter an der Universität St. Gallen (HSG), Zürich I. Einleitung II. Untauglichkeit verschiedener Institute des SchKG A. Nachlassverfahren B. Einvernehmliche private Schulden bereinigung/aussergerichtlicher Nachlassvertrag C. Konkursverfahren (Insolvenzerklärung). Vorteile für den Schuldner. Nachteile für Schuldner und Gläubiger III. Restschuldbefreiung A. Blick über die Grenzen B. Rechtslage in der Schweiz IV. Nachlassvertrag mit Dividendenvergleich im Konkurs als Mittel der Restschuldbefreiung A. Der Nachlassvertrag im Konkurs im Überblick 83. Antragsrecht. Entscheid über den Nachlassvertrag 3. Entscheid des Nachlassrichters 4. Widerruf des Konkurses und dessen Wirkungen B. Tauglichkeit des Dividendenvergleichs im Konkurs als Instrument zur Restschuldbefreiung. Konfrontation mit der Realität. Schuldner braucht zusätzliche Geldmittel 3. Vorteile für den Schuldner 4. Optik der Gläubiger 5. Nachteile Unser geltendes Recht kennt anders als einzelne ausländische Rechtsordnungen kein selbständiges Insolvenzverfahren, in welchem eine natürliche Person eine Restschuldbefreiung erlangen kann. Die heute verfügbaren Verfahren sind vielfach ungeeignet, dem Schuldner eine Restschuldbefreiung zu ermöglichen. Von diesen, heute verfügbaren Verfahren ist der Nachlass im Konkurs seiner geringen Verbreitung zum Trotz ein durchaus taugliches Instrument, das gewünschte Ergebnis (die Restschuldbefreiung) herbeizuführen. Die Zahl der Privatkonkurse (d.h. der Konkurse über Privatpersonen) stieg 007 erneut an und erreichte beinahe den Höchststand von 994. Für das Jahr 008 wird eine Stagnation und für 009 wird ein deutlicher Anstieg prognostiziert. Rund 80 % der betroffenen Privatkonkursiten sind Männer. Eine starke Zunahme zeichnet sich bei den unter 5- und den über 60-jährigen Personen ab 3. Einer der Gründe ist die zunehmende Inanspruchnahme von Konsumkrediten. Auslösende Faktoren sind häufig Arbeitslosigkeit, Krankheit oder Scheidung 4. Eine 998 durchgeführte Studie zeigt interessante Ergebnisse: Die Gründe für die Verschuldung sind vor allem Arbeitslosigkeit (8 %), Scheidung (3 %) und missglückte Geschäftsgründung (0 %) 5. Die am häufigsten vorkommenden Gläubigergruppen sind Steuerbehörden, Versicherungen sowie Banken und Treuhänder 6. Viele Schuldner weisen Vgl. III.A. 007 gab es 640 Privatkonkurse, während der Höchststand von betrug (NZZ vom 5. Januar 008). 3 Pressemitteilung der Creditreform vom. Juni Schuldneratlas Schweiz 007, Pressemitteilung der Creditreform vom. April 008; Immer mehr ältere Menschen sind Konkurs, NZZ Online vom 0. Juli 007. Zur Überschuldung im Jugendalter vgl. Elisa Streuli, Ursachen und Überwindung einer problematischen Verschuldung im Jugendalter Ansätze zu Prävention und Integration, BlSchK 008, 6 ff. 5 Alexander Brunner/Manfred Rehbinder/Bernd Stauder, Privatautonomie zwischen Konsumkredit und Insolvenz, JKR 997, 9; Isaak Meier/Peter Zweifel/Christoph Zaborowski/Ingrid Jent-Sørensen, Auf der Suche nach dem optimalen Existenzminimum, BlSchK 998 (zit. Suche), 83; Dies., Lohnpfändung Optimales Existenzminimum und Neuanfang?, Zürich 999 (zit. Lohnpfändung), 68 f., 5; Christoph Zaborowski, Gründe und Folgen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung privater Haushalte in der Schweiz, Diss. Zürich 998, ff.; vgl. auch Mario Roncoroni, Auf Drückeberger gezielt Bedürftige getroffen, plädoyer 4/9, 4 ff. 6 Meier/Zweifel/Zaborowski/Jent-Sørensen, Suche (FN 5), 84; Dies., Lohnpfändung (FN 5), 60, 76 ff. AJP 05_009.indb :4: Uhr

6 Zur Bemessung des nachehelichen Unterhalts ein Klärungsversuch Zur Bemessung des nachehelichen Unterhalts ein Klärungsversuch 575 I. Die Verunsicherung II. Das aufgegebene Prinzip III. Die verbliebenen Regeln IV. Das Konzept des Bundesgerichts V. Die Unterhaltsgründe VI. Die Unterhaltsarten VII. Das positive und das negative Interesse VIII. Ein Berechnungsbeispiel. Lebensstandard in der Ehe. Überschussteilung 3. Bedürftigkeit 4. Konkreter Lebensbedarf 5. Lebensstandard ohne Ehe IX. Das Fazit I. Die Verunsicherung ROLF VETTERLI lic. iur., Kantonsrichter, St. Gallen Bisher glaubten wir zu wissen, wie nachehelicher Unterhalt zu bestimmen sei. Nach einer lebensprägenden Ehe mit verteilten Rollen wurde das gesamte Einkommen der Eheleute ihrem beiderseitigen Grundbedarf gegenübergestellt und ein allfälliger Überschuss gleichmässig geteilt. Diese zweistufige Berechnungsweise wurde zwar zuerst für den Unterhalt während des Getrenntlebens entwickelt, aber für die Zeit nach der Scheidung übernommen. In der partnerschaftlich geführten Ehe hielt man es für richtig, dass Partner und Partnerin die Folgen ihrer eigenen Abmachungen miteinander tragen. Das erschien als Konsequenz des revidierten Eherechts, und das neue Scheidungsrecht änderte daran vorerst wenig. Nun erklärte das Bundesgericht überraschend, dass das, was für den ehelichen Unterhalt tauge, nicht zum nachehelichen Unterhalt passe. Die Scheidung stelle eine Zäsur dar und die damit aufgelöste eheliche Beziehung könne nicht als lebenslange Versorgung weitergeführt werden. Dagegen wurde in mehreren kritischen Anmerkungen eingewendet, es sei eine Frage des Vertrauens in den einmal gemeinsam beschlossenen Lebensplan, dass der letzte eheliche Standard so gut als möglich beibehalten werden könne. In durchschnittlichen Verhältnissen gelinge das ohnehin nicht, weil es beträchtlich teurer sei, zwei Haushalte zu betreiben, und daher müssten sich beide Ehegatten Abstriche an ihrer Lebenshaltung gefallen lassen. Darauf reagierte das Bundesgericht, indem es zwar prinzipiell daran festhielt, dass die Überschussteilung eine finanzielle Fortschreibung der Ehe bedeuten könne und insofern nicht sachgerecht sei, aber doch zugestand, dass sie nach einer traditionell gelebten Ehe im mittleren Einkommensbereich vernünftige Ergebnisse liefern könne. 3 In einem kurz darauf folgenden unveröffentlichten Entscheid neigt das Bundesgericht wieder zur früheren Meinung, dass das Gesetz kein bestimmtes Vorgehen verlange, und die Unterhaltsberechnung insgesamt Ermessenssache sei, womit neben abstrakten Quotenregeln auch Platz bleibe für die Anwendung konkreter Methoden. 4 Das Bundesgericht sprach selbst von einer «gewissen Verunsicherung». 5 Das ist wohl eher zurückhaltend ausgedrückt. Innert einem knappen Jahr hob es zuerst die wichtigste Bemessungsregel kurzerhand auf, liess sie dann ansatzweise doch wieder zu und stellte schliesslich fest, es gebe gar keine verbindlichen Regeln. Das erschwert die einvernehmliche Scheidung beträchtlich. Scheidungsfolgen werden immer im Schatten des Rechts ausgehandelt. Das mögliche Urteil stellt die bessere oder schlechtere Alternative zur Verhandlung dar. Wenn sich nun aber ein Entscheid gar nicht mehr voraussagen lässt, bleibt den Beteiligten nichts anderes übrig, als bis zum Ende zu prozessieren oder gleich zu resignieren. Das benachteiligt vor allem die ökonomisch schwächere Partei, BGE 34 III 45; formelhaft wiederholt in 5A_49/007 vom.3.008; 5A_59/007 vom ; 5A_508/007 vom ; 5A_54/008 vom Heinz Hausheer, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 007 Familienrecht, ZBJV 008, 553, 568 ff.; Annette Spycher, «Vereinfachte» Berechnung des nachehelichen Unterhalts oder das Kind mit dem Bade ausgeschüttet?, ZBJV 008, 54 ff.; Sabine Aeschlimann, Urteilsanmerkung, FamPra.ch 008, 395 f. 3 BGE 34 III 577; vgl. dazu die erneuten Einwände von Heinz Hausheer/Annette Spycher, Nachehelicher Unterhalt II oder Nachlese zu den BGE betreffend das Vorgehen zur Bemessung des nachehelichen Unterhalts, ZBJV 009, 59 ff. 4 BGer 5A_384/008 vom.0.008; ebenso schon BGE 8 III 4. 5 BGE 34 III 578. AJP 05_009.indb :4:4 Uhr

7 Andreas Ph. Leukart 584 Die praktischen Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung Welche Fälle verlangen ein Umdenken im schweizerischen Familienrecht? A. Einleitung ANDREAS PH. LEUKART lic. iur., Advokat, Basel A. Einleitung B. Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung I. Die Regelung im schweizerischen Recht. Bundesverfassung. Zivilgesetzbuch 3. Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung C. Konsequenzen des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung I. Wertungswidersprüche im geltenden Recht. Ausgangslage. Wertungswiderspruch hinsichtlich der Ablehnung des persönlichen Kontaktes 3. Wertungswiderspruch hinsichtlich der Interessenabwägung innerhalb des Adoptionsrechts 4. Wertungswiderspruch hinsichtlich des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung bei Ehebruch- und ausserehelichen Kindern II. Interessenabwägung als Unsicher heitsfaktor. Ausgangslage. Leitlinien für die Interessenqualifikation III. Konsequenzen der Kenntnis der eigenen Abstammung. Konsequenzen in den relevanten Bereichen a. Fortpflanzungsmedizin b. Adoption c. Ehebruchkind bzw. aussereheliches Kind. Problematik betreffend die Verwirkungsfristen 3. Besuchsrecht und Recht auf Information und Auskunft D. Handlungsbedarf im schweizerischen Familienrecht I. Ausgangslage II. Handlungsbedarf und Lösungsansätze Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung und seine Verankerung im schweizerischen Recht werfen nach wie vor zahlreiche Fragen auf. Vor dem Hintergrund internationaler Abkommen und aufgrund mehr als 0-jähriger Auseinandersetzung in Lehre und Rechtsprechung hat dieses Recht in der schweizerischen Gesetzgebung Niederschlag in verschiedenen Bestimmungen gefunden. Nach sorgfältiger Durchsicht derselben und mittels Vergleich bereits bestehender gesetzlicher Grundlagen in den relevanten Anwendungsbereichen Adoption, Fortpflanzungsmedizin und Ehebruchsbzw. nichtehelichem Kindesrecht finden sich teils gravierende Wertungswidersprüche. Wie zu zeigen sein wird, liegt es primär an der Legislative, die Differenzen innerhalb des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung auszumerzen und damit die Chance zu ergreifen, fällige Neuerungen im schweizerischen Familienrecht umzusetzen. Das teils starre Verhaften in konservativen Wertesystemen kann mit Blick auf die in familiärer Hinsicht zunehmend bunte Lebens- und Partnerschaftsgestaltung kaum mehr überzeugen. Allerdings bleibt zu berücksichtigen, dass der offene Umgang mit Informationen nur dort am Platz ist, wo die Offenlegung entweder freiwillig ausgeübt oder eine eingehende Interessenabwägung vorgenommen wird. Das wiederum starre Abstellen auf gut gemeinte gesetzliche Automatismen birgt das grosse Risiko, relevante Interessen zu übersehen. Das gilt es zu vermeiden, ist es doch diese, einer Interessenabwägung immer innewohnende Ungewissheit, die menschliche Verantwortlichkeit für eigenes Handeln garantiert. B. Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung I. Die Regelung im schweizerischen Recht Bereits seit mehr als 0 Jahren hat sich die schweizerische Literatur und Rechtsprechung mit dem Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung auseinandergesetzt. Durch die Thomas Cottier, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte, Wirkungen des Rechts auf Akteneinsicht (Art. 4 BV) und der Garantie der persönlichen Freiheit, ZSR-Beiheft Nr. 6 (987), 89. Samantha Besson, Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Wege und Auswirkungen der Konkretisierung AJP 05_009.indb :4:7 Uhr

8 Zur Anwendung der fünf Entschädigungsformeln bei Eingriffen in das Grundeigentum Zur Anwendung der fünf Entschädigungsformeln bei Eingriffen in das Grundeigentum, insbesondere bei Fluglärmimmissionen Zu den Konsequenzen der Massgeblichkeit des MIFLU- Modelles 5. Teilrehabilitierung der früheren Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichtes C. Zum Verhältnis der verschiedenen spezielleren Formeln zu den Elementen der Standardformel RUDOLF KAPPELER Dr. iur., Rechtsanwalt Zürich I. Zu den fünf bundesgerichtlichen Entschädigungsformeln A. Zur Standardformel. Der Schwereblock. Der Block der objektiven Baumöglichkeit 3. Der Block der subjektiven Bauwahr scheinlichkeit 4. Der Block der Realisierungsnähe 5. Der Sonderopferblock B. Zur Formel mit Bezug auf den bestimmungsgemässen Gebrauch bestehender Gebäude C. Zur Formel mit Bezug auf Immissionen ab öffentlichen Werken D. Zur Formel mit Bezug auf Bauverbotszone anstelle übergrosser kommunaler Bauzone E. Zur Formel mit Bezug auf die Enteignungsgesetzgebung II. Zur früheren Entschädigungsformel des Zürcher Verwaltungsgerichtes III. Kritik A. Zum Erfordernis der vollen Entschädigung. Zum Verhältnis von voller Entschädigung und Beeinträchtigungsrelevanz. Unklarheiten in den Entscheiden gemäss Fussnote 3. Zum Verhältnis von formeller und materieller Enteignung a. Zur üblichen Definition der formellen und materiellen Enteignung b. Zum Enteignungsgeschehen c. Allseitig volle Entschädigung bei relevanten Beeinträchtigungen B. Zur Rolle der im freien Handel erzielten Preise. Beschrieb des MIFLU-Modelles. Zum Verhältnis des MIFLU-Modelles zur Vergleichs- oder statistischen Methode 3. Voraussetzungen der Entschädigungspflicht Ermittlung der Rechtsfolge (Entschädigung) Im Frühling des Jahres 008 entschied das Bundesgericht über 8 Entschädigungsbegehren, welche Eigentümer von Grundstücken in der Umgebung des Flughafens Zürich- Kloten bei der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 0 wegen Belästigung durch den Lärm zu- und wegfliegender Flugzeuge eingereicht hatten. Die Schätzungskommission hatte diese Fälle aus insgesamt etwa (!) Eingaben vorweg beurteilt, weil ihres Erachtens in ihnen besonders typische Tatbestandskonstellationen zur Sprache kommen. Je nach Ausgang dieser Verfahren wurden die Entscheide vom Kanton Zürich als früherer Flughafenhalter und von der Unique Airport Zurich/Flughafen Zürich AG als jetzige Halterin (im folgenden kurz als Flughafen AG bezeichnet) oder/und von den Grundeigentümern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen, was eben zu diesen 8 Urteilen geführt hat. Sie sind zum Teil in der Amtlichen Sammlung publiziert, zum Teil können sie nur über das Internet ( abgerufen werden. Man spricht von den 8 Pilotfällen. Einer davon, nämlich der Entscheid E.5 und 6/007 erging am 8. Februar 008. Er ist in BGE 34 II S publiziert worden Vorweg hatte die Schätzungskommission separat über die Verjährungseinrede der Flughafen AG befunden und diese abgewiesen. Das Bundesgericht bestätigte diese Stellungnahme mit BGE 30 II 39. Entscheide E.7/007 vom 4. Apri 008 (nicht überbaut; BGE 34 II 5); E./007 vom 4. April 008 (Einfamilienhaus; BGE 34 II 45); E.8 und 9/007 vom 4. April 008 (Einfamilienhaus); E.3/007 vom 7. April 008 (Mehrfamilienhaus einer Baugenossenschaft; BGE 34 II 8); E.0/007 vom. April 008 (Einfamilienhaus); E./007 vom 5. April 008 (Einfamilienhaus); E.8/007 vom 8. April 008 (Mehrfamilienhaus; BGE 34 II 60); E.9/007 vom 8. April 008 (Mehrfamilienhaus); E./007 vom 8. April 008 (Mehrfamilienhaus); E.0/007 vom 8. April (Mehrfamilienhaus); E./007 vom 8. April 008 (Kindergartengebäude und Sozialwohnungen der Gemeinde; BGE 34 II 76); E.6/007 vom 30. April 008 (bäuerliches Heimwesen; BGE 34 II 64); E.3/007 vom 30. April 008 (Mehrfamilienhaus mit Garagengebäude); E.5/007 vom 30. April 008 (ehemaliges Bauernhaus mit unüberbautem Land); E.7/007 vom 5. Mai 008 (Mehrfamilienhaus mit Werkstattgebäude; BGE 34 II 7) und E.4/007 vom 6. Mai 008 (Hotel mit Restaurant und Garagengebäude). AJP 05_009.indb :4:3 Uhr

9 Künstler und Galerie: Eine rechtliche Beurteilung ihrer Zusammenarbeit Künstler und Galerie: Eine rechtliche Beurteilung ihrer Zusammenarbeit 609 FLORIAN SCHMIDT-GABAIN lic. iur., Doktorand an der Universität Zürich, Lehrbeauftragter der Universitäten Bern und Zürich I. Einleitung II. Sachverhalt Was vor sich geht, wenn ein Künstler mit einer Galerie zusammenarbeitet. Die allgemeine Zusammenarbeit. Festlegung der zum Verkauf freizu gebenden Werke 3. Zusammenarbeit bezüglich Ausstellungen III. Rechtslage Wie die Zusammenarbeit zwischen Künstler und Galerie rechtlich zu beurteilen ist. Verschiedene Varianten der Behandlung zum Verkauf freigegebener bzw. zum Verkauf angenommener Werke. Variante Möglichkeit der jederzeitigen Rückgabe bzw. des jederzeitigen Rückzuges von Werken a. Die Kommissionsverträge b. Der Ausstellungsvertrag i. Qualifikation der Pflichten ii. Verhältnis zwischen Kommissionsverträgen und Ausstellungsvertrag iii. Subsidiär anwendbares Recht c. Der Vertrag betreffend der «Allgemeinen Zusammenarbeit» i. Variante. Ohne Exklusivklausel ii. Variante. Mit Exklusivklausel aus gestaltet als Unterlassungspflicht iii. Variante.3 Mit Exklusivklausel aus gestaltet als positive Leistungspflicht 3. Variante Keine Möglichkeit der jederzeitigen Rückgabe bzw. des jederzeitigen Rückzuges von Werken a. Variante. Ohne Exklusivklausel i. Anwendbarkeit des Art. 404 Abs. OR auf den Globalvertrag ii. Globalvertrag und Ausstellungsvertrag iii. Grundsätzliche Zulässigkeit des Globalvertrages iv. Herausgabeanspruch der Galerie auf Werke im Besitz des Künstlers b. Variante. Mit Exklusivklausel aus gestaltet als Unterlassungspflicht c. Variante.3 Mit Exklusivklausel aus gestaltet als positive Leistungspflicht 4. Variante 3 Kein Parteiwille bezüglich eines möglichen Rückzuges bzw. einer möglichen Rückgabe von Werken 5. Auslegung des Mustervertrags VSG IV. Schluss I. Einleitung Im Jahre 00 gab es in der Schweiz 54 Galerien, die mit zeitgenössischen Werken der Kunst handelten. Sie erzielten dabei einen Umsatz von 790 Millionen Franken. Die meisten dieser Galerien arbeiten mit zwischen 5 und 5 Künstlern zusammen, deren Werke sie verkaufen. Im vorliegenden Aufsatz wird diese Zusammenarbeit rechtlich beurteilt. Dazu soll als Erstes geschildert werden, was genau unter einer Zusammenarbeit zwischen Künstler und Galerie verstanden wird und wie sich eine solche üblicherweise darstellt. Anschliessend wird zu untersuchen sein, wie dieser Sachverhalt rechtlich zu qualifizieren ist. Vereinzelt soll dabei auch auf den vom Verband Schweizer Galerien (VSG) ausgearbeiteten und dessen Mitgliedern zur Benützung empfohlenen Mustervertrag eingegangen werden. Ziel des Verfassers ist es, dem Leser nicht bloss einen Überblick zu verschaffen, sondern die wichtigsten sich stellenden rechtlichen Probleme breit abzuhandeln. Der Autor ist Lehrbeauftragter der Universitäten Bern und Zürich für das Fach «Recht für Kunsthistorikerinnen und Kunsthistoriker». Die Lehraufträge hält er zusammen mit Rechtsanwältin (D) Sandra Sykora inne. Er dankt Jöri Mattli (lic. iur.) und Andreas Stöckli (MLaw und Fürsprecher) für die kritische Durchsicht des Textes. Vgl. Christof Weckerle/Michael Söndermann, Kultur, Wirtschaft. Schweiz, Das Umsatz- und Beschäftigungspotential des kulturellen Sektors, Erster Kulturwirtschaftsbericht Schweiz, Zürich 003, 30 ff. Zitiert nach der Onlineversion, Der Mustervertrag wird als «Vereinbarung zwischen Galerie und Künstler betreffend Zusammenarbeit» betitelt und ist unter abrufbar. (Hinweis: Der Verfasser des vorliegenden Artikels war nicht an der Ausarbeitung des Mustervertrags beteiligt und weist auch sonst keine Verbindungen zum Verband Schweizer Galerien auf. Auch Verbindungen zu Künstlerverbänden bestehen nicht.) AJP 05_009.indb :4:35 Uhr