Handlungsbedarf bei mezzaninen Finanzierungsinstrumenten

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1 Stand: Handlungsbedarf bei mezzaninen Finanzierungsinstrumenten Entwurf eines Kleinanlegerschutzgesetzes sieht gravierende Änderungen für die Fremdkapitaleinwerbung vor I. Das Kleinanlegerschutzgesetz Die Bundesregierung hat den Entwurf eines Kleinanlegerschutzgesetzes in den Bundestag eingebracht, das noch vor dem in Kraft treten soll. Ziel des anlässlich der Prokon-Insolvenz erarbeiteten Gesetzes soll es sein, die Transparenz von Vermögensanlagen zum Schutz der Anleger zu erhöhen. Der Gesetzentwurf enthält im Wesentlichen Vorgaben zur Konkretisierung und Erweiterung der Prospektpflicht, zur Erweiterung der Angaben zu personellen Verflechtungen der Initiatoren, zur Pflicht, auch nach Beendigung des öffentlichen Angebots für Vermögensanlagen bestimmte Informationen mitzuteilen, zur Einführung einer Mindestlaufzeit der Vermögensanlage, zur Einführung eines Product-Governance-Prozesses und zur Verschärfung der Rechnungslegungspflichten. Das Gesetzesvorhaben führt kurzfristig zu gravierenden Änderungen für die bisher noch unregulierten Bereiche der bankenunabhängigen Unternehmensfinanzierung durch bestimmte mezzanine Instrumente und zu entsprechendem Handlungsbedarf. Sichern Sie sich bei anstehendem Kapitalbedarf die Übergangsfrist bis II. Einsatz von Fremdfinanzierungsinstrumenten Mezzanine Finanzierungsinstrumente haben in den letzten Jahren für viele kleinere und mittelständische, nicht börsennotierte Unternehmen eine wachsende Bedeutung gewonnen, um Zugang zum Kapital institutioneller und privater Anleger und damit zu einer zusätzlichen, bankenunabhängigen Finanzierungsquelle zu erhalten. Die Vielfalt der Finanzierungsinstrumente ist groß. In der Praxis häufig anzutreffen sind Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen (mit Gewinn beteiligung), Genussrechte, Options- und Wandelanleihen sowie die atypische und typische stille Gesellschaft. Vor allem das partiarische Darlehen mit Nachrangklausel erfreut sich als flexibles Instrument der Unternehmensfinanzierung derzeit großer Beliebtheit in zahlreichen Branchen. Laut BaFin werden partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen bislang in zahlreichen Marktsegmenten prospektfrei angeboten, beispielsweise bei der Finanzierung der Herstellung von Möbeln, Tierfutter, Lebensmitteln und medizinischen Artikeln, aber auch bei der Inbetriebnahme und Unterhaltung von Radiosendern oder Apps und der Organisation von Konzerten sowie der Vermarktung von Kunstgegenständen.

2 Bei der Fremdkapitaleinwerbung sind bankaufsichtsrechtliche, kapitalmarktrechtliche und zivilrechtliche Anforderungen zu beachten. Wird eine dieser Anforderungen nicht erfüllt, so kann dies zu erheblichen Schwierigkeiten führen. a) Bankaufsichtsrechtliche Anforderungen (Erlaubnispflicht) Die Aufnahme von Fremdkapital beim Publikum unterliegt der Bankaufsicht nach dem Kreditwesengesetz und ist erlaubnispflichtig, wenn es sich um ein Bankgeschäft in der Form des Einlagengeschäfts handelt. Hinweis: Das Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis ist strafbar. Werden ohne die erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte getätigt oder verbotene Geschäfte betrieben, kann die BaFin außerdem die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen. Ein Einlagengeschäft liegt vor, wenn die Annahme fremder Gelder als Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums erfolgt, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Auf eine Verzinsung der Gelder kommt es nicht an. Unter den Begriff des Publikums fällt jede natürliche oder juristische Person, also auch Freunde und Bekannte. Mezzanine Formen der Unternehmensfinanzierung wie partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und Genussrechte oder stille Gesellschaftsbeteiligungen können je nach Ausgestaltung im Einzelfall als unbedingt rückzahlbare Gelder anzusehen sein. Hinweis: Aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht besteht die Möglichkeit, über einen qualifizierten Rangrücktritt (sog. Nachrangklausel) die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs auszuschließen und damit den Tatbestand des Einlagengeschäfts zu vermeiden. Die BaFin geht beim Einlagengeschäft in ständiger Verwaltungspraxis davon aus, dass die Erlaubnispflicht greift, wenn der Einlagenbestand bei mehr als fünf Einzelanlagen die Summe von ,00 überschreitet oder unabhängig von der Summe des Einlagebestands mehr als 25 Anlagen bestehen. Die Bereichsausnahme für Inhaber- und Orderschuldverschreibungen gilt nach Auffassung der BaFin nicht für individuell ausgestaltete Schuldverschreibungen, die ihrer Art nach nicht gegen andere Instrumente derselben Gattung austauschbar sind. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass aus bankaufsichtsrechtlicher Sicht eine Erlaubnispflicht dann nicht besteht, wenn dem Kapitalgeber die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals nicht zugesichert wird. Vielmehr muss ein Verlust möglich sein. Eine weitere Ausnahme von der Erlaubnispflicht aus Sicht des Kapitaleinwerbenden besteht für Darlehen ohne Nachrangklausel, aber mit grundpfandrechtlicher Absicherung. b) Kapitalmarktrechtliche Anforderungen (förmliche Prospektpflicht) Aus kapitalmarktrechtlicher Sicht ist wesentlich, ob den Kapitalsuchenden spezialgesetzliche Prospektpflichten treffen. Insoweit ist zunächst zu konstatieren, dass die Regelungsdichte ständig zunimmt. Derzeit ist die spezialgesetzliche Prospekthaftung umfassend im Kapitalanlagegesetzbuch und im Vermögensanlagegesetz geregelt. Ob das Kapitalanlagegesetzbuch oder das Vermögensanlagegesetz einschlägig ist, hängt letztlich von der konkreten Ausgestaltung ab. Für die hier angesprochenen Finanzierungsinstrumente wird regelmäßig das Vermögensanlagegesetz einschlägig sein.

3 Für vom Vermögensanlagegesetz erfasste Vermögensanlagen muss ein förmlicher Verkaufsprospekt veröffentlicht werden. Das Erstellen eines Verkaufsprospekts gemäß den genannten gesetzlichen Vorgaben ist relativ aufwendig, da zahlreiche Vorgaben zu berücksichtigen sind. Zudem ist der Prospekt der BaFin zur (gebührenpflichtigen) Prüfung vorzulegen. Hinweis: Nach heutigem Rechtsstand sind Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen noch ausdrücklich von der Prospektpflicht ausgenommen. c) Zivilrechtliche Prospekthaftung Auch wenn man entweder durch die konkrete Ausgestaltung der Finanzierungsform oder durch die Vermeidung eines öffentlichen Angebots der spezialgesetzlichen Prospektpflicht im Vermögensanlagegesetz entgehen kann, bleibt die zivilrechtliche Prospekthaftung relevant. Aus Sicht der zivilrechtlichen Haftung müssen grundsätzlich alle Angaben, die für eine Anlage- oder Beteiligungsentscheidung relevant sind, vollständig und zutreffend sein. Insoweit können die spezialgesetzlichen Anforderungen jedenfalls als Anhaltspunkt dienen. Insbesondere ist auf die mit einem Investment verbundenen diversen Risiken ausreichend und in verständlicher Weise einzugehen. d) Kapitalvermittlung Für die Vermittlung von partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen ist bislang eine (einfache) Erlaubnis nach 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Gewerbeordnung ausreichend; eine Erlaubnis nach 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Gewerbeordnung (Vermögensanlagen) ist nicht erforderlich, ebenso wenig eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung. III. Änderungen der Rechtslage durch das geplante Kleinanlegerschutzgesetz Gerade partiarische Darlehen haben sich damit bisher als einfaches, relativ kostengünstiges und äußerst flexibles Finanzierungselement erwiesen, das sich frei an die Bedürfnisse eines Unternehmens anpassen ließ und damit bestens für Bridge- und Projektfinanzierungen geeignet war. Die geringe Regulierungsdichte, aus Sicht des Kapitalsuchenden ein Vorteil, birgt aber Gefahren für den potentiellen Anleger, weil sich diverse rein verkaufsorientierte Vermittler des Themas annehmen und dabei etwa bestehende Totalverlustrisiken unternehmerisch geprägter Anlageformen oft vernachlässigt werden. Das geplante Kleinanlegerschutzgesetz sieht daher unter anderem vor, das Vermögensanlagegesetz künftig auf partiarische Darlehen, Nachrang darlehen und bestimmte Arten von Direkt-Investments zu erstrecken. a) Erweiterung der förmlichen Prospektpflicht Nach derzeitigem Stand werden ab Inkrafttreten des Gesetzes (geplant zum ) öffentlich angebotene partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen den Prospektpflichten und sonstigen Pflichten nach dem Vermögensanlagegesetz unterliegen.

4 Prospektpflichtig werden darüber hinaus alle Anlagen, die den bisher prospektpflichtigen Vermögensanlagen wirtschaftlich gleichwertig sind, insbesondere weil sie einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren. Nach Ansicht der BaFin dürften hierunter je nach vertraglicher Ausgestaltung zum Beispiel Beteiligungen an Teakholzplantagen in Übersee oder bestimmte Container-Kaufmodelle gehören. Die Prospekte sollen künftig nur noch maximal zwölf Monate lang gültig sein. Danach müsste ein Prospekt aktualisiert und erneut von der BaFin gebilligt werden. Der Prospekt muss, ergänzt um sämtliche Nachträge, auf einer Internetseite zur Verfügung gestellt werden. Auch nach dem Ende des öffentlichen Angebots von Vermögensanlagen müssen alle Tatsachen unverzüglich veröffentlicht werden, die die Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Investoren erheblich beeinträchtigen könnten. Vor diesem Hintergrund muss sich derjenige, der im Inland öffentlich Fremdkapital einwirbt, darauf einstellen, dass ihn erhebliche spezialgesetzliche Pflichten treffen. Öffentlich ist ein Angebot dann, wenn es sich an einen unbestimmten Personenkreis wendet. Hinweis: Das öffentliche Angebot ist vom sog. Private Placement (Privatplatzierung) abzugrenzen. Eine Privatplatzierung liegt vor, wenn sich das Angebot lediglich an einen bestimmten Personenkreis richtet. Maßgeblich sind nicht allein quantitative, sondern auch qualitative Kriterien. Das Angebot richtet sich an einen bestimmten Personenkreis, wenn die angesprochenen Personen dem Anbieter bekannt sind und nach individuellen Kriterien gezielt ausgewählt und angesprochen werden. Abgesehen von der Möglichkeit der Privatplatzierung ist auf weitere eng begrenzte Ausnahmetatbestände in 2 Nr. 3 Vermögensanlagengesetz hinzuweisen. Danach sind von der Prospektpflicht ausgenommen Angebote, bei denen (a) von derselben Vermögensanlage nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden, (b) der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile insgesamt nicht übersteigt oder (c) der Preis jedes angebotenen Anteils mindestens je Anleger beträgt. Ausgenommen von der Prospektpflicht sollen außerdem bestimmte Formen des Crowdinvesting (Schwarmfinanzierungen) sein. b) Beschränkung der Werbung Werbung für Vermögensanlagen im öffentlichen Raum (zum Beispiel in Bussen und Bahnen) soll nicht mehr zulässig sein. Werbung in den Medien soll künftig mit einem deutlichen Warnhinweis auf die Verlustrisiken zu versehen sein. c) Änderungen für Vermittler Der Gesetzgeber bezweckt ausdrücklich eine weitere Regulierung. Für die Vermittlung von partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen wird künftig eine Erlaubnis nach 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Gewerbeordnung (Vermögensanlagen) notwendig sein. d) Zeithorizont Die Änderungen des Vermögensanlagegesetzes sollen nach bisherigem Entwurfsstand unmittelbar mit Verkündung des Kleinanlegerschutzgesetzes in Kraft treten, die für den geplant ist. Für die erstmals vom Vermögensanlagegesetz erfassten partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen sowie vergleichbare Anlagen soll es Übergangs fristen wie folgt geben: Werden die genannten Anlagen erstmals nach Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes öffentlich angeboten, gelten die Vorschriften des Kleinanlegerschutzgesetzes, also insbesondere zur Prospektpflicht, ab dem Gegenüber dem Referentenentwurf wurden mit dem aktuellen Gesetzesentwurf erweiterte Übergangsfristen bis geschaffen.

5 Hinweis: Für partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und vergleichbare Anlagen, die bereits vor Inkrafttreten des Kleinanlegerschutz gesetzes öffentlich angeboten wurden, ist das Kleinanlegerschutzgesetz (erst) ab dem anzuwenden. Hierauf soll ab Inkraft treten des Gesetzes hinzuweisen sein. Die Übergangsfrist gilt allerdings nur auf Anbieterebene, nicht für Finanzierungsvermittler. IV. Herausforderungen für die Praxis Mezzanine Finanzierungsinstrumente waren und sind ein wichtiges Instrument der Unternehmensfinanzierung. Die Regelungsdichte wird weiterhin zunehmen und den Kapitalsuchenden vor neue Herausforderungen stellen. Die Bundesregierung hat ihren Gesetzesentwurf zum Kapitalanlegerschutzgesetz am in den Bundestag eingebracht (BT- Drs. 18/3994). Unser Rat: Unternehmen mit aktuellem Kapitalbedarf, die ein öffentliches Beteiligungsangebot erwägen, sollten die knappe Zeitspanne bis Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes nutzen und sich die Übergangsfrist bis sichern. Hierzu muss mit dem Angebot am Beteiligungsmarkt nachweislich vor dem begonnen werden. Wir unterstützen Sie gerne bei der gesetzeskonformen und auf Ihren Bedarf maßgeschneiderten rechtlichen Ausgestaltung Ihrer Unternehmensfinanzierung. Sprechen Sie uns an! Dr. Thomas Kritter, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Markus Wintterle Rechtsanwalt Kleiner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbb Deutschland Telefon Kleiner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbb Deutschland Telefon