Was wird aus dem KG-Fonds?

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1 Was wird aus dem KG-Fonds? Neue Regulierungstatbestände nde und Gesetzesvorhaben G. Meyer zu Schwabedissen 1

2 Rückblick: KG-Fonds: ein Produkt des Grauen Kapitalmarkts BaFin-Schreiben v. 12. Juni 2009 zur Regulierung geschlossener Fonds In den Wei Weißen en Kapitalmarkt fallen alle Geschäfte, die unter Erlaubnisvorbehalt nach dem Kreditwesengesetz, dem Investmentgesetz oder dem Versicherungsaufsichtsgesetz stehen. Dem Schwarzen Kapitalmarkt sind demnach alle Geschäfte zuzurechnen, die nach den genannten Gesetzen unerlaubt sind. Für den Grauen Kapitalmarkt bleiben die Geschäfte, die weder dem Weißen noch dem Schwarzen Kapitalmarkt zuzurechnen sind G. Meyer zu Schwabedissen 2

3 Rückblick: KG-Fonds: ein Produkt des Grauen Kapitalmarkts Regulierung auf zwei Ebenen möglich: für Emittent: Prospektpflicht für Vertrieb: Erlaubnis nach Kreditwesengesetz (KWG) G. Meyer zu Schwabedissen 3

4 Rückblick: Prospektpflicht für KG-Fonds seit 1. Juli 2005 Einführung Abschnitt IIIa in VerkProspG Prospektpflicht für Angebote anderer Vermögensanlagen 8f 1) Für im Inland öffentlich angebotene nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren,(...) (Treuhandvermögen), (...) oder für Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds muss der Anbieter einen Verkaufsprospekt nach diesem Abschnitt veröffentlichen, (...) G. Meyer zu Schwabedissen 4

5 Rückblick: Bank-/Vertriebsaufsicht: KWG Mögliche Erlaubnistatbestände für KG-Fonds bis 2009 Finanzkommissionsgeschäft Finanzportfolioverwaltung Eigenhandel Eigengeschäft -> Der Vertrieb von KG-Anteilen war bislang aufsichtsfrei, da KG- Anteile keine Finanzinstrumente i.s.d. 1 Abs. 11 KWG sind G. Meyer zu Schwabedissen 5

6 Rückblick: KG KG-Lösungen sungen Finanzkommissionsgeschäft? BVerwG, Urteil vom C 11 u. 12/07 (Gamag-Entscheidung) Die Kl. betrieb nicht das Finanzkommissionsgeschäft i.s. des 1 I 2 Nr. 4 KWG. (...). Der erkennende Senat ist ebenso wie der VGH in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur der Ansicht, dass das Finanzkommissionsgeschäft i.s. des 1 I 2 Nr. 4 KWG den Handel mit Finanzinstrumenten meint, bei dem die das Kommissionsgeschäft i.s. der 383ff. HGB prägenden Merkmale gewahrt sind, also die typischen Eigenschaften des Kommissionsgeschäftes vorliegen. -> Grauer Kapitalmarkt konnte sich bilden, da Begriff des Kommissionsgeschäftes nicht wirtschaftlich ausgelegt wurde G. Meyer zu Schwabedissen 6

7 Rückblick: KG KG-Lösungen sungen Finanzportfolioverwaltung? BVerwG, Urteil vom C 11 u. 12/07 (Gamag-Entscheidung) Die Kl. betrieb auch keine Finanzportfolioverwaltung i.s. des 1 Ia 2 Nr. 3 KWG, (...). Die Finanzportfolioverwaltung gehört zwar zur Geschäftsgruppe Vermögensverwaltung, so dass die Anlage der für Indexzertifikate erhaltenen Mittel wirtschaftlich einer Finanzportfolioverwaltung immerhin nahesteht. Der Finanzportfolioverwalter ist aber für andere tätig und handelt daher regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden. Die Kl. trat bei der Verwaltung stets im eigenen Namen auf und handelte für eigene Rechnung. -> dank eindeutiger Rechtskonstruktion keine wirtschaftliche Umdeutung G. Meyer zu Schwabedissen 7

8 Rückblick: KG KG-Lösungen sungen Eigenhandel? BVerwG, Urteil vom C 11 u. 12/07 (Gamag-Entscheidung) Die Kl. wurde auch nicht im Wege des Eigenhandels für andere i.s. des 1 Ia 2 Nr. 4 KWG tätig. (...) Die Kl. hat im Rahmen ihres Geschäftsmodells mit den Anlegern keine Kaufverträge über bestimmte Finanzinstrumente zu bestimmten Preisen abgeschlossen. Vielmehr hat sie die Finanzinstrumente ausschließlich von Dritten gekauft und an Dritte verkauft. Sie konnte auch selbst entscheiden, ob und welche Finanzinstrumente sie kaufte oder verkaufte. Schließlich war ihr ein bestimmter Kauf- oder Verkaufspreis nicht vorgegeben. -> Grauer Kapitalmarkt konnte sich bilden, da eindeutige Rechts- konstruktion eine wirtschaftliche wirtschaftliche Umdeutung verhinderte G. Meyer zu Schwabedissen 8

9 Neu: KWG-Erlaubnistatbest Erlaubnistatbestände nde aus 2009 Erweiterung der Aufsicht durch Einführung neuer KWG-Erlaubnistatbestände in 2009 Anlageverwaltung ( 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG) und Finanzierungsleasing ( 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG) betreffen KG-Fonds G. Meyer zu Schwabedissen 9

10 Neu: Anlageverwaltung, 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG seit 26. März 2009 in Kraft Reaktion des Gesetzgebers auf die Entscheidung des BVerwG im Fall Gamag vom 27. Februar 2008 soll Ergänzung zum Finanzkommissionsgeschäft ( 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG) sein Private-Equity-Fonds ausgenommen G. Meyer zu Schwabedissen 10

11 Neu: Anlageverwaltung, 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen. -> Der Tatbestand ist mit einschneidenden Einschränkungen nkungen formuliert. -> Es verbleibt ein gewisser Gestaltungsspielraum G. Meyer zu Schwabedissen 11

12 Neu: Anlageverwaltung, 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG Gestaltungsmöglichkeiten: Hauptinvestitionsobjekte: Nicht-Finanzinstrumente ausschließlich institutionelle Anleger kein Blindpool kein aktiver Handel mit Finanzinstrumenten (strittig) G. Meyer zu Schwabedissen 12

13 Neu: Finanzierungsleasing, 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG seit 01. Januar 2009 in Kraft betrifft insbesondere Mobilien-Leasing-Fonds (z.b. Flugzeugfonds) Abgrenzung zu aufsichtsfreiem Operate-Leasing führt zu Rechtsunsicherheit G. Meyer zu Schwabedissen 13

14 Gesetzesvorhaben: KG-Anteile als Finanzinstrumente? Seit Ende 2008: Fraktionen und Parteien im deutschen Bundestag beschäftigen sich mit dem Grauen Kapitalmarkt und suchen nach Regulierung. zuletzt: Anhörung zum Grauen Kapitalmarkt im Finanzausschuss des Bundestages am 1. Juli 2009 Vorschlag der BaFin: geschlossene Fonds als Finanzinstrumente i.s.d. 1 Abs. 11 KWG zu qualifizieren (Schreiben vom 12. Juni 2009) G. Meyer zu Schwabedissen 14

15 Gesetzesvorhaben: KG-Anteile als Finanzinstrumente? Auswirkungen: Ca Vermittler bräuchten Zulassung nach 32 KWG. Treuhandkommanditisten würden Depotbanklizenz benötigen. Beim Verkauf von KG-Anteilen müssten Wohlverhaltensregeln des WpHG beachtet werden. Für eine marktübliche Platzierungsgarantie wäre eine Vollbanklizenz erforderlich G. Meyer zu Schwabedissen 15

16 Gesetzesvorhaben: Europäische Richtlinien für Anbieter und Vertriebe AIFM: Sieht umfassende Zulassungs- und Aufsichtsanforderungen für Fondsmanager vor (erfasst wohl auch geschlossene Fonds). PRIP (in Planung): Für Kleinanleger sollen Produkterklärungen bei sog. Packaged Retail Investment Products transparenter gemacht werden. KID (in Planung): Kleinanleger sollen durch sog. Key Information Documents über die wichtigsten Eigenschaften komplexer Investments informiert werden G. Meyer zu Schwabedissen 16

17 Ausblick und Handlungsempfehlung: Jeder Emittent von geschlossenen Fonds wird in Zukunft wahrscheinlich eine KWG-Zulassung benötigen. -> Jeder Emittent sollte die Gesetzesentwicklungen genau beobachten, um sein Unternehmen frühzeitig an die Bedürfnisse der neuen Regulierung anpassen zu können G. Meyer zu Schwabedissen 17

18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Sie erreichen uns an Stand Nr. 4 in Halle 5 oder in Düsseldorf unter Telefon: Homepage: G. Meyer zu Schwabedissen 18