hans-jürgen paul Rechtsanwalt Insolvenzverwalter

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1 Die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften und ihre Auswirkungen auf das Schutzinteresse deutscher Gläubiger Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.v. Hans-Jürgen Paul Schaumburgallee 12, Berlin Tel.: (030) , Fax: (030)

2 Gliederung des Vortrags: 1. Definition und Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit 2. Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit durch den EuGH 3. Auswirkung der EuGH-Rechtsprechung auf deutsches internationales Gesellschaftsrecht 4. Unterschiede im Gesellschafts- und Insolvenzkollisionsrecht 5. Unterschiede im Gläubigerschutzsystem einzelner Mitgliedsstaaten 6. Lücken des Gläubigerschutzes

3 I. Definition und Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit 1/4 1. Niederlassungsfreiheit ist eine der aus dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft erwachsene Grundfreiheit. 2. Ziel: Selbständige oder Gesellschaften sollen dergestalt in den binnen-marktlichen Freiverkehr einbezogen werden, dass grenzüberschreitende Standortstrategien ermöglicht und ein gemeinschaftsweiter Wettbewerb der verschiedenen Standorte angeregt wird. 3. Definition: das Recht aller Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates zur Ausübung selbständiger Tätigkeiten auf dem Gebiet anderer Mitgliedsstaaten. 4. Primäre Niederlassungsfreiheit: Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedsstaat (Art. 43 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EG-Vertrag). 5. Sekundäre Niederlassungsfreiheit: Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 EG-Vertrag)

4 I. Definition und Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit 2/4 1. Die Gründung von Niederlassungen in Mitgliedsstaaten ist grundsätzlich so zu gewährleisten, dass im Vergleich mit Inländern keine Benachteiligungen auftreten. 2. Die Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit als allgemeines Beschränkungsverbot führt im Ergebnis zur Geltung des Herkunftslandsprinzips: maßgeblich für die Regulierung wirtschaftlicher Tätigkeiten sind die Statuten des Staates, aus dem die Person stammt, nicht jedoch diejenigen des Staates in dem sie tätig zu werden wünscht. 3. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 48 Abs. 1 Satz 1 EG-Vertrag: gilt nicht lediglich für natürliche Personen, sondern auch für sämtliche Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates wirksam gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der EU haben

5 I. Definition und Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit 3/4 Unbestritten ist indes, dass bei Kollision von Gemeinschaftsrecht und Rechtsnormen eines Mitgliedsstaates dem Gemeinschaftsrecht Anwendungsvorrang zukommt. Lediglich auf der Ebene der Grundrechte behält sich der BGH vor, die Einhaltung deutscher Grundrechtsstandards zu überprüfen

6 I. Definition und Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit 4/4 Vier Konditionen - Test Keine diskriminierende Anwendung nationaler Regelungen Rechtfertigung durch Gründe des Allgemeinwohls Geeignetheit zur Ereichung des angestrebten Ziels Erforderlichkeit zur Ereichung des angestrebten Ziels

7 II. Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit Rechtsprechung des EuGH 1. Daily Mail EuGH Rs. 81/87 2. Centros EuGH Rs. C-212/97 3. Überseering EuGH Rs. 208/00 4. Inspire Art EuGH Rs. C-167/

8 II. Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit Daily Mail (Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483) Fall: - englische Gesellschaft will Satzungssitz aus England in Niederlande verlegen, - englisches Steuerrecht sieht hierfür Zustimmungsvorbehalt vor, der verweigert wird Im Daily Mail-Urteil befand der EuGH, dass Art. 43, 48 EG Vertrag den Gesellschaften nationalen Rechts kein Recht gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung unter Bewahrung ihrer Eigenschaft als Gesell-schaft des Mitgliedstaates ihrer Gründung in einen anderen Mitglied-staat zu verlegen. (Keine Wegzugsfreiheit ) Tenor: Restriktionen beim Wegzug inländischer Gesellschaften sind zulässig

9 II. Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit Centros (Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459) Fall: - englische Limited wird ausschließlich in Dänemark betrieben, - dänische Behörden sehen hierin missbräuchliche Umgehung dänischer Gründungsvorschriften (z.b. Mindestkapital) Mit dem Centros-Urteil dehnte der EuGH die Niederlassungsfreiheit auch auf Scheinauslandsgesellschaften aus. Er befand, dass die Niederlassungsfreiheit es den inländischen Behörden untersage, eine Gesellschaft den Regeln des inländischen Rechts zu unterwerfen und die Eintragung einer Niederlassung ab-zulehnen, mit der Begründung, dass die Gesellschaft nur scheinbar eine ausländische Gesellschaft sei. Tenor: Niederlassungsfreiheit schützt auch Verwendung ausländischer Gesellschaftsformen ohne Bezug zum Gründungsstaat

10 II. Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit Überseering (Rs.C-208/00, Slg. 2002, I-9919) Fall: - dt. Staatsangehörige erwerben Geschäftsanteile an niederländischer B.V. - unter Anwendung der Sitztheorie waren Voraussetzungen der Handelsregistereintragung nicht erfüllt, so dass Gesellschaft als unwirksam behandelt wurde Mit dem Überseering-Urteil stellte der EuGH klar, dass ein Mitgliedstaat nicht unter Berufung auf die Sitztheorie die Beachtung seines gesamten Gesellschaftsrechts durch eine sich bei ihm niederlassende ausländische Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates wirksam gegründet ist, beanspruchen kann. Tenor: Daher bleibt eine Kapitalgesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates wirksam gegründet wurde, nach Art. 43, 48 EG auch dann nach Maßgabe ihres Gesellschaftsstatuts rechts- und parteifähig, wenn sie ihr unternehmerisches Entscheidungszentrum in einen anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft verlagert hat (Zuzug)

11 II. Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit Inspire Art (Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155) Fall: - Niederländische Staatsangehörige betreiben mittels engl. Limited in den Niederlanden inländisches Geschäft, - in den Niederlanden werden sog. formal ausländische Gesellschaften zusätzliche Firmierungs- und Mindestkapitalvorschriften auferlegt im Fall Inspire Art führt der EuGH diese Rspr. fort und dehnt sie weiter aus. Es genügt nicht, wenn der Zuzugstaat grds. die Rechts- und Parteifähigkeit der aus einem anderen Mitgliedstaat zuziehenden Gesellschaft anerkennt. Er muss vielmehr auch darauf verzichten, dieser Gesellschaft irgendwelche rechtlichen Erschwernisse aufzuerlegen, falls dies nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses geboten oder im Einzelfall durch einen konkreten, nachgewiesenen Missbrauch gerechtfertigt ist. Tenor: Die Kollisionsregeln der Sitztheorie sind damit im Geltungsbereich des EG- Vertrages künftig jedenfalls für die Zuzugsfälle außer Kraft gesetzt

12 II. Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit Rechtsprechung des EuGH Fazit: 1. Anwendung des Gesellschaftsrechts des Gründungsstaates 2. Die Niederlassungsfreiheit ist kollisionsrechtliche Norm

13 III. EuGH und das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht 1. Prägend für das deutsche internationale Privatrecht ist die Anwendung des Lex-Fori-Prinzips. Das auf den jeweiligen Fall zur Anwendung kommende Kollisionsrecht wird hierbei durch die Belegenheit des entscheidenden Gerichts bestimmt. 2. Gemäß Art. 22 Nr. 2 EuGVVO besteht für gesellschaftsrechtliche Klagen eine ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtes, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. 3. In anderen zivilrechtlichen Streitigkeiten, wie etwa Haftungsfragen der Gesellschaft, ist gemäß Art. 2 Abs. 1 EuGVVO subsidiär das Gericht am Wohnsitz der Gesellschaft zuständig

14 III. EuGH und das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht 1. Sitztheorie Es gelangt das Gesellschaftsrecht des Staates zur Anwendung, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen oder effektiven Verwaltungssitz hat. 2. Gründungstheorie Es wird auf das Gesellschaftsrecht des Staates abgestellt, in dem die Gesellschaft gegründet wurde. 3. Überlagerungstheorie Man unterscheidet bezüglich des anwendbaren Gesellschaftsrechts nach Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft

15 III. EuGH und das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht Mehrheit in Rechtsprechung und Literatur folgen der Gründungstheorie so auch der BGH (ZIP 2003,718, 719 f.): Die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft folgt dem Recht des Gründungsstaates, da die Orientierung am Recht des tatsächlichen oder effektiven Verwaltungssitzes der Niederlassungsfreiheit zuwiderläuft. Das MoMiG hat für GmbHs ( 4a GmbHG) und AGs ( 5 AktG) zumindest die Möglichkeit zur Verlagerung des faktischen Sitzes ins Ausland eröffnet

16 IV. Unterschiede im Gesellschafts- und Insolvenzkollisionsrecht 1. Zielsetzung der EuInsVO ist zunächst, eine einheitliche, kostengünstige und schnelle Bearbeitung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren zu gewährleisten. 2. Ziel der Verordnung ist auch zu verhindern, dass Antragsteller durch Verlagerung von Vermögensgegenständen in bestimmte Mitgliedsländer die nicht aufeinander abgestimmten nationalen Rechtsordnungen gezielt ausnutzen. 3. Die EuInsVO ist gemäß Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag in allen Mitgliedsstaaten unmittelbar anwendbar

17 IV. Unterschiede im Gesellschafts- und Insolvenzkollisionsrecht 1. Die örtlichen Zuständigkeit der Insolvenzgerichte richtet sich nach dem Recht des Mitgliedsstaates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird. 2. Gemäß Art.3 Abs.1 EuInsVO ist das Gericht örtlich zu bestimmen, wo der Schuldner seinen center of main interest (COMI) inne hat. 3. Für Konzerne und Scheinauslandsgesellschaften führt Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO zum satzungsmäßigen Sitz. 4. Beanspruchen mehrere Insolvenzgerichte die internationale Zuständigkeit für sich, ist dasjenige Verfahren als Hauptverfahren anzuerkennen, das zuerst wirksam eröffnet wurde (Art. 16 EuInsVO)

18 IV. Unterschiede im Gesellschafts- und Insolvenzkollisionsrecht Staubitz-Schreiber - EuGH Urt. v , Rs. C-1/04 [...] Daher ist auf die Frage des vorlegenden Gerichts zu antworten, dass Artikel 3 Abs. 1 EuInsVO dahin auszulegen ist, dass das Gericht des Mitgliedsstaats in dessen Gebiet der Schuldner bei Stellung seines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, für die Entscheidung über die Eröffnung dieses Verfahrens zuständig bleibt, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor der Eröffnungsentscheidung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines Mitgliedsstaates verlegt. [...]

19 IV. Unterschiede im Gesellschafts- und Insolvenzkollisionsrecht Eurofood/Parmalat - EuGH Urt. v , Rs. C-341/04 Der EuGH hat sich dahingehend positioniert, dass infolge der unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfahrensabläufe und der damit einhergehenden Schnelligkeit der Eröffnung nicht auf eine formelle Entscheidung des Gerichts abzustellen ist, sondern auch Entscheidungen einzubeziehen sind, die einen Vermögensbeschlag des Schuldners zur Folge haben, in deren Folge der Schuldner die Befugnis zur Verwaltung seines Vermögens verliert. Bei Scheinauslandsgesellschaften gelangt das Insolvenzrecht das Staates zur Anwendung, in dem die Gesellschaft tätig ist, für das Gesellschaftsrecht maßgeblich ist hingegen der Gründungsstaat

20 V. Unterschiede im Gläubigerschutzsystem einzelner Mitgliedsstaaten Prägender Grundsatz des GmbH-Rechts in Deutschland ist das Trennungsprinzip. Das Vermögen von Gesellschaft und Gesellschaftern ist getrennt zu behandeln. 30 GmbHG keine Auszahlung des Stammkapitals an die Gesellschafter 31 GmbHG Rückzahlungspflicht des trotzdem Erlangten Insoweit: Vorrang der Gläubiger vor Gesellschafterinteressen

21 V. Unterschiede im Gläubigerschutzsystem einzelner Mitgliedsstaaten Das englische Gesellschaftsrecht ist scheinbar liberaler und einfacher. Es gilt auch das Trennungsprinzip und damit die Begrenzung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen. basierend auf dem Gesellschaftsvertrag, aber nicht aus Gesetz. kein Mindestkapitalerfordernis. Gläubigerschutz durch Pflichten nach Gründung und staatliche Überwachung, mit Informationspflichten (Berichterstattung, Vorhaltung einer Adresse und der Buchhaltung in registered office, Bilanzpflicht), Eingebrachtes Kapital haftet, Herabsetzung nur mit Zustimmung des Handelsregisters (Companies House), Gläubigerschutz beruht auf Selbstinformation infolge Offenlegung der Unternehmensdaten

22 VI. Lücken des Gläubigerschutzes Fallen das relevante Gesellschafts- und Insolvenzrecht auseinander, führt dies im Ergebnis zu einer nur teilweisen Anwendung der nationalen Regelungen. 15a InsO (Insolvenzantragspflicht) Selbst die Anwendung englischen Gesellschaftsrechts befreit die Mitglieder des Vertretungsorgans der Limited nicht von ihrer Antragspflicht, die gemäß Art. 4 EuInsVO nach deutschem Insolvenzrecht zu beurteilen ist. Zusätzlich abgesichert wird diese Pflicht durch die in 15 a Abs. 4, 5 InsO enthaltene Strafandrohung

23 VI. Lücken des Gläubigerschutzes Organhaftung nach deutschem Recht - Rückzahlungspflicht des Geschäftsführers für Zahlungen im Rahmen der Insolvenzverschleppungshaftung Geschäftsführerhaftung nach englischem Recht - fraudulent trading = vorsätzliche Schädigung Dritter durch Geschäftsfortführung einer bereits insolventen Gesellschaft. - wrongful trading = weiß der Geschäftsführer um den Eintritt der Insolvenz oder hätte er diese zumindest erkennen müssen, kommt eine Haftung in Betracht. Ergebnis: Englische und deutsche Regelungen differieren in Anwendungsbereich und Voraussetzungen. Es gibt keine unmittelbaren Ansprüche der Gläubiger, sondern nur der Gesellschaft bzw. des Verwalters

24 VI. Lücken des Gläubigerschutzes Eigenkapitalersatzrecht in Deutschland Hat ein Gesellschafter sich entschlossen, der Gesellschaft in der Krise Fremdkapital in Form eines Darlehens zur Verfügung zu stellen, so soll er hieran gebunden sein und darf es nicht an sich zurückführen. Kein Eigenkapitalersatzrecht in Großbritannien Da das englische Gesellschaftsrecht Mindestkapitalvorschriften indes nicht kennt, existiert konsequenterweise auch keine vergleichbare Regelung. Der Schutz der Gläubiger vor Kapitalentnahmen der Gesellschafter ist durch das nun anwendbare Insolvenzstatut auch in Anbetracht der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit weiterhin gewährleistet

25 VI. Lücken des Gläubigerschutzes Existenzvernichtungshaftung: Bremer Vulkan BGH WM 2001, 2062 Verbot von gläubigerschädigenden und existenzvernichtenden Übertragungen von Vermögen von der Gesellschaft auf die Gesellschafter Rheumaklinik, DStR 2004, 2065; Trihotel, BGH NJW 2007, 2689 Existenzvernichtungshaftung kein eigenständiges Haftungskonstrukt mehr, sondern ein Unterfall von 826 BGB In England nur Einzelfälle der Durchgriffshaftung Fälle, in denen eine persönliche Haftung der Gesellschafter mit den Gläubigern vereinbart wurde bzw. die Gesellschaft nur als reine Fassade oder zu betrügerischen Zwecken gegründet worden war

26 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!