Der Verstoß gegen das Berufsverbot ( 145 c StGB)

Transkript

1 Tanja Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot ( 145 c StGB) Verlag Dr. Kovac Hamburg 2007

2 Inhaltsverzeichnis A. Einführung, Zielsetzung der Untersuchung 1 I. Die wissenschaftlichen Defizite in der Strafrechtslehre 1 II. Die praktische Bedeutung des 145 c StGB 3 B. Grundlegungen 9 I. Dogmengeschichte 9 II. Das diffuse" Rechtsgut im Spiegel der Kommentarliteratur 13 III. Systematische Einordnung 15 IV. Übersicht über die einzelnen Berufsverbote 16 C. Die Verfassungsmäßigkeit des 145 c StGB 23 I. 145 c StGB als Blankettstrafgesetz 23 II. Die generelle Zulässigkeit von Blankettstrafgesetzen Die Vorbehalte von Schild Die (inakzeptablen) Folgerungen 26 a) Eine Bestandsaufnahme des geltenden (Straf-)Rechts 26 b) Die Vorzüge von Blankettstrafhormen 30 c) Erstes Fazit Der Standpunkt des BVerfG und der h.l Ergebnis 34 III. Das Kompetenzproblem: Strafbarkeit qua Richterspruch? Die einschränkenden Leitlinien des BVerfG Die These von S. Cramer Stellungnahme 39 a) Die Unbestimmtheit" der Bezugsnorm 70 I StGB 39 b) Die pauschale" Übernahme des 70 StGB und der richterlichen Berufsverbote 40 aa) 145 c StGB als unzulässige Blankettstrafhorm 40 bb) 701 StGB, 132 a StPO als formelle Gesetze 41 cc) Die Unberechenbarkeit des Richterspruchs 42 dd) Die Undifferenziertheit des 145 c StGB 44 c) Die Ermächtigung" des Strafrichters zur Rechtssetzung 46 IV. Die (hinreichende) Bestimmtheit der maßgeblichen Strafgrundlagen...48 IX

3 1. 70 I StGB 48 a) Anwendbarkeit des Art. 103 IIGG 48 b) 701 StGB als lex certa: die materiellen Erfordernisse 50 aa) Die Grundsituation 50 (1) Beruf und Gewerbe 50 (2) Die Anlasstat 51 (3) Die Verurteilung oder ihr Unterbleiben 53 bb) Die Entscheidungskriterien 53 (1) Negative Prognose 54 (2) Verhältnismäßigkeit 57 (3) Pflichtgemäßes Ermessen 58 cc) Die positive Anordnung des Berufsverbots 59 (1) Die Verbotsrichtung 59 (2) Verhältnismäßigkeit 59 (3) Die Bestimmtheit der Anordnung ( 260II StPO) 61 (4) Die Dauer der Anordnung 62 c) Ergebnis a StPO 64 a) Die Grundsituation 64 b) Die Entscheidungskriterien 65 c) Die positive Anordnung des vorläufigen Berufsverbots 66 d) Ergebnis c StGB 67 V. Die Unbestimmtheit derrichterlichenanordnung und die Auswirkungen auf 145 c StGB Die Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung 70 a) Das Berufsverbot aufhebende Entscheidungen 70 b) Das Berufsverbot bestätigende Entscheidungen 74 c) Analyse der Rechtsprechung Rechtsfolgen eines zu unbestimmten Berufsverbots 78 a) Verfassungswidrige Verurteilungen 78 b) Tatbestandsloses Verhalten 79 c) Der Maßstab der Bestimmtheit ( 260 II StPO) 79 d) Die partielle Geltung von Berufsverboten Praktische Überlegungen 82

4 D. Einzelne (ausgewählte) Anwendungsprobleme 85 I. Der (nachträgliche) Wegfall des Berufsverbots Problemaufriss Der Meinungsstand Kritische Würdigung 87 a) Die Funktion der Wiederaufnahme 87 b) Die Rechtsfolgen der Wiederaufnahme 88 c) Die Entscheidung BGHSt 22, 146 ff. 92 d) 153 StPO als Notlösung 92 e) Ergebnis: Die Wiederaufnahme als Strafaufhebungsgrund 94 II. Rechtswidrige Berufsverbote Problemstellung Die überkommene Auffassung Der Janusköpfige" Schutzzweck des 145 c StGB Der Schutz der Allgemeinheit als das eigentliche" Rechtsgut 98 a) Logisch-systematische Erwägungen 98 aa) Die Legitimation als Straftatbestand 98 bb) Die Einordnung in den 7. Abschnitt des StGB 98 cc) Die Funktionen der Maßregeln im Allgemeinen 100 dd) Die Parallelvorschrift des 145 a StGB 100 ee) Der strafrechtliche SchutzrichterlicherEntscheidungen 101 b) Verfassungsrechtliche Überlegungen Die teleologische Reduktion des Tatbestandes 104 a) Allgemeines 104 aa) Die Brandstiftungsdelikte 104 bb) Die Verbreitung pornographischer Schriften 106 cc) Vollrausch 107 dd) 145 c StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt 108 b) Gegeneinwände 109 aa) Die Autorität derrichterlichenentscheidung als sekundäres" Rechtsgut 109 bb) Das widersprüchliche" Verhalten des Betroffenen 109 cc) Unzulässige" Durchbrechung der Rechtskraft? 110 c) Die notwendige Differenzierung innerhalb der Fehlerquellen 112 aa) Die Beschränkung auf rechtsgutsbezogene Mängel 112 XI

5 bb) Weitere ausgewählte Fallbeispiele 113 III. Fehlerhafte bzw. nicht bestätigte vorläufige Berufsverbote Kriminalpolitische Bedenken Die herkömmliche Auffassung Stellungnahme und eigene Lösung 120 a) Die Argumente von Horstkotte 120 b) Die denkbaren Konstellationen im Einzelnen 121 IV. Die Tathandlungen des 145 c StGB Übersicht Einzelheiten 123 a) Für sich ausüben" 123 b) Für einen anderen ausüben" 124 c) Für sich durch einen anderen ausüben lassen" 124 aa) Das Kriterium der Weisungsabhängigkeit 125 bb) Stellungnahme 126 d) Der andere" als Täter 127 aa) Für einen anderen (= den Verbotsadressaten) ausüben" 127 bb) Für sich durch einen anderen (= den Verbotsadressaten) ausüben lassen" Tatbegehung durch Unterlassen 129 a) Der Verbotsbelastete 129 b) DerExtraneus 130 c) Der Überwachungsgarant Spezialprobleme 131 a) 145 c StGB als Dauerdelikt 131 b) Einmaliges Zuwiderhandeln 132 aa) Meinungsstand 132 bb) Die Beweisführung von Kretschmer 134 (1) Forensische Schwierigkeiten 134 (2) Dauerdeliktseigenschaft 135 (3) Grammatikalische Überlegungen 135 (4) Teleologische Erwägungen 139 (5) 145 c StGB als verkapptes Unternehmensdelikt 140 cc) Ergebnis 141 c) Unentgeltliches Tätigwerden 141 XII

6 aa) Der Meinungsstand 141 bb) Eigene Wertung 142 cc) Fazit 143 d) Gefälligkeitsdienste 144 aa) Der Meinungsstand 144 bb) Die Notwendigkeit einer Gesamtschau 145 V. Fragen der Täterschaft und Teilnahme Taugliche Täter 148 a) Das Ausübenlassen" 148 b) Ergebnis Teilnahme 151 a) Der Verbotsbelastete als Teilnehmer 151 b) Dritte als Teilnehmer 151 aa) Denkbare Fälle der Teilnahme 151 bb) Systematisierung der Teilnahmegruppen 152 c) Notwendige Teilnahme 153 aa) Inhalt 153 bb) Fallgruppen 154 d) Der Leistungsempfänger als notwendig Beteiligter 156 aa) Die Einwilligung des Opfers" 156 bb) Das einverständliche Mitwirken als strafbare Teilnahme 157 (1) Der Teilnehmer als Gefahrdungsopfer 157 (2) Dritte als Gefährdungsopfer 159 (3) Mischformen 159 cc) Fazit 160 e) Arbeitnehmer als strafbare Gehilfen 161 aa) Die Hilfeleistung als Unterlassungstat 162 (1) Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit 163 (2) Die Handlungserwartung 165 (3) Zwischenergebnis 166 bb) Das Gegenkonzept: notwendige Teilnahme 166 cc) Die Fälle aktiver Teilnahme 167 (1) Die Rollenüberschreitung 167 (2) Neueinstellungen 167 (3) Vorgeleistete Strafvereitelungen 168 XIII

7 f) Arbeits- partner" als Teilnehmer 168 g) Die Haftung der Arbeitgeber 170 h) Die Zulieferer" als Teilnehmer 170 i) Geschäftsabschlüsse als Alltagshandlungen 172 aa) Meinungsstand im Schrifttum 174 bb) Die Spruchpraxis 176 (1) Die Entwicklung der Rechtsprechung - einzelne Entscheidungen 176 (2) Die Grundregeln des BGH 179 (3) Die Übertragung der Grundsätze des BGH auf 145 c StGB 181 j) Die Anwendbarkeit des 281 StGB 185 aa) Meinungsstand 186 bb) Stellungnahme 186 cc) Fazit 189 E. Zusammenfassung und Ausblick 191 I. Zusammenfassende Thesen 191 II. Ausblick 195 Literaturverzeichnis 197 XIV