INHALTSVERZEICHNIS EINLEITUNG 19. I. Gegenstand der Untersuchung 19 II. Gang der Darstellung 22

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Leopold Wetzel
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1 INHALTSVERZEICHNIS EINLEITUNG 19 I. Gegenstand der Untersuchung 19 II. Gang der Darstellung 22 TEIL 1: FALLKONSTELLATIONEN UND IN BETRACHT KOM- MENDE STRAFTATBESTÄNDE Kapitel : Fallkonstellationen 25 I. Bloße Aufklärung über die Rechtslage (Rechtsauskunft) 26 II. Rechtsauskunft ohne Rechtsrat mit Rechtsgestaltung in Kenntnis der sicheren Verletzung des 64 Abs. 1 GmbHG 27 III. Rechtsauskunft ohne Rechtsrat mit Rechtsgestaltung unter Beachtung von 64 Abs.l GmbHG 28 IV. Rechtsauskunft ohne Rechtsrat mit Rechtsgestaltung unter möglicher Nichtbeachtung von 64 Abs.l GmbHG 29 V. Zusätzlich erteilter Rechtsrat des Anwalts zur Durchführung eines privaten Insolvenzverfahrens 29 VI. Durchfuhrung eines privaten Insolvenzverfahrens nach Ablauf der Dreiwochenfrist Kapitel : Die Straftatbestände der Insolvenzverschleppung 30 I. Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung bei den einzelnen Gesellschaftsformen im Allgemeinen Gesellschaft mit beschränkter Haftung Aktiengesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Offene Handelsgesellschaft. 32 S.Kommanditgesellschaft Eingetragene Genossenschaft 34

2 10 II. 7. Verein, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Stiftung und Partnerschaftsgesellschaft 34 Insbesondere: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Straftatbestand der 64 Abs.l S.l, 84 Abs.l Nr.2 GmbHG Allgemeines 35 a) Entstehungsgeschichte 35 b) Normzweck bzw. geschützte Rechtsgüter 36 c) Rechtsnatur 37 aa) Echtes Unterlassungsdelikt 37 bb) Abstraktes Gefährdungsdelikt 38 cc) Blankettnorm 38 dd) Echtes Sonderdelikt Tauglicher Täter- bzw. Teilnehmerkreis 39 a) Täterschaft 39 b) Teilnahme Tathandlung 41 a) Zahlungsunfähigkeit 42 b)überschuldung 44 c) Antragspflicht ( entgegen 64 Abs.l GmbHG") Subjektiver Tatbestand Vollendung und Beendigung Kapitel : Strafbarkeit von Rechtsanwälten durch Beihilfe zur Insolvenzverschleppung 50 I. Allgemeine Voraussetzungen der Beihilfe Objektiver Tatbestand 51 a) Haupttat 51 b) Hilfeleisten 52 aa) Psychische Beihilfe 52 bb) Physische Beihilfe 53 c) Kausalität 53 aa) Auffassung der Rechtsprechung 54 bb) Weit verbreitete Meinung in der Literatur. 54 cc) Stellungnahme Subjektiver Tatbestand 55

3 11 II. Beihilfestrafbarkeit des Rechtsanwaltes in den Beispielsfällen Rechtsauskunft ohne Rechtsrat mit Rechtsgestaltung in Kenntnis der sicheren Verletzung von 64 Abs.l GmbHG Rechtsauskunft ohne Rechtsrat mit Rechtsgestaltung unter Beachtung von 64 Abs.l GmbHG Weitere Fallkonstellationen 58 TEIL 2 : LÖSUNGSANSÄTZE ZUR AUSGRENZUNG ALLTÄG- LICHER, NEUTRALER, BERUFSSPEZIFISCHER ODER BERUFSADÄQUATER VERHALTENSWEISEN AUS DEM BEREICH STRAFBARER BEIHILFE Kapitel: Die Lehre von der Sozialadäquanz 60 I. Grundlagen und Inhalt der Lehre Notwendigkeit eines Korrektivs Beispielsfälle zur Sozialadäquanz Definition von Sozialadäquanz. 62 II. Systematische Einordnung in den Verbrechensaufbau Meinungsstand Stellungnahme 67 III. Abgrenzung zur Rechtsfigur des erlaubten Risikos 69 IV. Sozialadäquanz in der Rechtsprechung BGHSt 23, BGHSt 19, BGHZ OLG München NStZ 1985, S BAGE 1,291 und weitere Entscheidungen der Rechtsprechung V. Kritik an der Lehre von der Sozialadäquanz 75 VI. Zwischenergebnis 78 VII. Die Kritik vonroxin an der Sozialadäquanzlehre Gruppenweise Einteilung der relevanten Fälle 79 a) Rechtlich irrelevantes oder erlaubtes Risiko 79 b) Geringfügige, sozial allgemein tolerierte Handlungen Zwischenergebnis 84

4 12 VE. Ergebnis ** IX Bedeutung der Sozialadäquanz für die vorliegende Arbeit 84 1, Theoretische Bedeutung (Mögliche) praktische Bedeutung Kapitel: Professionelle Adäquanz 88 I. Ausgangspunkt und Grundlagen der Lehre 88 D. Kriterien 89 III. Exemplarische Anwendung der Kriterien auf den Bereich professioneller Banktätigkeit 90 IV. Strafverteidigung und leges professions Das Spannungsfeld zwischen Strafverteidigung und Strafvereitelung Leges professions Adäquanz banktypischen Handelns 94 a) Normative Vorstrukturierung des Bereichs professioneller Banktätigkeit 94 b) Auflösung des Konflikts zwischen den Normkomplexen 94 V. Anwendung der Lehre von der professionellen Adäquanz Kapitel: Die Lehre von Regressverbot 99 I. Die traditionelle Lehre vom Regressverbot 99 II. Kritik an der (traditionellen) Lehre vom Regressverbot 101 III. Neuere Lehren vom Regressverbot 103 IV. Bedeutung der Lehre vom Regressverbot für die vorliegende Arbeit Kapitel: Der Ansatz von Jakobs 104 I. Grundlagen und Inhalt 104 II. Kritik an der Lehre Jakobs' 109 III. Bedeutung der Lehre Jakobs' für die hier behandelten Fälle Kapitel: Das Prinzip der Selbstverantwortung und Solidarisierung als Begrenzungskriterium der Beihilfestrafbarkeit 11 4 I. Ausgangspunkt der Lehre Schumanns 11 4 II. Solidarisierung als zusätzliches Kriterium der Beihilfestrafbarkeit 115 III. Nähere Konkretisierung des Begriffes der Solidarisierung Nähe zur Tat 117

5 13 2. Objektives Erscheinungsbild der Gehilfenhandlung - Eindruckstheorie 118 a) Das Konzept von v. Bar zur Strafvereitelung 118 b) Die Theorie von Jakobs zur Zurechnung 119 c) Übertragung auf die Beihilfe 121 IV. Kritik an der Lehre Schumanns 123 V. Bedeutung der Lehre Schumanns für die vorliegende Arbeit Kapitel: Deliktischer Sinnbezug bzw. erkennbare Tatgeneigtheit als konstitutives Element der Beihilfe 127 I. Der deliktische Sinnbezug 128 II. Die erkennbare Tatgeneigtheit 129 III. Hintergrund 131 IV. Bedeutung für die vorliegende Arbeit 131 X.Dolus directus Dolus eventualis Ergebnis Kapitel: Die Rechtsprechung 135 I. Die Beihilfestrafbarkeit des Rechtsanwaltes in der Rechtsprechung RGSt 37, RGSt 60, OLG Düsseldorf, JR 1984, S. 257 f BGHNJW 1992, S f OLG Stuttgart NJW 1987, S f Einschub: Parallelen in der Rechtsprechung des BGH zur Tätigkeit des Strafverteidigers 142 II. Kritik an der Vorsatzmodifikation der Rechtsprechung Kritik an der Rechtsprechung zur Beihilfestrafbarkeit von Rechtsanwälten Kritik an der Rechtsprechung zum Verteidigerprivileg 147 III. Die Rechtsprechung zur Strafbarkeit alltäglicher", neutraler" bzw. berufsspezifischer Handlungen BGHSt 46, BGH, wistra 1999, S. 459 ff BVerfG, NJW 2004, S ff. 152

6 14 IV. Kritik an der Rechtsprechung des BGH zu neutralen Handlungen" Kritik am Urteil des BVerfG Kritik an den Entscheidungen des BGH 157 TEIL 3 : EINSCHRÄNKUNGEN DER BEIHILFESTRAFBARKEIT AUS DER BERUFSRECHTLICHEN STELLUNG DES RECHTSANWALTES 1«1. Kapitel: Der Strafverteidiger 161 I. Prinzip der Waffengleichheit 162 II. Organtheorie Definition Bedeutung für den (zivilrechtlich tätigen) Rechtsanwalt 165 III. Verfassungsrechtlich-prozessuale Theorie Definition Kritik Bedeutung fur den (zivilrechtlich tätigen) Rechtsanwalt 167 IV. Strafverteidigung und Strafvereitelung. 168 V. Ergebnis Kapitel: Die berufsrechtliche Stellung des Rechtsanwaltes und eine evtl. daraus resultierende Bestimmung seiner Befugnisse im Rahmen privater Insolvenzverfahren" 172 I. Rechtsgeschichte und Rechtsgrundlagen 173 II. Materieller Gehalt der berufsrechtlichen Vorschriften Allgemeines 174 a) Literatur 174 b) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die Normen im Einzelnen 178 a) 1 BRAO 178 aa) Die Unabhängigkeit des Rechtsanwaltes 178 bb) Organ der Rechtspflege 181 b) 2 BRAO 184 c) 3 Abs.l BRAO 185

7 15 d) 43 BRAO 187 e) Berufsordnung für Rechtsanwälte 193 III. Ergebnis 193 TEIL 4 : EINSCHRÄNKUNG DER BEIHILFESTRAFBARKEIT DES RECHTSANWALTES AUS VERFASSUNGSRECHT- LICHEN GESICHTSPUNKTEN 195 I. Die reine Rechtsauskunft Begriffliche Einordnung der anwaltlichen Tätigkeiten Lösungsansatz Ergebnis 199 II. Übertragung auf Rechtsberatung und Rechtsgestaltung 199 TEIL 5: LÖSUNGSANSATZ ZUR EINGRENZUNG DER BEIHIL- FESTRAFBARKEIT DES RECHTSANWALTES IM RAH- MEN PRIVATER INSOLVENZVERVAHREN" Kapitel: Rechtsguter und Rechtsnatur der 84 Abs.l Nr.2,64 Abs.l GmbHG 202 I. Von 84 Abs.l Nr.2,64 Abs.l GmbHG geschützte Rechtsgüter II. Rechtsnatur des Deliktes der Insolvenzverschleppung gemäß 84 Abs.l Nr.2,64 Abs.l GmbHG 205 III. Insolvenzverschleppung als abstraktes Gefährdungsdelikt und Nachweis der Ungefährlichkeit Kapitel: Das abstrakte Gefährdungsdelikt unter besonderer Berücksichtigung der schweren Brandstiftung 207 I. Grundsätzliche Strafbarkeit trotz fehlender konkreter Gefährdung. 207 II. Kritik an der Rechtsfigur des abstrakten Gefährdungsdelikts Die von Schröder und Rabl zum abstrakten Gefährdungsdelikt entwickelten Theorien 211 a) Der Ansatz von Schröder 211 b) Der Ansatz von Rabl. 213

8 16 c) Kritik. 2. Die Theorie von Rudolphi. 2lf 3. Der Ansatz von Cramer 4. Der Ansatz von Horn 5. Der Ansatz von Binding. 22r a) Konkrete Gefahr als maßgebliches Kriterium 22t b) Kritik 6. Der Ansatz von Schünematm Streichimg der abstrakten Gefährdungsdelikte - der Ansatz von Zieschang Die Auffassung von Lagodny 229 III. Die Rechtsprechung zum abstrakten Gefährdungsdelikt 230 l.bghst26, BGH.NJW 1982, S Weitere Entscheidungen Zwischenergebnis Kapitel: Einschränkende Interpretation des Tatbestandes der Insolvenz- < Verschleppung gemäß 64 Abs.l, 84 Abs.l Nr.2 GmbHG 23$ I. Überzeugende Argumentation der Ansätze von Rudolphi und Cramer 236 II. RGSt 72, ni. Bedeutung für die hier behandelten Fälle Bekanntsein sämtlicher gegenwärtiger Gläubiger Sicherung der vorhandenen Haftungsmasse Schutz von zukünftigen Gläubigern Einverständliches Handeln aller Gesellschafter 241 IV. Ergebnis m 4. Kapitel: Grenzen strafbarer Beihilfe des Rechtsanwaltes zur Insolvenzverschleppung 242 I. Differenzierung zwischen dolus directus und dolus eventualis Theoretischer Ansatz Übertragung auf das Verhältnis Rechtsanwalt/Geschäftsführer..^ II. Deliktischer Sinnbezug Theoretischer Ansatz 245

9 17 2. Übertragung auf das Verhältnis Rechtsanwalt/Geschäftsführer III. Erkennbare Tatgeneigtheit Theoretischer Ansatz Übertragung auf das Verhältnis Rechtsanwalt/Geschäftsführer ZUSAMMENFASSUNG 249 LITERATURVERZEICHNIS 253

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