Die Vergabe öffentlicher Aufträge und das In-house-G esc hilft

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1 Tina Bergmann Die Vergabe öffentlicher Aufträge und das In-house-G esc hilft Verlag Dr. Kovac

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung Teil: Übersicht über die verschiedenen Privatisierungsformen 19 A. Allgemeines 19 I. Staatsaufgaben 20 II. Öffentliche Aufgaben 20 B. Einzelne Privatisierungsformen 21 I. Formelle Privatisierung - Organisationsprivatisierung 21 II. Materielle Privatisierung - Aufgabenprivatisierung 23 III. Vermögensprivatisierung 24 IV. Funktionelle Privatisierung Kooperationsmodell Betriebsführungsmodell Privatfinanzierung 28 a) Leasingmodell 28 b) Direktes Betreibermodell - Konzessionsmodell 28 c) Indirektes Betreibermodell - Submissionsmodell Beleihung 30 C.Zusammenfassung Teil: Auftraggebereigenschaft und Auftragsvergabe als Voraussetzungen der Ausschreibungspflicht 33 A. Allgemeines 34 B. Auftraggeberbegriff, 98 GWB 38 I. Institutioneller Auftraggeberbegriff. 38 II. Funktioneller Auftraggeberbegriff der Vergaberichtlinien 39 III. Voraussetzung der in 98 Nr. 1-4 GWB geregelten Auftraggeber im Einzelnen Sogenannte klassische Auftraggeber, 98 Nr. 1 GWB Einrichtungen des öffentlichen Rechts, 98 Nr. 2 GWB 47 a) Allgemeines 47 9

3 b) Rechtspersönlichkeit 50 aa) Juristische Personen des Privatrechts im Sinne des 98 Nr. 2 GWB 50 bb) Juristische Personen des öffentlichen Rechts 54 c) Gründung zu dem Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen 55 aa) Gründungszweck 55 (1) Begriffsbestimmung 55 (2) Nachträglicher Erwerb oder Verlust der Auftraggebereigenschaft 56 (3) Infizierungstheorie 61 bb) Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben 66 (1) Rechtsprechung des EuGH 66 (2) Begriffsbestimmung 70 cc) Aufgaben nichtgewerblicher Art 77 (1) Funktion des Merkmals 77 (2) Begriffsbestimmung 80 d) Besondere Staatsgebundenheit 87 aa) Allgemeines 87 bb) Überwiegende Finanzierung 89 cc) Personelle Bestimmung der Leitungsorgane 93 dd) Aufsicht über die Leitung 94 e) Zusammenfassung Verbände, 98 Nr. 3 GWB Sektorenauftraggeber, 98 Nr. 4 GWB 99 a) Allgemeines 100 b) Sektorenauftraggeber gemäß 98 Nr. 4,1. Alt. GWB 103 c) Sektorenauftraggeber gemäß 98 Nr. 4,2. Alt. GWB 108 IV. Exkurs: Auftraggebereigenschaft eines kommunalen Verkehrsunternehmens 111 C. Auftragsbegriff, 99 I GWB 119 I.Vertrag Rechtsform 120 a) Öffentlich-rechtliche Verträge 121 b) Beleihungen Schriftform

4 3. Entgeltlichkeit 131 II. Beschaffungstätigkeit 134 III. Zusammenfassung Teil: In-house-Geschäfte als Ausnahme der Ausschreibungspflicht 137 A. Begriffsbestimmung 137 B. Gesetzliche Regelungen der In-house-Problematik 139 I.Allgemeines 139 II. Ausnahmetatbestand des 100II i GWB Regelungszweck Voraussetzungen im Einzelnen Definition der verbundenen Unternehmen 145 III. Ausnahmetatbestand des 100II g GWB Regelungszweck Voraussetzungen im Einzelnen 149 IV. Zusammenfassung 156 C. Die grundsätzliche Behandlung des In-house-Geschäftes in Rechtsprechung und Literatur sowie bei der Novellierung der Vergaberichtlinien 157 I. Rechtsprechung des EuGH Rechtssache Teckal als Ausgangspunkt Rechtssache BFI Holding Rechtssache RI.SAN Rechtssache ARGE Gewässerschutz 164 II. Übrige Rechtsprechung und Literatur Beschluss des BGH Vorlagebeschluss des OLG Naumburg 167 III. Novellierung der Vergaberichtlinien 170 D. Die Begründung der vergaberechtliche Privilegierung von In-house- Geschäften 173 I. Funktioneller Auftragsbegriff 173 II. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie Art. 28 IIGG Gemeinschaftsrechtlicher Schutz der kommunalen Selbstverwaltung

5 III. Art. 295 EGV 186 IV. Zusammenfassung 188 E. Voraussetzungen des In-house-Geschäftes im Einzelnen 188 I. Kontrolle durch den öffentlichen Auftraggeber Mögliche Lösungsansätze 191 a) Auftraggebereigenschaft des Leistungserbringers 192 b) Beherrschung durch den öffentlichen Auftraggeber 193 c) Konzerninterner Vertrag 195 d) Zusammenfassung Eigenständiges Begriffsverständnis Einzelne Fallgestaltungen 202 a) Regie-und Eigenbetrieb 202 b) Eigengesellschaften 203 aa) Auftragsvergabe an eine Eigengesellschaft 203 (1) Rechtsform einer GmbH 204 (a) Allgemeines 204 (b) Regelungen der betrieblichen Mitbestimmung 205 (c) Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung 207 (2) Rechtsform einer AG 210 (a) Allgemeines 210 (b) Beherrschungsvertrag 212 (c) Faktisches Beherrschungsverhältnis 215 (3) Zusammenfassung 216 bb) Auftragsvergabe an eine Enkelgesellschaft 217 cc) Auftragsvergabe an eine Schwestergesellschaft 220 c) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen - Public Private Partnership 224 aa) Funktionelle Sichtweise 225 (1) Minderheitsbeteiligung des öffentlichen Auftraggebers 225 (2) Mehrheitsbeteiligung des öffentlichen Auftraggebers 225 (3) Stellungnahme 228 bb) Berücksichtigung von Minderheitsrechten 230 cc) Unanwendbarkeit der In-house-Grundsätze 233 dd) Zusammenfassung 239 d) Gemischtöffentliche Unternehmen

6 aa) Auftragsvergabe an ein gemischtöffentliches Unternehmen 240 bb) Auftragsvergabe an Enkel- und Schwestergesellschaften 246 e)beliehene 247 II. Tätigkeit im wesentlichen für den bzw. die öffentlichen Auftraggeber Funktion des Merkmals Voraussetzungen im Einzelnen 251 a) Tätigkeit für den bzw. die öffentlichen Auftraggeber 251 b) Umfang des Fremdgeschäfts 254 c) Zusammenfassung Zusammenfassung 259 F. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf den Privatisierungsvorgang 260 I. Ausschreibungspflicht aufgrund einer Verbindung von Auftragsvergabe und Anteilsveräußerung 260 II. Ausschreibungspflicht aufgrund des funktionellen Auftragsbegriffs III. Zusammenfassung 272 Zusammenfassung 273 Literaturverzeichnis 279 Abkürzungsverzeichnis