Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand als Anwendungsvoraussetzung

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1 Martin Holzinger Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand als Anwendungsvoraussetzung des europäischen und des deutschen Kartellrechts Nomos

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 13 I. Fragestellung 13 II. Gang der Untersuchung 14 B. Die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand aus der Sicht des deutschen und des europäischen Rechts " ~" 16 C. Die wirtschaftliche Betätigung als entscheidendes Kriterium im Rahmen des Unternehmensbegriffs 19 I. Der Unternehmensbegriff im europäischen Kartellrecht 19 II. Der Unternehmensbegriff in nationalen Rechtsordnungen Mitgliedstaatliche Kartellgesetze 26 a) Kartellrechte, die weder das Unternehmen legaldefinieren, noch eine dynamische Verweisung enthalten 27 b) Kartellrechte mit Legaldefinition des Unternehmens 28 c) Kartellrechte mit dynamischer Verweisung auf EU-Recht Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellrechts in Nicht-EU-Staaten 31 III. Gründe für eine funktionale Interpretation des Unternehmens Sinn und Zweck des europäischen Wettbewerbsrechts Funktion des Unternehmensbegriffs 36 a) Erforderlichkeit einer weiten Auslegung des Begriffs des Unternehmens 36 b) Abgrenzung zwischen Wettbewerbsrecht und Grundfreiheiten 38 (1) Die Praxis des EuGH 39 (2) Odudus'Konzept einer strikten Trennung von Grundfreiheiten und Wettbewerbsrecht 39 (3) Zugrundeliegendes Problem: Das Verhältnis des Ziels der Binnenmarktverwirklichung zum Ziel der Effizienzsteigerung 40 (4) Fazit: Wichtige Unterscheidungsfunktion der wirtschaftlichen Tätigkeit, aber keine Weichenstellung 42

3 (5) Die Bedeutung der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht im GWB 43 (a) Die Abgrenzung von privatem und hoheitlichem Handeln im Anschluss an das Michel-Gutachten 44 (b) Kritik an der Rechtsprechung 45 (c) Alternativen zur Lösung des BGH 47 (6) Die Bedeutung der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht im französischen Kartellrecht 50 IV. Zum Vergleich: Der funktionale Auftraggeberbegriff des Vergaberechts 52 V. Zwischenergebnis - 55 D. Die Schwierigkeit der Definition der wirtschaftlichen Tätigkeit 57 I. Die Entwicklung der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Tätigkeit Die positive, weite Definition des Unternehmens 59 a) Das Anbieten von Leistungen auf einem Markt 59 b) Das Höfner-Urteil: Ein hypothetischer Test 61 c) Resümee Die negative Definition des Unternehmens 69 a) Hoheitliche Tätigkeit 69 (1) Staatliches Imperium als Ausgangspunkt 70' (2) Die Entscheidungen Eurocontrol und Diego Cali 71 (3) Typisch hoheitlicher Charakter 72 (4) Das Kriterium der Trennbarkeit 73 (5) Anwendungsprobleme der Ausnahme für hoheitliche Tätigkeiten 78 (a) Das Erheben von Gebühren 78 (b) Regulierungstätigkeit 82 (i) Die Regulierung von Märkten in Abgrenzung zur Teilnahme am Marktgeschehen 82 (ii) Regulierung durch Konzessionen 84 (iii) Regulierung durch Unternehmensvereinigungen 87 (c) Bildung und Forschung 89 (i) Unterricht 89 (ii) Forschung und Entwicklung 91 b) Soziale Einrichtungen 92 (1) Unterschiedliche Ausprägungen des Solidarprinzips 93

4 (2) Die Entwicklung der Rechtsprechung seit Poucet und Pistre 94 (a) Poucet und Pistre 94 (b) Föderation Francaise des Societes d'assurances (FFSA) 95 (c) Albany, Brentjens und Drijvende Bokken 96 (d) Cisal 97 (e) AOK Bundesverband 98 (f) Kattner Stahlbau 103 (3) Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit dem hypothetischen Test des Höfner-Urteils 104 (a) Die graduelle Berücksichtigung von Ausprägungen des Solidarprinzips 104 (b) Der Umfang staatlicher Regulierung und Aufsicht 108 c) Nachfragetätigkeit 110 (1) Nachfrage als neutrale Betätigung 110 (2) Zum Vergleich: Die Debatte um den wirtschaftlichen Charakter der Nachfragetätigkeit in Deutschland 112 (3) Die Behandlung des Problems durch die nationale Rechtsprechung und Verwaltung 116 (4) Die Begründung der FENIN-Rechtsprechung 118 (a) Zweifrontentheorie aufgrund des funktionalen Unternehmensverständnisses 118 (b) Analogie zum privaten Verbrauch 120 (c) Keine Gefahr schädlicher Auswirkungen des Nachfrageverhaltens auf den Wettbewerb 122 (d) Vereinbarkeit mit dem Vergaberecht 125 (5) Fazit Zwischenergebnis 127 E. Vorschlag für eine kohärente Auslegung des Unternehmens 129 I. Rechtfertigung der Ausnahme für hoheitliche Tätigkeiten Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe Parallele zu den Ausnahmeklauseln der Art. 45 Abs. 4 und 51 AEUV 132 a) Die übereinstimmende Auslegung von Grundfreiheiten und Wettbewerbsrecht 133 b) Zulässigkeit der Übertragung von Art. 45 Abs. 4 und 51 AEUV auf das Wettbewerbsrecht 136

5 3. Eigenart der angebotenen Leistung als öffentliches Gut 136 a) Hoheitliche Tätigkeit: Das Bereitstellen öffentlicher Güter 137 b) Konkrete Anwendung 138 c) Zwischenergebnis 142 II. Rechtfertigung der Ausnahme für rein soziale Tätigkeiten Sozialversicherungen als öffentliches Gut? Rücksichtnahme auf mitgliedstaatliche Kompetenzen 144 a) Möglichkeit der Berücksichtigung wettbewerbsfremder Aspekte im Rahmen des Unternehmensbegriffs 145 b) Zwei Möglichkeiten der Rücksichtnahme: Alles-odernichts-Prinzip oder Abwägung 146 c) Art. 106 Abs. 2 AEUV als vorzugswürdige Lösung 147 III. Rechtfertigung der Zweifrontenlösung Keine Analogiefähigkeit der Ausnahme für private Nachfrage Das Anbieten öffentlicher Güter rechtfertigt keine Ausnahme für die Nachfragetätigkeit Zwischenergebnis 149 IV. Zusammenfassung: Vorschlag für eine Definition der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand 149 F. Konsequenzen für die Auslegung des Unternehmensbegriffs im nationalen Recht 151 I. Unterschiedliche Auslegung des Unternehmens auf Ebene des deutschen bzw. des EU-Rechts 152 II. Zwingende Übernahme der EuGH-Rechtsprechung? Erfordernis der Angleichung wegen Art. 3 VO Nr. 1/ a) Unterschiedliches Verständnis des Art. 3 Abs. 2 der VO Nr. 1/2003 in Bezug auf divergierende Unternehmensbegriffe 156 b) Auslegung der Vorschrift 156 (1) Wortlaut 156 (2) Systematik 157 (3) Historisch 157 (4) Sinn und Zweck 158 c) Zwischenergebnis Pflicht zur Angleichung aus dem GWB heraus 160 a) Parallele zur überschießenden Richtlinienumsetzung 161 (1) Unbeachtlichkeit der EuGH-Rechtsprechung zur Vorlagepflicht in diesem Zusammenhang

6 (2) Das Problem der gespaltenen Auslegung 162 (3) Vermutung für eine europaorientierte Auslegung 163 (4) Zwischenergebnis 164 b) Europarechtskonforme Auslegung aufgrund der Verweisung in 2 Abs. 2 S. 1 GWB? 164 c) Auslegung des Unternehmens in 1 GWB 166 (1) Wortlaut 166 (2) Systematik 166 (3) Sinn und Zweck 167 (4) Historisch 168 d) Zwischenergebnis e) Übertragbarkeit dieser Ergebnisse auf das Unternehmen in anderen Teilen des GWB 170 III. Eigenständige Auslegung des GWB Fallgruppen mit nationalen Besonderheiten 171 a) Hoheitliche Tätigkeiten 171 b) Rein soziale Tätigkeiten Beschaffungstätigkeit 173 IV. Ergebnis 174 G. Thesen 176 Literaturverzeichnis